KIO/UZP 754/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 754/09
WYROK
z dnia 29 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Barbara Bettman
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELMA Sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum) i P x M – Projekt – Południe Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Sucharskiego 23/20, 33-300 Nowy Sącz od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Tarnowie, ul. Mickiewicza 8,
33-100 Tarnów, protestu z dnia 20 maja 2009 r.
przy udziale wykonawcy Inwestorsko Projektowa Spółdzielnia Pracy INWESTPROJEKT,
ul. Świętokrzyska 12, 30-015 Kraków, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze
oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dokonanie
czynności ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu
z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Państwową Wyższą Szkołę Zawodową w Tarnowie,
ul. Mickiewicza 8, 33-100 Tarnów i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe ELMA Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i P x M – Projekt –
Południe Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Sucharskiego 23/20,
33-300 Nowy Sącz;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 623 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dwadzieścia
trzy złote zero groszy) przez Państwową Wyższą Szkołę Zawodową w Tarnowie,
ul. Mickiewicza 8, 33-100 Tarnów na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe ELMA Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i P x M – Projekt –
Południe Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Sucharskiego 23/20,
33-300 Nowy Sącz stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego zaliczonych z kwoty wpisu oraz
dojazdu na posiedzenie pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe ELMA Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i P x M – Projekt –
Południe Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Sucharskiego 23/20,
33-300 Nowy Sącz.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wybór podmiotu
wykonującego czynności inwestora zastępczego podczas realizacji projektu pod nazwą:
Rozbudowa Kampusu Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Tarnowie dla potrzeb
tworzenia Akademii Tarnowskiej”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Konsorcjum
firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELMA Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i P x M – Projekt
– Południe Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Nowym Sączu, zwana dalej
„Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 22 kwietnia 2009 r. (nr ogłoszenia: 65601). Postępowanie to prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz.
U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Państwowa Wyższa Szkoła
Zawodowa w Tarnowie, zwana dalej „Zamawiającym”.
W postępowaniu tym Zamawiający, pismem z dnia 14 maja 2009 r., poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty
Inwestorsko – Projektowej Spółdzielni Pracy INWESTPROJEKT z siedzibą w Krakowie
(dalej: „INWESTPROJEKT”) oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jako podstawę faktyczną odrzucenia tej oferty Zamawiający
wskazał na zapisy rozdz. X pkt 3 ppkt 3 lit. c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”). Zgodnie z tymi zapisami wykonawcy zobowiązani byli dołączyć do oferty
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, sporządzony według
wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ. Zamawiający wywodził, że zgodnie z
wymogami SIWZ ów wykaz miał zawierać również zespół osób rezerwowych, a tymczasem
oferta Odwołującego zawierała błąd polegający na braku zespołu rezerwowego inspektorów
nadzoru budowlanego. Zamawiający podniósł również, że uzupełnienie tego wykazu nie jest
możliwe w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem przepis ten nie odnosi się do treści
oferty. W ocenie Zamawiającego wskazany wymóg SIWZ, dotyczący kadry rezerwowej to
właśnie wymóg co do treści oferty. Podkreślił też, że brak w ofercie kadry rezerwowej jest
brakiem istotnym, a zatem jego ewentualne uzupełnienie, czy też poprawa zmierzałyby do
niedopuszczalnej zmiany treści oferty trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W informacji tej
Zamawiający wskazał również, że oferta Odwołującego nie zawiera wszystkich wymaganych
w SIWZ dokumentów, a także zawiera dokumenty z błędami (informacja z KRK, referencje
do poz. 2 wykazu robót, części bilansu, brak parafowania wzoru umowy), jednakże
Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełniania tych dokumentów bowiem i tak
oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu.
Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący pismem z dnia 20 maja 2009 r.,
doręczonym Zamawiającemu w tej samej dacie, złożył protest, w którym zarzucił
Zamawiającemu:
1) odrzucenie jego oferty;
2) zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełniania dokumentów i oświadczeń,
3) wybór oferty INWESTPROJEKT,
W tym zakresie wskazał on na naruszenia następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7,
art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 29 ust. 1, art. 38 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. uchylenie lub unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. uchylenie lub unieważnienie czynności dokonanego wyboru oferty
INWESTPROJEKT,
3. powtórzenie oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4. wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
5. powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Po pierwsze Zamawiający zarzucił mu brak w ofercie zespołu rezerwowego
inspektorów nadzoru budowlanego, a tym samym dokonał rozszerzenia SIWZ o wymóg,
który nie został określony w jej treści. Podkreślił, że we wzorze wykazu osób, stanowiącym
załącznik nr 5 do SIWZ Zamawiający nie wyszczególnił pozycji „osoby rezerwowe”, „kadra
rezerwowa”, czy „zespół rezerwowy”, nie określono, kto ma tworzyć tę kadrę, o jakiej
specjalizacji mają być wskazane osoby i jaka ma być ich liczba. Zamawiający nie określił w
SIWZ swoich żądań co do dokumentów związanych z osobami rezerwowymi, a dopiero w
informacji o wynikach postępowania wskazał, że pojecie osób rezerwowych sprowadza się
do inspektorów nadzoru budowlanego, czym – w ocenie Odwołującego – naruszył przepisy
ustawy Pzp, dotyczące modyfikacji SIWZ oraz opisu przedmiotu zamówienia.
Po drugie Odwołujący podniósł, że skoro Zamawiający wskazał, że dołączony do oferty
Odwołującego wykaz osób zawiera błąd ewentualnie powinien on podlegać uzupełnieniu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W rozdziale X SIWZ powinny być określone dokumenty lub
oświadczenia, jakie wynikają z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz z przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.). Odwołujący podniósł, że nie jest możliwe żądanie
innych dokumentów aniżeli określone we wskazanych przepisach. Podkreślił, że
interpretacja Zamawiającego odnośnie braku możliwości żądania uzupełniania takiego
dokumentu, jak wykaz osób nie może być słuszna bowiem zakaz taki nie wynika z przepisów
ustawy Pzp. Podniósł również, że żądanie wykazu rezerwy kadrowej jeśli nie mieści się on w
pojęciu dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz przepisach wskazanego
rozporządzenia, jest niedopuszczalne, bowiem jest to dokument, który nie mógłby być
żądany.
Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący w proteście powołał się na
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wskazując jednocześnie, że działaniem swoim
Zamawiający doprowadził do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji
w postępowaniu.
Zamawiający o złożonym proteście w piśmie z dnia 21 maja 2009 r. poinformował
INWESTPROJEKT, wzywając jednocześnie tego wykonawcę do udziału w postępowaniu.
INWESTPROJEKT pismem z dnia 21 maja 2009 r., doręczonym Zamawiającemu w dniu 22
maja 2009 r., złożył przystąpienie do protestu, odpierając podniesione w proteście zarzuty.
Zamawiający rozstrzygnął złożony protest pismem z dnia 1 czerwca 2009 r.,
doręczonym w tej samej dacie Odwołującemu. Rozstrzygnięciem tym Zamawiający protest
oddalił w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał, że podstawowym
brakiem w ofercie Odwołującego była jej niezgodność z treścią SIWZ, a co za tym idzie
naruszenie art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, skutkujące konsekwencjami wynikającymi z art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego braku informacji w ofercie odnośnie
informacjami na temat zespołu rezerwowego nie można traktować jako brak dokumentu,
który podlega uzupełnieniu. W ocenie Zamawiającego z zapisów SIWZ (rozdz. X pkt 3.3 lit.
c) wynika, że Zamawiający zobligował wykonawców do przełożenia w ramach załącznika nr
5 do SIWZ m.in. „opisu uprawnień i doświadczeń, pisemnego zobowiązania innych
podmiotów do udostępnienia osób zdolnych o wykonania zamówienia wraz z osobami
rezerwowymi oraz zespołem projektantów”. Zapis ten – jak wskazał Zamawiający – nie
stanowi o konieczności złożenia odrębnego dokumentu obejmującego wykaz osób
rezerwowych lecz tylko informacji o tym, że u Zamawiającego lub u innych podmiotów
istnieją osoby zdolne do wykonania zobowiązania, osoby rezerwowe oraz stosowny zespół
projektantów, która to informacja powinna być zawarta w wykazie osób. Tymczasem oferta
Odwołującego tego rodzaju informacji nie zawiera. Zamawiający wskazał, że Odwołujący
polemizuje z twierdzeniami i działaniami Zamawiającego, które nie miały miejsca, bowiem
Zamawiający nie żądał jakiegoś dodatkowego dokumentu, a jedynie informacji w treści oferty
na temat zespołu rezerwowego. Zamawiający powołując się na jedno z orzeczeń KIO
podniósł, że informacje stanowiące treść oferty, a nie dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunków przedmiotowych w postępowaniu podlegają ocenie w kontekście
zgodności z wymogami SIWZ a więc pod kątem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający podkreślił, że wymieniony w SIWZ załącznik nr 5 nie stanowi odrębnego
dokumentu lecz jest integralną częścią SIWZ co wyraźnie zaznaczono w treści SIWZ.
Sposób wypełnienia tego załącznika zawarto w SIWZ a opis ten był jednoznaczny skąd
Zamawiający wywodzi, że zarzuty Odwołującego nie są słuszne. Zamawiający zauważył
również, że na etapie udostępnienia wykonawcom SIWZ Odwołujący nie skorzystał ze
swojego prawa do zgłoszenia zastrzeżeń co do treści SIWZ, czy też złożenia zapytań.
Z twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający powinien był go wezwać do uzupełnienia
wykazu, a jednocześnie ze wskazania, że nie wiedział, że taki wykaz jest wymagany,
Zamawiający wywodzi, że Odwołujący na dzień składania ofert tego rodzaju danych nie
posiadał, zatem wzywanie do ewentualnego uzupełniania oferty w tym zakresie byłoby
niemożliwe.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 4 czerwca 2009 r. Odwołujący złożył do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie (nadanie w placówce pocztowej operatora
publicznego). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
W odwołaniu zostały podtrzymane te same zarzuty, żądania i argumentacja.
Odwołujący wniósł dodatkowo o przyznanie kosztów postępowania odwoławczego także
wydatków związanych z obecnością na rozprawie umocowanych do reprezentacji
Odwołującego osób.
W dniu 9 czerwca 2009 r. drogą faksową, natomiast w dniu 16 czerwca 2009 r. na
piśmie wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
złożone przez INWESTPROJEKT.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść oferty Odwołującego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego
oraz przystępującego do postępowania odwoławczego INWESTPROJEKT, zawarte w
proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniu do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu, przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. W szczególności ustalono, że ze względu na treść podnoszonego przez
Odwołującego zarzutu dotyczącego odrzucenia jego oferty w postępowaniu, pomimo
wartości przedmiotu zamówienia (poniżej progów UE), stosownie do treści art. 184 ust. 1a
pkt 4 ustawy Pzp, odwołanie w niniejszej sprawie przysługuje.
Skład orzekający Izby stwierdził także, że Odwołujący – stosownie do art. 179 ust. 1
ustawy Pzp - posiada interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, ponieważ jego oferta,
w przypadku potwierdzenia się podnoszonych w odwołaniu zarzutów, zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. Została zatem w tym przypadku wypełniona dyspozycja wskazanego
przepisu.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, skład orzekający Izby dokonał
następujących ustaleń faktycznych:
1) Zamawiający w rozdz. IX SIWZ opisał warunki udziału w postępowaniu,
formułując co do potencjału osobowego konkretne wymogi wobec wymaganych
osób do nadzorowania robót budowlanych (rozdz. IX pkt 2 SIWZ) oraz
projektantów (rozdz. IX pkt 3 SIWZ).
2) Zamawiający w rozdz. X SIWZ zawarł informacje o oświadczeniach i
dokumentach, jakie muszą dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W pkt 3 ppkt 3) lit. c) tego
rozdziału wprowadził wymóg złożenia w ofercie wykazu zespołu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, sporządzonego wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ. Zamawiający wskazał również, że: „Wykaz
musi zawierać następujące informacje o wyżej wymienionych osobach: 1) Imię i
nazwisko osoby, 2) wykształcenie, 3) przewidywana rola przy realizacji
zamówienia, 4) doświadczenie zawodowe, 5) określenie, czy wykonawca
dysponuje lub będzie dysponował osobą, 6) opis uprawnień i doświadczeń,
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do
wykonania zamówienia wraz z osobami rezerwowymi oraz zespołem
projektantów przewidzianym do spraw.”
3) Zamawiający jako załączniki do SIWZ określił wzór załącznika nr 5 – Zespół osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz wzór załącznika nr 8
do SIWZ – Projekt umowy.
4) Co do załącznika nr 5 Zamawiający określił dwie rubryki: „Personel podstawowy –
inspektorzy nadzoru” oraz „Osoby sprawdzające dokumentację projektową”, w
których wykonawcy mieli wpisać odpowiednie dane: „Imię i nazwisko”,
„Wykształcenie”, „Przewidywana rola w realizacji zamówienia / branża”,
„Doświadczenie zawodowe”, „Określenie, czy wykonawca dysponuje lub będzie
dysponował osobą zdolną do wykonania zamówienia” oraz „Nr uprawnień
budowlanych i nr Ew. przynależności do izby zawodowej”.
5) Co do załącznika nr 8 Zamawiający w § 7 projektu umowy „Inspektorzy nadzoru”
przewidział konieczność wpisania konkretnych osób wraz z ich uprawnieniami ,
które będą pełnić określone funkcje przy realizacji zamówienia jako inspektorzy
nadzoru.
6) Odwołujący załączył do swojej oferty załącznik nr 5 (str. 94-96 oferty) wykaz
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji niezbędnych do wykonania zamówienia, wskazując
cztery osoby, które będą pełnić funkcję personelu podstawowego – inspektorzy
nadzoru i pięć osób, którzy będą pełnić funkcje osób sprawdzających
dokumentację projektową.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby doszedł do
przekonania, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający stwierdził, że Zamawiający opisując w SIWZ z jednej strony warunki
udziału w postępowaniu (rozdz. IX SIWZ), z drugiej zaś dokumenty i oświadczenia, które
muszą dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu powinien był skorelować postawiony warunek z żądanym na potwierdzenie
jego spełniania dokumentem. Wskazania w ramach żądania dokumentu, tj. wykazu osób,
którego wzór został określony w postanowieniach SIWZ (załącznik nr 5 do SIWZ),
„pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania
zamówienia wraz z osobami rezerwowymi oraz zespołem projektantów przewidzianym do
spraw”, nie można – w ocenie Izby - w żaden sposób traktować jako warunku udziału w
postępowaniu co do konieczności wskazania zespołu rezerwowego osób zdolnych do
wykonania zamówienia. Nie można również zgodzić się z Zamawiającym, że wskazywany
przez niego wymóg określenia zespołu rezerwowego osób zdolnych do realizacji zamówienia
i to wyłącznie w zakresie inżynierów nadzoru budowlanego jest wymogiem co do treści
oferty, ponieważ wiąże się z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Analiza treści
postanowień SIWZ wskazuje, że wyłącznie w jednym miejscu SIWZ (rozdz. X pkt 3 ppkt 3)
lit. c)) Zamawiający użył sformułowania „osoby rezerwowe”. W żadnym innym postanowieniu
SIWZ, w tym również w treści jej załączników – przede wszystkim załącznika nr 5 i
załącznika nr 8 – nie zostało przywołane pojęcie: „osoby rezerwowe”, „zespół rezerwowy”,
czy też „kadra rezerwowa”. Uwzględniając powyższe stwierdzić należało, że użycie
sformułowania „osoby rezerwowe” w kontekście pisemnego zobowiązania podmiotów do
udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia, nie można w żaden sposób
utożsamiać ani z warunkiem udziału w postępowaniu, czy z dokumentem potwierdzającym
spełnianie warunku, ani też z wymogiem Zamawiającego co do treści oferty, tj.
przedstawienia w niej zespołu osób rezerwowych, które będą w stanie zastąpić osoby ze
składu podstawowego w sposób szczególny wymaganego w SIWZ.
Jeśli Zamawiający oczekiwał od wykonawców wskazania takiego zespołu osób
rezerwowych powinien wyraźnie w tym zakresie określić swój wymóg, czy to w ramach
warunku udziału w postępowaniu, żądając również na potwierdzenie spełniania tego
warunku wykazu tych osób, czy też w ramach opisu przedmiotu zamówienia i sposobu jego
realizacji, wskazując przy tym jednocześnie według potrzeb liczbę osób wchodzących w
składa takiego rezerwowego zespołu, kwalifikacje takich osób itp.
Skład orzekający Izby nie mógł uznać, że zapisy lit. c), d) i e) rozdz. X pkt 3 ppkt 3)
SIWZ opisują takie wymogi co do treści oferty. Zapisy te dotyczą bowiem konieczności
przedłożenia wykazu osób do realizacji zamówienia, ale zespołu podstawowego
(niezbędnego) oraz innych dokumentów, które mają potwierdzać żądane przez
Zamawiającego szczególne kwalifikacje i uprawnienia tych osób. Ponadto wprost w tytule
rozdz. X SIWZ, na zapisy którego Zamawiający się powołuje, wskazano, że są to
dokumenty, które mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a nie
treść sensu stricte oferty. Skoro zatem warunku udziału w postępowaniu Zamawiający w tym
zakresie nie postawił, enigmatyczne wskazanie w ramach żądanych dokumentów pojęcia
„osoby rezerwowe” bez doprecyzowania co miałoby ono oznaczać, nie może wywoływać
negatywnych konsekwencji dla wykonawców.
Skład orzekający Izby nie mógł również uwzględnić argumentacji Zamawiającego, że
wymóg przedstawienia informacji co do zespołu rezerwowego wynika z projektu umowy i
przywoływanego § 7 tego projektu. Z postanowienia tego paragrafu faktycznie wynika, że
Zamawiający oczekuje, że do treści zawieranej w przyszłości umowy w sprawie zamówienia
publicznego będą wpisywane konkretne osoby co do wymaganej kadry inspektorów nadzoru.
Argument Zamawiającego, że ewentualna konieczność zmiany osób wskazanych przez
wybranego wykonawcę w ofercie na inne osoby będzie powodowała konieczność zmiany
postanowień umowy, co jest jednoznaczne z koniecznością wskazania zespołu
rezerwowego, nie była przekonująca dla składu orzekającego Izby. Zamawiający chcąc
zabezpieczyć się przed taką ewentualnością powinien był przewidzieć wprost wymóg
dołączenia do oferty wykazu osób rezerwowych bądź ich imiennego wskazania w treści
oferty. Powyższe jednak nie zabezpieczałoby i tak Zamawiającego przed koniecznością
zmiany umowy, w sytuacji gdy z jakiś przyczyn również osoba wskazana jako rezerwowa nie
będzie w stanie podjąć pełnienia określonej funkcji. Dopuszczalnym rozwiązaniem byłoby
zawarcie w projekcie generalnej klauzuli umownej wskazującej na możliwość zmiany osoby
przewidzianej do realizacji zamówienia w określonych sytuacjach, pod warunkiem
każdorazowej akceptacji przez Zamawiającego takiej rezerwowej osoby, która ma
kwalifikacje nie gorsze od opisanych w tym zakresie wymogów w SIWZ. Niemniej jednak
żadnych podobnej treści zapisów SIWZ wraz z załącznikami nie zawiera, toteż z samych
tylko intencji Zamawiającego, jego oczekiwań, czy słuszności wymogu, który faktycznie nie
został w SIWZ określony, nie można wywodzić określonych obowiązków dla wykonawców, a
tym samym – jak wskazano powyżej – negatywnych dla nich skutków w postaci odrzucenia
oferty.
Niezasadne jest również twierdzenie Przystępującego INWESTPROJEKT, że zapis
kolumny czwartej załącznika nr 5 do SIWZ, wskazujący na konieczność podania
przewidywanej roli, jaką ma pełnić wykazywana osoba w realizacji zamówienia, należy
utożsamiać z koniecznością wskazania, czy dana osoba jest w składzie zespołu
podstawowego, czy też rezerwowego. Określenie roli w realizacji zamówienia wskazuje
bowiem na konieczność określenia czy mamy do czynienia z inspektorem nadzoru, czy też
osobą sprawdzającą dokumentację projektową oraz określenie jakie kwalifikacje branżowe
dana osoba posiada. śaden zapis przywołanego załącznika nr 5 do SIWZ nie wskazuje
jednak na konieczność określenia zespołu rezerwowego osób.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania stwierdził naruszenia przywołanych przez Odwołującego
przepisów ustawy Pzp, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 i art. 7. Izba nie stwierdziła jednak,
aby Zamawiający. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego naruszył wskazane w odwołaniu
art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 1, czy art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, nie doszło bowiem w tym
przypadku do nieuprawnionej modyfikacji SIWZ, czy opisu przedmiotu zamówienia, czy też
żądania nieuprawnionego dokumentu. Tym samym Zamawiający, dokonując czynności
ponownego badania i oceny ofert, powinien wziąć pod uwagę ofertę Odwołującego,
korzystając również z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp co do dodatkowych wykazywanych
przez niego braków w zakresie innych dokumentów, które miały potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust. 1a
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit
a i ust. 2 oraz ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Skład orzekający Izby uznał w tym zakresie za uzasadnione - na podstawie przedłożonego
do akt sprawy rachunku - koszty Odwołującego poniesione z tytułu dojazdu pełnomocnika na
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 29 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Barbara Bettman
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELMA Sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum) i P x M – Projekt – Południe Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Sucharskiego 23/20, 33-300 Nowy Sącz od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Tarnowie, ul. Mickiewicza 8,
33-100 Tarnów, protestu z dnia 20 maja 2009 r.
przy udziale wykonawcy Inwestorsko Projektowa Spółdzielnia Pracy INWESTPROJEKT,
ul. Świętokrzyska 12, 30-015 Kraków, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze
oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dokonanie
czynności ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu
z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Państwową Wyższą Szkołę Zawodową w Tarnowie,
ul. Mickiewicza 8, 33-100 Tarnów i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe ELMA Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i P x M – Projekt –
Południe Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Sucharskiego 23/20,
33-300 Nowy Sącz;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 623 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dwadzieścia
trzy złote zero groszy) przez Państwową Wyższą Szkołę Zawodową w Tarnowie,
ul. Mickiewicza 8, 33-100 Tarnów na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe ELMA Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i P x M – Projekt –
Południe Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Sucharskiego 23/20,
33-300 Nowy Sącz stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego zaliczonych z kwoty wpisu oraz
dojazdu na posiedzenie pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe ELMA Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i P x M – Projekt –
Południe Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Sucharskiego 23/20,
33-300 Nowy Sącz.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wybór podmiotu
wykonującego czynności inwestora zastępczego podczas realizacji projektu pod nazwą:
Rozbudowa Kampusu Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Tarnowie dla potrzeb
tworzenia Akademii Tarnowskiej”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Konsorcjum
firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELMA Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i P x M – Projekt
– Południe Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Nowym Sączu, zwana dalej
„Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 22 kwietnia 2009 r. (nr ogłoszenia: 65601). Postępowanie to prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz.
U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Państwowa Wyższa Szkoła
Zawodowa w Tarnowie, zwana dalej „Zamawiającym”.
W postępowaniu tym Zamawiający, pismem z dnia 14 maja 2009 r., poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty
Inwestorsko – Projektowej Spółdzielni Pracy INWESTPROJEKT z siedzibą w Krakowie
(dalej: „INWESTPROJEKT”) oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jako podstawę faktyczną odrzucenia tej oferty Zamawiający
wskazał na zapisy rozdz. X pkt 3 ppkt 3 lit. c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”). Zgodnie z tymi zapisami wykonawcy zobowiązani byli dołączyć do oferty
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, sporządzony według
wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ. Zamawiający wywodził, że zgodnie z
wymogami SIWZ ów wykaz miał zawierać również zespół osób rezerwowych, a tymczasem
oferta Odwołującego zawierała błąd polegający na braku zespołu rezerwowego inspektorów
nadzoru budowlanego. Zamawiający podniósł również, że uzupełnienie tego wykazu nie jest
możliwe w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem przepis ten nie odnosi się do treści
oferty. W ocenie Zamawiającego wskazany wymóg SIWZ, dotyczący kadry rezerwowej to
właśnie wymóg co do treści oferty. Podkreślił też, że brak w ofercie kadry rezerwowej jest
brakiem istotnym, a zatem jego ewentualne uzupełnienie, czy też poprawa zmierzałyby do
niedopuszczalnej zmiany treści oferty trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W informacji tej
Zamawiający wskazał również, że oferta Odwołującego nie zawiera wszystkich wymaganych
w SIWZ dokumentów, a także zawiera dokumenty z błędami (informacja z KRK, referencje
do poz. 2 wykazu robót, części bilansu, brak parafowania wzoru umowy), jednakże
Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełniania tych dokumentów bowiem i tak
oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu.
Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący pismem z dnia 20 maja 2009 r.,
doręczonym Zamawiającemu w tej samej dacie, złożył protest, w którym zarzucił
Zamawiającemu:
1) odrzucenie jego oferty;
2) zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełniania dokumentów i oświadczeń,
3) wybór oferty INWESTPROJEKT,
W tym zakresie wskazał on na naruszenia następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7,
art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 29 ust. 1, art. 38 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. uchylenie lub unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. uchylenie lub unieważnienie czynności dokonanego wyboru oferty
INWESTPROJEKT,
3. powtórzenie oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4. wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
5. powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Po pierwsze Zamawiający zarzucił mu brak w ofercie zespołu rezerwowego
inspektorów nadzoru budowlanego, a tym samym dokonał rozszerzenia SIWZ o wymóg,
który nie został określony w jej treści. Podkreślił, że we wzorze wykazu osób, stanowiącym
załącznik nr 5 do SIWZ Zamawiający nie wyszczególnił pozycji „osoby rezerwowe”, „kadra
rezerwowa”, czy „zespół rezerwowy”, nie określono, kto ma tworzyć tę kadrę, o jakiej
specjalizacji mają być wskazane osoby i jaka ma być ich liczba. Zamawiający nie określił w
SIWZ swoich żądań co do dokumentów związanych z osobami rezerwowymi, a dopiero w
informacji o wynikach postępowania wskazał, że pojecie osób rezerwowych sprowadza się
do inspektorów nadzoru budowlanego, czym – w ocenie Odwołującego – naruszył przepisy
ustawy Pzp, dotyczące modyfikacji SIWZ oraz opisu przedmiotu zamówienia.
Po drugie Odwołujący podniósł, że skoro Zamawiający wskazał, że dołączony do oferty
Odwołującego wykaz osób zawiera błąd ewentualnie powinien on podlegać uzupełnieniu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W rozdziale X SIWZ powinny być określone dokumenty lub
oświadczenia, jakie wynikają z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz z przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.). Odwołujący podniósł, że nie jest możliwe żądanie
innych dokumentów aniżeli określone we wskazanych przepisach. Podkreślił, że
interpretacja Zamawiającego odnośnie braku możliwości żądania uzupełniania takiego
dokumentu, jak wykaz osób nie może być słuszna bowiem zakaz taki nie wynika z przepisów
ustawy Pzp. Podniósł również, że żądanie wykazu rezerwy kadrowej jeśli nie mieści się on w
pojęciu dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz przepisach wskazanego
rozporządzenia, jest niedopuszczalne, bowiem jest to dokument, który nie mógłby być
żądany.
Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący w proteście powołał się na
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wskazując jednocześnie, że działaniem swoim
Zamawiający doprowadził do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji
w postępowaniu.
Zamawiający o złożonym proteście w piśmie z dnia 21 maja 2009 r. poinformował
INWESTPROJEKT, wzywając jednocześnie tego wykonawcę do udziału w postępowaniu.
INWESTPROJEKT pismem z dnia 21 maja 2009 r., doręczonym Zamawiającemu w dniu 22
maja 2009 r., złożył przystąpienie do protestu, odpierając podniesione w proteście zarzuty.
Zamawiający rozstrzygnął złożony protest pismem z dnia 1 czerwca 2009 r.,
doręczonym w tej samej dacie Odwołującemu. Rozstrzygnięciem tym Zamawiający protest
oddalił w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał, że podstawowym
brakiem w ofercie Odwołującego była jej niezgodność z treścią SIWZ, a co za tym idzie
naruszenie art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, skutkujące konsekwencjami wynikającymi z art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego braku informacji w ofercie odnośnie
informacjami na temat zespołu rezerwowego nie można traktować jako brak dokumentu,
który podlega uzupełnieniu. W ocenie Zamawiającego z zapisów SIWZ (rozdz. X pkt 3.3 lit.
c) wynika, że Zamawiający zobligował wykonawców do przełożenia w ramach załącznika nr
5 do SIWZ m.in. „opisu uprawnień i doświadczeń, pisemnego zobowiązania innych
podmiotów do udostępnienia osób zdolnych o wykonania zamówienia wraz z osobami
rezerwowymi oraz zespołem projektantów”. Zapis ten – jak wskazał Zamawiający – nie
stanowi o konieczności złożenia odrębnego dokumentu obejmującego wykaz osób
rezerwowych lecz tylko informacji o tym, że u Zamawiającego lub u innych podmiotów
istnieją osoby zdolne do wykonania zobowiązania, osoby rezerwowe oraz stosowny zespół
projektantów, która to informacja powinna być zawarta w wykazie osób. Tymczasem oferta
Odwołującego tego rodzaju informacji nie zawiera. Zamawiający wskazał, że Odwołujący
polemizuje z twierdzeniami i działaniami Zamawiającego, które nie miały miejsca, bowiem
Zamawiający nie żądał jakiegoś dodatkowego dokumentu, a jedynie informacji w treści oferty
na temat zespołu rezerwowego. Zamawiający powołując się na jedno z orzeczeń KIO
podniósł, że informacje stanowiące treść oferty, a nie dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunków przedmiotowych w postępowaniu podlegają ocenie w kontekście
zgodności z wymogami SIWZ a więc pod kątem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający podkreślił, że wymieniony w SIWZ załącznik nr 5 nie stanowi odrębnego
dokumentu lecz jest integralną częścią SIWZ co wyraźnie zaznaczono w treści SIWZ.
Sposób wypełnienia tego załącznika zawarto w SIWZ a opis ten był jednoznaczny skąd
Zamawiający wywodzi, że zarzuty Odwołującego nie są słuszne. Zamawiający zauważył
również, że na etapie udostępnienia wykonawcom SIWZ Odwołujący nie skorzystał ze
swojego prawa do zgłoszenia zastrzeżeń co do treści SIWZ, czy też złożenia zapytań.
Z twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający powinien był go wezwać do uzupełnienia
wykazu, a jednocześnie ze wskazania, że nie wiedział, że taki wykaz jest wymagany,
Zamawiający wywodzi, że Odwołujący na dzień składania ofert tego rodzaju danych nie
posiadał, zatem wzywanie do ewentualnego uzupełniania oferty w tym zakresie byłoby
niemożliwe.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 4 czerwca 2009 r. Odwołujący złożył do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie (nadanie w placówce pocztowej operatora
publicznego). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
W odwołaniu zostały podtrzymane te same zarzuty, żądania i argumentacja.
Odwołujący wniósł dodatkowo o przyznanie kosztów postępowania odwoławczego także
wydatków związanych z obecnością na rozprawie umocowanych do reprezentacji
Odwołującego osób.
W dniu 9 czerwca 2009 r. drogą faksową, natomiast w dniu 16 czerwca 2009 r. na
piśmie wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
złożone przez INWESTPROJEKT.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść oferty Odwołującego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego
oraz przystępującego do postępowania odwoławczego INWESTPROJEKT, zawarte w
proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniu do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu, przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. W szczególności ustalono, że ze względu na treść podnoszonego przez
Odwołującego zarzutu dotyczącego odrzucenia jego oferty w postępowaniu, pomimo
wartości przedmiotu zamówienia (poniżej progów UE), stosownie do treści art. 184 ust. 1a
pkt 4 ustawy Pzp, odwołanie w niniejszej sprawie przysługuje.
Skład orzekający Izby stwierdził także, że Odwołujący – stosownie do art. 179 ust. 1
ustawy Pzp - posiada interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, ponieważ jego oferta,
w przypadku potwierdzenia się podnoszonych w odwołaniu zarzutów, zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. Została zatem w tym przypadku wypełniona dyspozycja wskazanego
przepisu.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, skład orzekający Izby dokonał
następujących ustaleń faktycznych:
1) Zamawiający w rozdz. IX SIWZ opisał warunki udziału w postępowaniu,
formułując co do potencjału osobowego konkretne wymogi wobec wymaganych
osób do nadzorowania robót budowlanych (rozdz. IX pkt 2 SIWZ) oraz
projektantów (rozdz. IX pkt 3 SIWZ).
2) Zamawiający w rozdz. X SIWZ zawarł informacje o oświadczeniach i
dokumentach, jakie muszą dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W pkt 3 ppkt 3) lit. c) tego
rozdziału wprowadził wymóg złożenia w ofercie wykazu zespołu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, sporządzonego wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ. Zamawiający wskazał również, że: „Wykaz
musi zawierać następujące informacje o wyżej wymienionych osobach: 1) Imię i
nazwisko osoby, 2) wykształcenie, 3) przewidywana rola przy realizacji
zamówienia, 4) doświadczenie zawodowe, 5) określenie, czy wykonawca
dysponuje lub będzie dysponował osobą, 6) opis uprawnień i doświadczeń,
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do
wykonania zamówienia wraz z osobami rezerwowymi oraz zespołem
projektantów przewidzianym do spraw.”
3) Zamawiający jako załączniki do SIWZ określił wzór załącznika nr 5 – Zespół osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz wzór załącznika nr 8
do SIWZ – Projekt umowy.
4) Co do załącznika nr 5 Zamawiający określił dwie rubryki: „Personel podstawowy –
inspektorzy nadzoru” oraz „Osoby sprawdzające dokumentację projektową”, w
których wykonawcy mieli wpisać odpowiednie dane: „Imię i nazwisko”,
„Wykształcenie”, „Przewidywana rola w realizacji zamówienia / branża”,
„Doświadczenie zawodowe”, „Określenie, czy wykonawca dysponuje lub będzie
dysponował osobą zdolną do wykonania zamówienia” oraz „Nr uprawnień
budowlanych i nr Ew. przynależności do izby zawodowej”.
5) Co do załącznika nr 8 Zamawiający w § 7 projektu umowy „Inspektorzy nadzoru”
przewidział konieczność wpisania konkretnych osób wraz z ich uprawnieniami ,
które będą pełnić określone funkcje przy realizacji zamówienia jako inspektorzy
nadzoru.
6) Odwołujący załączył do swojej oferty załącznik nr 5 (str. 94-96 oferty) wykaz
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji niezbędnych do wykonania zamówienia, wskazując
cztery osoby, które będą pełnić funkcję personelu podstawowego – inspektorzy
nadzoru i pięć osób, którzy będą pełnić funkcje osób sprawdzających
dokumentację projektową.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby doszedł do
przekonania, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający stwierdził, że Zamawiający opisując w SIWZ z jednej strony warunki
udziału w postępowaniu (rozdz. IX SIWZ), z drugiej zaś dokumenty i oświadczenia, które
muszą dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu powinien był skorelować postawiony warunek z żądanym na potwierdzenie
jego spełniania dokumentem. Wskazania w ramach żądania dokumentu, tj. wykazu osób,
którego wzór został określony w postanowieniach SIWZ (załącznik nr 5 do SIWZ),
„pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania
zamówienia wraz z osobami rezerwowymi oraz zespołem projektantów przewidzianym do
spraw”, nie można – w ocenie Izby - w żaden sposób traktować jako warunku udziału w
postępowaniu co do konieczności wskazania zespołu rezerwowego osób zdolnych do
wykonania zamówienia. Nie można również zgodzić się z Zamawiającym, że wskazywany
przez niego wymóg określenia zespołu rezerwowego osób zdolnych do realizacji zamówienia
i to wyłącznie w zakresie inżynierów nadzoru budowlanego jest wymogiem co do treści
oferty, ponieważ wiąże się z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Analiza treści
postanowień SIWZ wskazuje, że wyłącznie w jednym miejscu SIWZ (rozdz. X pkt 3 ppkt 3)
lit. c)) Zamawiający użył sformułowania „osoby rezerwowe”. W żadnym innym postanowieniu
SIWZ, w tym również w treści jej załączników – przede wszystkim załącznika nr 5 i
załącznika nr 8 – nie zostało przywołane pojęcie: „osoby rezerwowe”, „zespół rezerwowy”,
czy też „kadra rezerwowa”. Uwzględniając powyższe stwierdzić należało, że użycie
sformułowania „osoby rezerwowe” w kontekście pisemnego zobowiązania podmiotów do
udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia, nie można w żaden sposób
utożsamiać ani z warunkiem udziału w postępowaniu, czy z dokumentem potwierdzającym
spełnianie warunku, ani też z wymogiem Zamawiającego co do treści oferty, tj.
przedstawienia w niej zespołu osób rezerwowych, które będą w stanie zastąpić osoby ze
składu podstawowego w sposób szczególny wymaganego w SIWZ.
Jeśli Zamawiający oczekiwał od wykonawców wskazania takiego zespołu osób
rezerwowych powinien wyraźnie w tym zakresie określić swój wymóg, czy to w ramach
warunku udziału w postępowaniu, żądając również na potwierdzenie spełniania tego
warunku wykazu tych osób, czy też w ramach opisu przedmiotu zamówienia i sposobu jego
realizacji, wskazując przy tym jednocześnie według potrzeb liczbę osób wchodzących w
składa takiego rezerwowego zespołu, kwalifikacje takich osób itp.
Skład orzekający Izby nie mógł uznać, że zapisy lit. c), d) i e) rozdz. X pkt 3 ppkt 3)
SIWZ opisują takie wymogi co do treści oferty. Zapisy te dotyczą bowiem konieczności
przedłożenia wykazu osób do realizacji zamówienia, ale zespołu podstawowego
(niezbędnego) oraz innych dokumentów, które mają potwierdzać żądane przez
Zamawiającego szczególne kwalifikacje i uprawnienia tych osób. Ponadto wprost w tytule
rozdz. X SIWZ, na zapisy którego Zamawiający się powołuje, wskazano, że są to
dokumenty, które mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a nie
treść sensu stricte oferty. Skoro zatem warunku udziału w postępowaniu Zamawiający w tym
zakresie nie postawił, enigmatyczne wskazanie w ramach żądanych dokumentów pojęcia
„osoby rezerwowe” bez doprecyzowania co miałoby ono oznaczać, nie może wywoływać
negatywnych konsekwencji dla wykonawców.
Skład orzekający Izby nie mógł również uwzględnić argumentacji Zamawiającego, że
wymóg przedstawienia informacji co do zespołu rezerwowego wynika z projektu umowy i
przywoływanego § 7 tego projektu. Z postanowienia tego paragrafu faktycznie wynika, że
Zamawiający oczekuje, że do treści zawieranej w przyszłości umowy w sprawie zamówienia
publicznego będą wpisywane konkretne osoby co do wymaganej kadry inspektorów nadzoru.
Argument Zamawiającego, że ewentualna konieczność zmiany osób wskazanych przez
wybranego wykonawcę w ofercie na inne osoby będzie powodowała konieczność zmiany
postanowień umowy, co jest jednoznaczne z koniecznością wskazania zespołu
rezerwowego, nie była przekonująca dla składu orzekającego Izby. Zamawiający chcąc
zabezpieczyć się przed taką ewentualnością powinien był przewidzieć wprost wymóg
dołączenia do oferty wykazu osób rezerwowych bądź ich imiennego wskazania w treści
oferty. Powyższe jednak nie zabezpieczałoby i tak Zamawiającego przed koniecznością
zmiany umowy, w sytuacji gdy z jakiś przyczyn również osoba wskazana jako rezerwowa nie
będzie w stanie podjąć pełnienia określonej funkcji. Dopuszczalnym rozwiązaniem byłoby
zawarcie w projekcie generalnej klauzuli umownej wskazującej na możliwość zmiany osoby
przewidzianej do realizacji zamówienia w określonych sytuacjach, pod warunkiem
każdorazowej akceptacji przez Zamawiającego takiej rezerwowej osoby, która ma
kwalifikacje nie gorsze od opisanych w tym zakresie wymogów w SIWZ. Niemniej jednak
żadnych podobnej treści zapisów SIWZ wraz z załącznikami nie zawiera, toteż z samych
tylko intencji Zamawiającego, jego oczekiwań, czy słuszności wymogu, który faktycznie nie
został w SIWZ określony, nie można wywodzić określonych obowiązków dla wykonawców, a
tym samym – jak wskazano powyżej – negatywnych dla nich skutków w postaci odrzucenia
oferty.
Niezasadne jest również twierdzenie Przystępującego INWESTPROJEKT, że zapis
kolumny czwartej załącznika nr 5 do SIWZ, wskazujący na konieczność podania
przewidywanej roli, jaką ma pełnić wykazywana osoba w realizacji zamówienia, należy
utożsamiać z koniecznością wskazania, czy dana osoba jest w składzie zespołu
podstawowego, czy też rezerwowego. Określenie roli w realizacji zamówienia wskazuje
bowiem na konieczność określenia czy mamy do czynienia z inspektorem nadzoru, czy też
osobą sprawdzającą dokumentację projektową oraz określenie jakie kwalifikacje branżowe
dana osoba posiada. śaden zapis przywołanego załącznika nr 5 do SIWZ nie wskazuje
jednak na konieczność określenia zespołu rezerwowego osób.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania stwierdził naruszenia przywołanych przez Odwołującego
przepisów ustawy Pzp, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 i art. 7. Izba nie stwierdziła jednak,
aby Zamawiający. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego naruszył wskazane w odwołaniu
art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 1, czy art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, nie doszło bowiem w tym
przypadku do nieuprawnionej modyfikacji SIWZ, czy opisu przedmiotu zamówienia, czy też
żądania nieuprawnionego dokumentu. Tym samym Zamawiający, dokonując czynności
ponownego badania i oceny ofert, powinien wziąć pod uwagę ofertę Odwołującego,
korzystając również z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp co do dodatkowych wykazywanych
przez niego braków w zakresie innych dokumentów, które miały potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust. 1a
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit
a i ust. 2 oraz ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Skład orzekający Izby uznał w tym zakresie za uzasadnione - na podstawie przedłożonego
do akt sprawy rachunku - koszty Odwołującego poniesione z tytułu dojazdu pełnomocnika na
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………