KIO/UZP 737/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 327/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 737/09
WYROK
z dnia 26 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Ewa Jankowska
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Sygnity S.A., ARAM Sp. z o.o., Projekty Bankowe
Polsoft Sp. z o.o., BLStream Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 180, 02 – 486 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Kasprzaka
18/20, 01 – 211 Warszawa protestu z dnia 15 maja 2009 r.
przy udziale Konsorcjum: Qumak – Sekom S.A., ul. Al. Jerozolimskie 94, 00 – 807
Warszawa, T4B Sp. z o.o., ul. Al. J. Waszyngtona 146, 04 – 076 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Sygnity S.A., ARAM Sp. z o.o., Projekty
Bankowe Polsoft Sp. z o.o., BLStream Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 180, 02 – 486
Warszawai nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Sygnity S.A., ARAM Sp. z
o.o., Projekty Bankowe Polsoft Sp. z o.o., BLStream Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 180, 02 – 486 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy)
przez Konsorcjum: Sygnity S.A., ARAM Sp. z o.o., Projekty Bankowe
Polsoft Sp. z o.o., BLStream Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 180, 02 – 486
Warszawa, na rzecz Urzędu Komunikacji Elektronicznej, ul. Kasprzaka
18/20, 01 – 211 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Sygnity S.A., ARAM
Sp. z o.o., Projekty Bankowe Polsoft Sp. z o.o., BLStream Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 180, 02 – 486 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Urząd Komunikacji Elektronicznej prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego
postępowanie na budowę Platformy Lokalizacyjno – Informacyjnej z Centralną Bazą Danych.
Zamawiający w dniu 7.05.2009 r. doręczył wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
tekst jednolity siwz.
W dniu 15.05.2009 r. (pismem z tej samej daty) Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
wniosło protest wobec czynności i zaniechań zamawiającego zarzucając naruszenie:
-art. 93 ust 1 pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych ( Dz.
U. z 2007 r, nr 233, poz. 1655 ze zm.) przez zaniechanie unieważnienia postępowania mimo,
iż obarczone jest ono wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
-art. 60e Pzp, przez zakończenie dialogu mimo, iż zamawiający nie jest w stanie określić, w
wyniku porównania rozwiązań proponowanych przez wykonawców, rozwiązania najbardziej
spełniającego jego potrzeby, czego rezultatem są liczne pytania wykonawców i równie
masowe, nierzadko sprzeczne ze sobą, zmiany w siwz;
-art. 29 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4 Pzp, przez zmianę treści siwz, prowadzącą do
opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący za pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
-art. 38 ust. 6 Pzp przez nieprzedłużenie terminu składania ofert, mimo, iż niezbędny jest
dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach w wyniku wprowadzonych do treści siwz
zmian
Protestujący wniósł o o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
alternatywnie o modyfikację treści siwz zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych podstawie art. 38. ust 4Pzp oraz na podstawie art. 38 ust 6 Pzp o przedłużenie
terminu składania ofert.
W uzasadnieniu protestujący wskazał, że konieczność sporządzenia tekstu jednolitego siwz
powstała na skutek licznych pytań wykonawców, wskazujących na wiele sprzeczności i
niejasności w treści siwz a zamawiający, odpowiadając na zadane pytania, modyfikował
jednocześnie treść poszczególnych postanowień siwz. Podniósł 9 szczegółowych zarzutów
wobec jednolitego tekstu siwz.
Zamawiający w dniu 15.05.2009r. poinformował wykonawców o wniesieniu protestu
wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Przystąpienia zgłosili w dniu 18.05.2009 r. :
1. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Sygnity S.A. z
siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum), ARAM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Projekty Bankowe Polsoft Sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu oraz BLStream Sp. z o.o. z
siedzibą w Szczecinie (Konsorcjum Sygnity). Konsorcjum Sygnity wskazało, że
nieuwzględnienie protestu uniemożliwia mu ubieganie się o zamówienie, jednak zarzuty
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 60e Pzp uznało za niezasadne a żądanie
unieważnienia postępowania za nieuzasadnione. Za zasadne Konsorcjum Sygnity uznało
zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp oraz art. 38 ust. 6 Pzp i wniósł o
uwzględnienie żądania dokonania modyfikacji treści siwz zgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz przedłużenie terminu składania ofert.
2. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego T4B Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz Qumak – Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie (Konsorcjum
T4B), którzy opowiedzieli się po stronie zamawiającego. Konsorcjum T4B wskazało na
specyfikę dialogu konkurencyjnego oraz uznało żądanie unieważnienia postępowania za nie
mające uzasadnienia w przepisach a zarzuty protestu za chybione.
Zamawiający pismem z dnia 25.05.2009r. odrzucił protest w części dotyczącej naruszenia:
1) art. 60 e oraz art. 29 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4 Pzp (zarzut 4, 5, 6, 7 / 2/, 8 i 9
uzasadnienia protestu) z uwagi na wniesienie protestu po terminie określonym w art. 180 ust.
2 i art. 180 ust. 4 pkt 2 Pzp, art. 38 ust. 6 Pzp, w związku z zaistnieniem przesłanki
określonej w art. 181 ust. 7 Pzp oraz oddalił protest w części dotyczącej naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 7, art. 29 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp (zarzut 1,2,3,
7/1/uzasadnienia protestu).
Uzasadniając odrzucenie zarzutów zamawiający wskazał na datę zakończenia dialogu
konkurencyjnego oraz daty udzielenia wyjaśnień treści siwz. Podniósł uchybienie terminu do
wniesienia protestu na treść siwz wskazują jednocześnie, że zarzuty podlegałyby również
oddaleniu jako bezpodstawne. Zamawiający wywiódł również, że termin składania ofert
został przedłużony w wyniku wniesienia protestu do dnia 19.05.2009r. a skoro protestujący
nie uczestniczył w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu, to nie może
powoływać się na objęte nim okoliczności.
Pozostałe zarzuty Zamawiający uznał za bezpodstawne.
Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem zamawiającego Konsorcjum Sygnity pismem z dnia
4.06.2009r. (presentata UZP z tego dnia) wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych jednocześnie przekazując kopie jego treści zamawiającemu. Odwołujący się
podtrzymał zawarte w przystąpieniu zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 w związku z art. 38 ust.
4 Pzp przez zmianę treści siwz, prowadzącą do opisania przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący za pomocą niedostatecznie dokładnych, zrozumiałych
określeń, bez uwzględniania wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz art. 38 ust. 6 Pzp przez nieprzedłużenie terminu składania ofert
mimo, iż niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach w wyniku
wprowadzonych do treści siwz zmian i wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na obarczenie postępowania wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej mowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący się wskazał, że protest został wniesiony przez Asseco Poland Sp. z o.o. nie
wobec treści siwz a wobec dokonanej zmiany treści siwz oraz, że nie miał możliwości
zgłoszenia przystąpienia do protestu wniesionego przez Konsorcjum Wasko, z uwagi na
wniesienie go w dniu 8.05.2009r. i rozstrzygnięcie w dniu 11.05.2009r. Wywiódł również, że
po doręczeniu jednolitego tekstu siwz zamawiający w wyniku zadawanych pytań dokonywał
kolejnych zmian w jej treści (600), co wskazuje na przedwczesne zakończenie dialogu
konkurencyjnego. Odwołujący się ocenił, ze niejednoznaczne postanowienia siwz mogły stać
się przyczyną dużej różnicy w cenach złożonych ofert. Wskazał, że działanie zamawiającego
pozbawiło go możliwości złożenia oferty odpowiadającej treści siwz, co jednak nie skutkuje
utrata interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W wyniku powiadomienia o wniesieniu odwołania (pismo z dnia 5.06.2009r.) Konsorcjum
T4B przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, wnosząc o
odrzucenie albo oddalenie odwołania. Powołując interes prawny w uzyskaniu zamówienia
wskazało, że przekazany w dniu 7.05.2009r. tekst siwz jedynie uwzględniał wcześniejsze
modyfikacje siwz a przedłużenie terminu składania ofert stanowiło poprzednio zarzut
protestu oraz, że opis przedmiotu zamówienia oraz termin składania ofert umożliwiają
wykonawcom przygotowanie ofert spełniających wymagania zamawiającego.
Na podstawie protokołu ZP -1, siwz, powoływanych w treści protestu i rozstrzygnięcia
protestu: wniosków wykonawców o wyjaśnienie treści siwz, odpowiedzi udzielnych
przez zamawiającego oraz po wysłuchaniu stanowisk pełnomocników stron i
uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 15.05.2009r. pod numerem 2008/S 93-127102.
W dniu 10.03.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców o zakończeniu dialogu
konkurencyjnego i przekazał im siwz. W wyniku licznych odpowiedzi na pytania wykonawców
powodujących modyfikacje treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz)
zamawiający sporządził i w dniu 7.05.2009 r. doręczył wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu tekst jednolity siwz.
Izba uznała, że sporządzenie i przekazanie wykonawcom jednolitego tekstu siwz,
zawierającego modyfikacje dokonane uprzednio, w ramach wyjaśniania siwz, ma co do
zasady, charakter techniczny i nie stanowi samo czynności zmiany siwz per se. Izba
zbadała zatem, czy na obecnym etapie postępowania, możliwe jest kwestionowanie treści
wyjaśnień, objętych poszczególnymi zarzutami protestu. Izba stwierdziła, że z zachowaniem
wskazanego w art. 180 ust. 2 Pzp terminu na wniesienie protestu wobec ewentualnej
modyfikacji siwz zostały podniesione zarzuty protestu:
Nr 1) postanowienie zawarte w pkt 2 odpowiedzi nr 19 z dnia 5.05.2009 r. "Dodatkowa
synchronizacja czasu za pomocą odbiornika GPS";
Nr 2) nie uwzględnienia zmian wprowadzonych w odpowiedzi na pytanie 16 z dnia 6 maja
2009 r. związanych z wymaganiem, co do poziomu redundancji w rozwiązaniu backup;
Nr 3) postanowienia, że "typ certyfikatów będzie zależał od przyjętego przez wykonawcę i
uzgodnionego przez Zamawiającego rozwiązania PKI" w kontekście prób uszczegółowienia
przez odpowiedzi;
Nr 5) w części dotyczącej zaniechania umieszczenia w treści jednolitej siwz wyjaśnień z dnia
27.04.2009r. dotyczących pkt 1.9 Załącznika D - "Tryb aktywnej rezerwy";
Nr 7) w części dotyczącej niejednoznaczności i sprzeczności wymogów dotyczących trybu
świadczenia asysty technicznej oraz świadczenia usług wsparcia aplikacji i infrastruktury
technicznej.
Pozostałe z podniesionych zarzutów protestu Izba uznała, podzielając stanowisko zawarte w
rozstrzygnięciu protestu, za złożone z uchybieniem terminu ustawowego, spóźnione i w
związku z tym nie podlegające rozpatrzeniu.
Izba uznała również, że zarzut naruszenia art. 38 ust. 6 Pzp podniesiony w proteście Wasco
S.A. z dnia 8.05.2009r. złożony został w innych okolicznościach faktycznych i nie można
mówić o zaistnieniu przesłanki wskazanej w art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp.
W postępowaniu złożono cztery oferty:
1. Konsorcjum T4B z ceną 18,530.214 zł brutto;
2. Asseco S.A. z ceną 27. 858.637,35 zł brutto;
3. Konsorcjum ComArch z ceną 29. 753.799, 20 zł brutto;
4. Konsorcjum Wasco z ceną 29. 753.799, 20 zł brutto;
Odwołujący się nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania.
O interesie prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp może stanowić wnoszenie środków
ochrony prawnej w celu doprowadzenia do uznania oferty złożonej przez wykonawcę za
najkorzystniejszą i umożliwienie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
(interes prawny sensu stricto) lub wnoszenie środków ochrony prawnej w celu zapewnienia
prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia - doprowadzenie do zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym, niż
wnoszący środek ochrony prawnej, wykonawcą (interes prawny sensu largo).
Odwołujący się nie złożył oferty – nie legitymuje się zatem interesem prawnym sensu stricto.
Nie można przyjąć również, że doszło do uszczerbku w interesie prawnym odwołującego się
w rozumieniu, do którego przyjęcia prowadzi prowspólnotowa wykładnia art. 179 ust. 1 Pzp
zakładająca, iż wykonawcy, którzy nie mogą uczestniczyć w postępowaniu wskutek
naruszenia przepisów przez zamawiającego, posiadają interes prawny w uzyskaniu
zamówienia, pod warunkiem wykazania, że domniemanie nieprawidłowości wiąże się z
poniesionym przez nich lub grożącym im uszczerbkiem. Do uznania uszczerbku w interesie
prawnym nie wystarcza jedynie stwierdzenie, że zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Istnienie interesu prawnego powinno być
udowodnione, a nie tylko uprawdopodobnione (vide wyrok SO w Lublinie z dnia
16.06.2005r., sygn. akt II Ca 327/05 niepubl). Okoliczności dotyczące możliwości zaistnienia
uszczerbku w interesie prawnym odwołującego się nie zostały przez niego nawet
uprawdopodobnione. W szczególności odwołujący się nie wykazał, że wskutek czynności i
zaniechań, których miałby się dopuścić zamawiający opisując przedmiot zamówienia oraz
wyznaczając termin składania ofert, nie ma możliwości złożenia oferty odpowiadającej siwz
oraz dokonanie prawidłowej wyceny oferty.
W postępowaniu złożono cztery oferty, ofertę złożył również Asseco S.A., który wniósł
protest poprzedzający odwołanie. Odwołujący się nie wykazał, że złożone oferty nie
odpowiadają treści siwz, mimo, że na mocy art. 96 ust. 3 Pzp, miał możliwość zapoznania
się z ich treścią. Przyjąć zatem należy, że w oparciu o postanowienia treści siwz, w czasie
wyznaczonym przez zamawiającego, możliwe jest przygotowanie oferty nie podlegającej
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W tym zakresie podnieść też należy
zawarty przez zamawiającego w siwz podział przedmiotu zamówienia na elementy
architektury, wymagane w załączniku Nr 2, i elementy aplikacji podlegające późniejszym
uzgodnieniom, odnoszące się do rozwiązań podlegających indywidualnemu wyborowi
wykonawców. Przywołany opis wymagań zamawiającego jest dopuszczalny w postępowaniu
prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego, zwłaszcza, że, o czym niżej, brak jest
podstaw do przyjęcia, że późniejsze doprecyzowanie treści oferty, w zakresie okoliczności
objętych zarzutami, miałoby charakter na tyle istotny, że naruszałoby art. 87 ust. 1 a Pzp.
Odwołujący się swoich twierdzeń nie poparł dowodem a wywodzenie wadliwości siwz w
oparciu o różnice w cenie ofert, uznać należy za chybione. Wobec podziału zamówienia na
elementy architektury i aplikacji oraz pozostawieniu wykonawcom pewnej dowolności w
wyborze oferowanych rozwiązań, przyjąć należy, ze różnice w cenie ofert wynikają, po
pierwsze, z samodzielnych wyborów uczestników postępowania, a po drugie, z indywidualnej
strategii gospodarczej oraz kosztów, w tym kosztów pracy zaangażowanych specjalistów,
każdego z wykonawców. Dowodu na twierdzenie przeciwne odwołujący się nie przedstawił.
Nie wywiódł również, która z przesłanek nieważności ewentualnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, wskazana w art. 146 ust. 1 Pzp, zaistniała w okolicznościach
faktycznych sprawy, mimo że domagając się unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp, winien to uczynić. Podkreślić też należy, że zawartego w proteście
Asseco S.A. zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, odwołujący się nie popierał na
etapie postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Izba związana de lege lata
ściśle, bez żadnych wyjątków, granicami zarzutów protestu, nie dopatrzyła się groźby
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego obarczonej sankcją nieważności (ex
tunc). Odwołujący się nie legitymuje się zatem również interesem prawnym sensu largo.
Brak stwierdzenia przez Izbę zaistnienia lub możliwości wystąpienia uszczerbku w interesie
prawnym odwołującego się (przesłanki o charakterze materialnoprawnym) jest wystarczające
do oddalenia odwołania.
Szczegółowe badanie poszczególnych zarzutów odwołania zgodnie z orzecznictwem Izby
oraz sądów okręgowych nie jest w takiej sytuacji wymagane. Izba czyni to jednak na
zasadzie dobrowolności odnosząc się ogólnie do poszczególnych zarzutów podlegających
rozpatrzeniu.
W pierwszym rzędzie wskazać należy, że w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu
konkurencyjnego stosownie do dyspozycji art. 87 ust. 1a Pzp wykonawcy mają możliwość
doprecyzowania treści składanej oferty pod warunkiem, iż nie doprowadzi to do istotnej
zmiany treści oferty.
Ewentualność późniejszego doprecyzowania wprowadzonego pismem z dnia 6.05.2009r.
wymagania dotyczącego dodatkowej możliwości synchronizacji za pośrednictwem GPS
(zarzut nr 1) nie przyniesie, w ocenie Izby, skutku w postaci istotnej zmiany treści oferty. Izba
uznaje wyjaśnienia zamawiającego za logiczne, spójne i mające oparcie w postanowieniach
załącznika nr 2 do siwz.
W odniesieniu do zarzutu nr 2 Izba stwierdza, że treść odpowiedzi nr 16 z 6.05.2009r. nie
stanowi zmiany treści siwz i brak jest podstaw do przyjęcia, że zamawiający udzielając
przywołanej odpowiedzi zmodyfikował opis przedmiotu zamówienia.
Zarzuty 3 i 7 (w części podlegającej rozpatrzeniu) nie znalazły potwierdzenia. Izba stwierdza,
że dotyczą one aplikacji (nie zaś architektury) podlegającej zgodnie z siwz uzgodnieniom w
późniejszym czasie. W tym zakresie wykonawcy mieli dowolność co do zaoferowania
proponowanego rozwiązania. Zamawiający nie był zobligowany do wskazania
preferowanego, jedynego sposobu realizacji zamówienia w tej części. Ponadto skoro, co jest
bezsporne, istnieje wiele dopuszczalnych rozwiązań, choćby w zakresie certyfikatów, to
ograniczenie się przez zamawiającego do jednego z nich, stanowiłoby dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Złożenie oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego związane jest z normalnym ryzykiem
ekonomicznym wynikającym z prowadzonej działalności gospodarczej. Profesjonalni
uczestnicy obrotu gospodarczego winni przy dokonywaniu wyboru, spośród wielu
dopuszczalnych rozwiązań, wybrać takie, które umożliwi złożenie konkurencyjnej oferty.
Składając ofertę w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego
wykonawcy winni przy szacowaniu ceny oferty uwzględniać również konieczność
późniejszego doprecyzowania treści swego świadczenia wynikającą z przywoływanego art.
87 ust. 1 a Pzp.
W kontekście zarzutu 5 Izba stwierdza, że skoro pojęcie „trybu aktywnej rezerwy” zostało
zdefiniowane w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 10 grudnia 2008 roku w sprawie
organizacji i funkcjonowania systemu gromadzącego i udostępniającego informacje i dane
dotyczące lokalizacji zakończenia sieci, z którego zostało wykonane połączenie do numeru
alarmowego „112” albo innych numerów alarmowych (Dz. U. Nr 236, poz. 1620), co nie
zostało zaprzeczone przez odwołującego się, to zarzut dotyczący braku jednoznaczności
siwz w tym zakresie, należy uznać za chybiony.
Zarzut dotyczący udzielania kolejnych wyjaśnień po przekazaniu jednolitego tekstu siwz nie
został podtrzymany na rozprawie. Izba uznaje go za pozbawiony doniosłości prawnej w
okolicznościach sprawy.
Art. 188 ust. 1 Pzp nakazuje stronom wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Zatem podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1
Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp oraz art. 38 ust. 6 Pzp winny być udowodnione przez
odwołującego się. Odwołujący się zaniechał jakiejkolwiek aktywności dowodowej składając
wyłącznie oświadczenia, które należy uznać za gołosłowne.
Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że przez udzielanie wyjaśnień treści siwz zamawiający
uniemożliwił wykonawcom sporządzenie i prawidłowe wycenienie oferty, do upływu termin u
składania ofert, zwłaszcza, że zamawiający prowadził dialog konkurencyjny przez znaczny
okres czasu, a wykonawcy, w tym odwołujący się, aktywnie w nim uczestniczyli.
Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oraz art. 191 ust. 1 Pzp, a
oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w kwocie 3600 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 26 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Ewa Jankowska
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Sygnity S.A., ARAM Sp. z o.o., Projekty Bankowe
Polsoft Sp. z o.o., BLStream Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 180, 02 – 486 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Kasprzaka
18/20, 01 – 211 Warszawa protestu z dnia 15 maja 2009 r.
przy udziale Konsorcjum: Qumak – Sekom S.A., ul. Al. Jerozolimskie 94, 00 – 807
Warszawa, T4B Sp. z o.o., ul. Al. J. Waszyngtona 146, 04 – 076 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Sygnity S.A., ARAM Sp. z o.o., Projekty
Bankowe Polsoft Sp. z o.o., BLStream Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 180, 02 – 486
Warszawai nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Sygnity S.A., ARAM Sp. z
o.o., Projekty Bankowe Polsoft Sp. z o.o., BLStream Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 180, 02 – 486 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy)
przez Konsorcjum: Sygnity S.A., ARAM Sp. z o.o., Projekty Bankowe
Polsoft Sp. z o.o., BLStream Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 180, 02 – 486
Warszawa, na rzecz Urzędu Komunikacji Elektronicznej, ul. Kasprzaka
18/20, 01 – 211 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Sygnity S.A., ARAM
Sp. z o.o., Projekty Bankowe Polsoft Sp. z o.o., BLStream Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 180, 02 – 486 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Urząd Komunikacji Elektronicznej prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego
postępowanie na budowę Platformy Lokalizacyjno – Informacyjnej z Centralną Bazą Danych.
Zamawiający w dniu 7.05.2009 r. doręczył wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
tekst jednolity siwz.
W dniu 15.05.2009 r. (pismem z tej samej daty) Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
wniosło protest wobec czynności i zaniechań zamawiającego zarzucając naruszenie:
-art. 93 ust 1 pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych ( Dz.
U. z 2007 r, nr 233, poz. 1655 ze zm.) przez zaniechanie unieważnienia postępowania mimo,
iż obarczone jest ono wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
-art. 60e Pzp, przez zakończenie dialogu mimo, iż zamawiający nie jest w stanie określić, w
wyniku porównania rozwiązań proponowanych przez wykonawców, rozwiązania najbardziej
spełniającego jego potrzeby, czego rezultatem są liczne pytania wykonawców i równie
masowe, nierzadko sprzeczne ze sobą, zmiany w siwz;
-art. 29 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4 Pzp, przez zmianę treści siwz, prowadzącą do
opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący za pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
-art. 38 ust. 6 Pzp przez nieprzedłużenie terminu składania ofert, mimo, iż niezbędny jest
dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach w wyniku wprowadzonych do treści siwz
zmian
Protestujący wniósł o o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
alternatywnie o modyfikację treści siwz zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych podstawie art. 38. ust 4Pzp oraz na podstawie art. 38 ust 6 Pzp o przedłużenie
terminu składania ofert.
W uzasadnieniu protestujący wskazał, że konieczność sporządzenia tekstu jednolitego siwz
powstała na skutek licznych pytań wykonawców, wskazujących na wiele sprzeczności i
niejasności w treści siwz a zamawiający, odpowiadając na zadane pytania, modyfikował
jednocześnie treść poszczególnych postanowień siwz. Podniósł 9 szczegółowych zarzutów
wobec jednolitego tekstu siwz.
Zamawiający w dniu 15.05.2009r. poinformował wykonawców o wniesieniu protestu
wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Przystąpienia zgłosili w dniu 18.05.2009 r. :
1. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Sygnity S.A. z
siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum), ARAM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Projekty Bankowe Polsoft Sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu oraz BLStream Sp. z o.o. z
siedzibą w Szczecinie (Konsorcjum Sygnity). Konsorcjum Sygnity wskazało, że
nieuwzględnienie protestu uniemożliwia mu ubieganie się o zamówienie, jednak zarzuty
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 60e Pzp uznało za niezasadne a żądanie
unieważnienia postępowania za nieuzasadnione. Za zasadne Konsorcjum Sygnity uznało
zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp oraz art. 38 ust. 6 Pzp i wniósł o
uwzględnienie żądania dokonania modyfikacji treści siwz zgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz przedłużenie terminu składania ofert.
2. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego T4B Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz Qumak – Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie (Konsorcjum
T4B), którzy opowiedzieli się po stronie zamawiającego. Konsorcjum T4B wskazało na
specyfikę dialogu konkurencyjnego oraz uznało żądanie unieważnienia postępowania za nie
mające uzasadnienia w przepisach a zarzuty protestu za chybione.
Zamawiający pismem z dnia 25.05.2009r. odrzucił protest w części dotyczącej naruszenia:
1) art. 60 e oraz art. 29 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4 Pzp (zarzut 4, 5, 6, 7 / 2/, 8 i 9
uzasadnienia protestu) z uwagi na wniesienie protestu po terminie określonym w art. 180 ust.
2 i art. 180 ust. 4 pkt 2 Pzp, art. 38 ust. 6 Pzp, w związku z zaistnieniem przesłanki
określonej w art. 181 ust. 7 Pzp oraz oddalił protest w części dotyczącej naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 7, art. 29 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp (zarzut 1,2,3,
7/1/uzasadnienia protestu).
Uzasadniając odrzucenie zarzutów zamawiający wskazał na datę zakończenia dialogu
konkurencyjnego oraz daty udzielenia wyjaśnień treści siwz. Podniósł uchybienie terminu do
wniesienia protestu na treść siwz wskazują jednocześnie, że zarzuty podlegałyby również
oddaleniu jako bezpodstawne. Zamawiający wywiódł również, że termin składania ofert
został przedłużony w wyniku wniesienia protestu do dnia 19.05.2009r. a skoro protestujący
nie uczestniczył w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu, to nie może
powoływać się na objęte nim okoliczności.
Pozostałe zarzuty Zamawiający uznał za bezpodstawne.
Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem zamawiającego Konsorcjum Sygnity pismem z dnia
4.06.2009r. (presentata UZP z tego dnia) wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych jednocześnie przekazując kopie jego treści zamawiającemu. Odwołujący się
podtrzymał zawarte w przystąpieniu zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 w związku z art. 38 ust.
4 Pzp przez zmianę treści siwz, prowadzącą do opisania przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący za pomocą niedostatecznie dokładnych, zrozumiałych
określeń, bez uwzględniania wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz art. 38 ust. 6 Pzp przez nieprzedłużenie terminu składania ofert
mimo, iż niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach w wyniku
wprowadzonych do treści siwz zmian i wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na obarczenie postępowania wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej mowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący się wskazał, że protest został wniesiony przez Asseco Poland Sp. z o.o. nie
wobec treści siwz a wobec dokonanej zmiany treści siwz oraz, że nie miał możliwości
zgłoszenia przystąpienia do protestu wniesionego przez Konsorcjum Wasko, z uwagi na
wniesienie go w dniu 8.05.2009r. i rozstrzygnięcie w dniu 11.05.2009r. Wywiódł również, że
po doręczeniu jednolitego tekstu siwz zamawiający w wyniku zadawanych pytań dokonywał
kolejnych zmian w jej treści (600), co wskazuje na przedwczesne zakończenie dialogu
konkurencyjnego. Odwołujący się ocenił, ze niejednoznaczne postanowienia siwz mogły stać
się przyczyną dużej różnicy w cenach złożonych ofert. Wskazał, że działanie zamawiającego
pozbawiło go możliwości złożenia oferty odpowiadającej treści siwz, co jednak nie skutkuje
utrata interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W wyniku powiadomienia o wniesieniu odwołania (pismo z dnia 5.06.2009r.) Konsorcjum
T4B przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, wnosząc o
odrzucenie albo oddalenie odwołania. Powołując interes prawny w uzyskaniu zamówienia
wskazało, że przekazany w dniu 7.05.2009r. tekst siwz jedynie uwzględniał wcześniejsze
modyfikacje siwz a przedłużenie terminu składania ofert stanowiło poprzednio zarzut
protestu oraz, że opis przedmiotu zamówienia oraz termin składania ofert umożliwiają
wykonawcom przygotowanie ofert spełniających wymagania zamawiającego.
Na podstawie protokołu ZP -1, siwz, powoływanych w treści protestu i rozstrzygnięcia
protestu: wniosków wykonawców o wyjaśnienie treści siwz, odpowiedzi udzielnych
przez zamawiającego oraz po wysłuchaniu stanowisk pełnomocników stron i
uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 15.05.2009r. pod numerem 2008/S 93-127102.
W dniu 10.03.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców o zakończeniu dialogu
konkurencyjnego i przekazał im siwz. W wyniku licznych odpowiedzi na pytania wykonawców
powodujących modyfikacje treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz)
zamawiający sporządził i w dniu 7.05.2009 r. doręczył wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu tekst jednolity siwz.
Izba uznała, że sporządzenie i przekazanie wykonawcom jednolitego tekstu siwz,
zawierającego modyfikacje dokonane uprzednio, w ramach wyjaśniania siwz, ma co do
zasady, charakter techniczny i nie stanowi samo czynności zmiany siwz per se. Izba
zbadała zatem, czy na obecnym etapie postępowania, możliwe jest kwestionowanie treści
wyjaśnień, objętych poszczególnymi zarzutami protestu. Izba stwierdziła, że z zachowaniem
wskazanego w art. 180 ust. 2 Pzp terminu na wniesienie protestu wobec ewentualnej
modyfikacji siwz zostały podniesione zarzuty protestu:
Nr 1) postanowienie zawarte w pkt 2 odpowiedzi nr 19 z dnia 5.05.2009 r. "Dodatkowa
synchronizacja czasu za pomocą odbiornika GPS";
Nr 2) nie uwzględnienia zmian wprowadzonych w odpowiedzi na pytanie 16 z dnia 6 maja
2009 r. związanych z wymaganiem, co do poziomu redundancji w rozwiązaniu backup;
Nr 3) postanowienia, że "typ certyfikatów będzie zależał od przyjętego przez wykonawcę i
uzgodnionego przez Zamawiającego rozwiązania PKI" w kontekście prób uszczegółowienia
przez odpowiedzi;
Nr 5) w części dotyczącej zaniechania umieszczenia w treści jednolitej siwz wyjaśnień z dnia
27.04.2009r. dotyczących pkt 1.9 Załącznika D - "Tryb aktywnej rezerwy";
Nr 7) w części dotyczącej niejednoznaczności i sprzeczności wymogów dotyczących trybu
świadczenia asysty technicznej oraz świadczenia usług wsparcia aplikacji i infrastruktury
technicznej.
Pozostałe z podniesionych zarzutów protestu Izba uznała, podzielając stanowisko zawarte w
rozstrzygnięciu protestu, za złożone z uchybieniem terminu ustawowego, spóźnione i w
związku z tym nie podlegające rozpatrzeniu.
Izba uznała również, że zarzut naruszenia art. 38 ust. 6 Pzp podniesiony w proteście Wasco
S.A. z dnia 8.05.2009r. złożony został w innych okolicznościach faktycznych i nie można
mówić o zaistnieniu przesłanki wskazanej w art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp.
W postępowaniu złożono cztery oferty:
1. Konsorcjum T4B z ceną 18,530.214 zł brutto;
2. Asseco S.A. z ceną 27. 858.637,35 zł brutto;
3. Konsorcjum ComArch z ceną 29. 753.799, 20 zł brutto;
4. Konsorcjum Wasco z ceną 29. 753.799, 20 zł brutto;
Odwołujący się nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania.
O interesie prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp może stanowić wnoszenie środków
ochrony prawnej w celu doprowadzenia do uznania oferty złożonej przez wykonawcę za
najkorzystniejszą i umożliwienie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
(interes prawny sensu stricto) lub wnoszenie środków ochrony prawnej w celu zapewnienia
prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia - doprowadzenie do zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym, niż
wnoszący środek ochrony prawnej, wykonawcą (interes prawny sensu largo).
Odwołujący się nie złożył oferty – nie legitymuje się zatem interesem prawnym sensu stricto.
Nie można przyjąć również, że doszło do uszczerbku w interesie prawnym odwołującego się
w rozumieniu, do którego przyjęcia prowadzi prowspólnotowa wykładnia art. 179 ust. 1 Pzp
zakładająca, iż wykonawcy, którzy nie mogą uczestniczyć w postępowaniu wskutek
naruszenia przepisów przez zamawiającego, posiadają interes prawny w uzyskaniu
zamówienia, pod warunkiem wykazania, że domniemanie nieprawidłowości wiąże się z
poniesionym przez nich lub grożącym im uszczerbkiem. Do uznania uszczerbku w interesie
prawnym nie wystarcza jedynie stwierdzenie, że zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Istnienie interesu prawnego powinno być
udowodnione, a nie tylko uprawdopodobnione (vide wyrok SO w Lublinie z dnia
16.06.2005r., sygn. akt II Ca 327/05 niepubl). Okoliczności dotyczące możliwości zaistnienia
uszczerbku w interesie prawnym odwołującego się nie zostały przez niego nawet
uprawdopodobnione. W szczególności odwołujący się nie wykazał, że wskutek czynności i
zaniechań, których miałby się dopuścić zamawiający opisując przedmiot zamówienia oraz
wyznaczając termin składania ofert, nie ma możliwości złożenia oferty odpowiadającej siwz
oraz dokonanie prawidłowej wyceny oferty.
W postępowaniu złożono cztery oferty, ofertę złożył również Asseco S.A., który wniósł
protest poprzedzający odwołanie. Odwołujący się nie wykazał, że złożone oferty nie
odpowiadają treści siwz, mimo, że na mocy art. 96 ust. 3 Pzp, miał możliwość zapoznania
się z ich treścią. Przyjąć zatem należy, że w oparciu o postanowienia treści siwz, w czasie
wyznaczonym przez zamawiającego, możliwe jest przygotowanie oferty nie podlegającej
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W tym zakresie podnieść też należy
zawarty przez zamawiającego w siwz podział przedmiotu zamówienia na elementy
architektury, wymagane w załączniku Nr 2, i elementy aplikacji podlegające późniejszym
uzgodnieniom, odnoszące się do rozwiązań podlegających indywidualnemu wyborowi
wykonawców. Przywołany opis wymagań zamawiającego jest dopuszczalny w postępowaniu
prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego, zwłaszcza, że, o czym niżej, brak jest
podstaw do przyjęcia, że późniejsze doprecyzowanie treści oferty, w zakresie okoliczności
objętych zarzutami, miałoby charakter na tyle istotny, że naruszałoby art. 87 ust. 1 a Pzp.
Odwołujący się swoich twierdzeń nie poparł dowodem a wywodzenie wadliwości siwz w
oparciu o różnice w cenie ofert, uznać należy za chybione. Wobec podziału zamówienia na
elementy architektury i aplikacji oraz pozostawieniu wykonawcom pewnej dowolności w
wyborze oferowanych rozwiązań, przyjąć należy, ze różnice w cenie ofert wynikają, po
pierwsze, z samodzielnych wyborów uczestników postępowania, a po drugie, z indywidualnej
strategii gospodarczej oraz kosztów, w tym kosztów pracy zaangażowanych specjalistów,
każdego z wykonawców. Dowodu na twierdzenie przeciwne odwołujący się nie przedstawił.
Nie wywiódł również, która z przesłanek nieważności ewentualnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, wskazana w art. 146 ust. 1 Pzp, zaistniała w okolicznościach
faktycznych sprawy, mimo że domagając się unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp, winien to uczynić. Podkreślić też należy, że zawartego w proteście
Asseco S.A. zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, odwołujący się nie popierał na
etapie postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Izba związana de lege lata
ściśle, bez żadnych wyjątków, granicami zarzutów protestu, nie dopatrzyła się groźby
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego obarczonej sankcją nieważności (ex
tunc). Odwołujący się nie legitymuje się zatem również interesem prawnym sensu largo.
Brak stwierdzenia przez Izbę zaistnienia lub możliwości wystąpienia uszczerbku w interesie
prawnym odwołującego się (przesłanki o charakterze materialnoprawnym) jest wystarczające
do oddalenia odwołania.
Szczegółowe badanie poszczególnych zarzutów odwołania zgodnie z orzecznictwem Izby
oraz sądów okręgowych nie jest w takiej sytuacji wymagane. Izba czyni to jednak na
zasadzie dobrowolności odnosząc się ogólnie do poszczególnych zarzutów podlegających
rozpatrzeniu.
W pierwszym rzędzie wskazać należy, że w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu
konkurencyjnego stosownie do dyspozycji art. 87 ust. 1a Pzp wykonawcy mają możliwość
doprecyzowania treści składanej oferty pod warunkiem, iż nie doprowadzi to do istotnej
zmiany treści oferty.
Ewentualność późniejszego doprecyzowania wprowadzonego pismem z dnia 6.05.2009r.
wymagania dotyczącego dodatkowej możliwości synchronizacji za pośrednictwem GPS
(zarzut nr 1) nie przyniesie, w ocenie Izby, skutku w postaci istotnej zmiany treści oferty. Izba
uznaje wyjaśnienia zamawiającego za logiczne, spójne i mające oparcie w postanowieniach
załącznika nr 2 do siwz.
W odniesieniu do zarzutu nr 2 Izba stwierdza, że treść odpowiedzi nr 16 z 6.05.2009r. nie
stanowi zmiany treści siwz i brak jest podstaw do przyjęcia, że zamawiający udzielając
przywołanej odpowiedzi zmodyfikował opis przedmiotu zamówienia.
Zarzuty 3 i 7 (w części podlegającej rozpatrzeniu) nie znalazły potwierdzenia. Izba stwierdza,
że dotyczą one aplikacji (nie zaś architektury) podlegającej zgodnie z siwz uzgodnieniom w
późniejszym czasie. W tym zakresie wykonawcy mieli dowolność co do zaoferowania
proponowanego rozwiązania. Zamawiający nie był zobligowany do wskazania
preferowanego, jedynego sposobu realizacji zamówienia w tej części. Ponadto skoro, co jest
bezsporne, istnieje wiele dopuszczalnych rozwiązań, choćby w zakresie certyfikatów, to
ograniczenie się przez zamawiającego do jednego z nich, stanowiłoby dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Złożenie oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego związane jest z normalnym ryzykiem
ekonomicznym wynikającym z prowadzonej działalności gospodarczej. Profesjonalni
uczestnicy obrotu gospodarczego winni przy dokonywaniu wyboru, spośród wielu
dopuszczalnych rozwiązań, wybrać takie, które umożliwi złożenie konkurencyjnej oferty.
Składając ofertę w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego
wykonawcy winni przy szacowaniu ceny oferty uwzględniać również konieczność
późniejszego doprecyzowania treści swego świadczenia wynikającą z przywoływanego art.
87 ust. 1 a Pzp.
W kontekście zarzutu 5 Izba stwierdza, że skoro pojęcie „trybu aktywnej rezerwy” zostało
zdefiniowane w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 10 grudnia 2008 roku w sprawie
organizacji i funkcjonowania systemu gromadzącego i udostępniającego informacje i dane
dotyczące lokalizacji zakończenia sieci, z którego zostało wykonane połączenie do numeru
alarmowego „112” albo innych numerów alarmowych (Dz. U. Nr 236, poz. 1620), co nie
zostało zaprzeczone przez odwołującego się, to zarzut dotyczący braku jednoznaczności
siwz w tym zakresie, należy uznać za chybiony.
Zarzut dotyczący udzielania kolejnych wyjaśnień po przekazaniu jednolitego tekstu siwz nie
został podtrzymany na rozprawie. Izba uznaje go za pozbawiony doniosłości prawnej w
okolicznościach sprawy.
Art. 188 ust. 1 Pzp nakazuje stronom wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Zatem podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1
Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp oraz art. 38 ust. 6 Pzp winny być udowodnione przez
odwołującego się. Odwołujący się zaniechał jakiejkolwiek aktywności dowodowej składając
wyłącznie oświadczenia, które należy uznać za gołosłowne.
Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że przez udzielanie wyjaśnień treści siwz zamawiający
uniemożliwił wykonawcom sporządzenie i prawidłowe wycenienie oferty, do upływu termin u
składania ofert, zwłaszcza, że zamawiający prowadził dialog konkurencyjny przez znaczny
okres czasu, a wykonawcy, w tym odwołujący się, aktywnie w nim uczestniczyli.
Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oraz art. 191 ust. 1 Pzp, a
oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w kwocie 3600 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić