KIO/UZP 759/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 759/09
WYROK
z dnia 30 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek- Bujak
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
KAPENA S.A (lider konsorcjum), 76-200 Słupsk, Włynkówko 49A oraz ACM MARI-CAR
Sp. z o.o., 60-118 Poznań, ul. Metalowa 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Komendę Główną Policji, 02-642 Warszawa, ul. Puławska 148/150 protestu z dnia 27
maja 2009 r.
przy udziale xxx, zgłaszających swoje przystąpienie po stronie xxx.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji, 02-642 Warszawa, ul.
Puławska 148/150 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: KAPENA S.A (lider
konsorcjum), 76-200 Słupsk, Włynkówko 49A oraz ACM MARI-CAR Sp. z
o.o., 60-118 Poznań, ul. Metalowa 1,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złotych zero groszy) przez Komendę Główną Policji,
02-642 Warszawa, ul. Puławska 148/150 na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: KAPENA S.A (lider
konsorcjum), 76-200 Słupsk, Włynkówko 49A oraz ACM MARI-CAR Sp. z
o.o., 60-118 Poznań, ul. Metalowa 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: KAPENA S.A (lider
konsorcjum), 76-200 Słupsk, Włynkówko 49A oraz ACM MARI-CAR Sp. z
o.o., 60-118 Poznań, ul. Metalowa 1.
U z a s a d n i e n i e
I. Stan faktyczny i stanowiska stron.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę 4 pojazdów typu duża więźniarka - numer sprawy FA-
861/09. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 26 lutego 2009r. S 39-056860.
W dniu 20 maja 2009 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania i wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez POLSKIE AUTOBUSY Spółka z o.o. oraz o wykluczeniu z
postępowania konsorcjum firm: KAPENA S.A. (lider) oraz ACM Mari-Car, które nie uzupełniło
na wezwanie zamawiającego „wykazu wykonanych dostaw”.
W dniu 27 maja 2009 roku, wobec czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji
wadliwego wyniku postępowania, które naruszają art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art.
89 ust. 1 pkt 5, art. 91, art. 92 ustawy pzp oraz przepisy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i przepisy stawy o finansach publicznych (art. 35 ust. 3 pkt 1) oraz ustawy o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (art. 17), wpłynął do
zamawiającego protest lidera konsorcjum KAPENA z dnia 25 maja 2009 roku. W proteście
zarzucono zamawiającemu bezpodstawne wykluczenie konsorcjum z postępowania i
uznanie, że oferta konsorcjum podlega odrzuceniu. W ocenie wnoszącego protest załączone
do oferty dokumenty potwierdzają spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia, opisanego w siwz po modyfikacji z dnia 23 marca
2009 r., tj. wykazania się dostawą 6 sztuk pojazdów zrealizowanych w ramach jednej lub
kilku dostaw, odpowiadających rodzajem przedmiotowi zamówienia, przez co zamawiający
rozumiał dostawę pojazdów do transportu więźniów. Spełnianie warunku potwierdzać ma
referencja Centralnego Zarządu Służby Więziennej z 2007 roku. Zamawiający po złożeniu
ofert dokonał niedopuszczalnej na tym etapie postępowania zmiany warunku przez
wskazanie na pojazd o podwoziu autobusu, tj. wymagania wykonania dostawy tożsamej z
przedmiotem zamówienia. Stawianie takiego warunku nie znajduje oparcia w przepisach
ustawy i narusza art. 25 ust. 2 ustawy pzp i stanowi o ograniczaniu uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający
bezzasadnie wezwał wnoszącego protest do uzupełnienia oferty o inne realizacje, których
wykonawca nie posiada. W świetle powyższego protestujący uznał, iż nie podlegał
wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy pzp. Oferta powinna być poddana ocenie i podlegać punktacji, a jako najtańsza w
świetle zakreślonych kryteriów oceny jest najkorzystniejsza. Na skutek wadliwej decyzji
zamawiającego oferta wykonawcy została odrzucona, co narusza dobre imię tego
wykonawcy i może skutkować utratą środków w wysokości 66.000 zł. na skutek zatrzymania
wadium, co zapowiedział zamawiający w piśmie skierowanym do odwołującego w dniu 12
maja 2009 r.
Na skutek wyboru oferty nie będącej najkorzystniejszą doszło do naruszenia przepisów
ustawy o finansach publicznych, a także naruszenia zasad równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy pzp) mogących zrealizować dane zamówienie zgodnie z
wymaganiami zamawiającego oraz zasadę obiektywizmu i bezstronności.
W odniesieniu do sposobu rozumienia interesu prawnego na gruncie przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, wykonawca wskazał na konieczność stosowania dyrektywy
UE z dnia 21 grudnia 1989 r. nr 89/665/EWG dotyczącej koordynacji przepisów prawnych i
administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane. Z art. 1 ust. 3 dyrektywy
wynika, że dyrektywa nie ogranicza dostępu do środków odwoławczych tylko w przypadku
naruszenia interesu prawnego, ale umożliwia taki dostęp przy naruszeniu każdego interesu.
Zamawiający oddalił protest w całości, przekazując pismo z dnia 5 czerwca 2009 roku
protestującemu w tym samym dniu. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, zamawiający wskazał,
iż protestujący wykonawca wykazał się jedynie dostawą pojazdów do transportu więźniów
wykonanych na bazie pojazdu marki FIAT DUCATO o wartości prawie pięciokrotnie
mniejszej niż wartość pojazdów zaproponowanych w ofercie, która nie odpowiada swoim
rodzajem dostawie będącej przedmiotem zamówienia. Zamawiający podkreślił na
skomplikowaność konstrukcji zabudowy wewnętrznej pojazdów będących przedmiotem
zamówienia, która musi spełniać bardziej rygorystyczne wymagania w zakresie
bezpieczeństwa niż prosta konstrukcja w wykazanych pojazdach przeznaczonych do
przewozu tylko 6 osób pozbawionych wolności. Zamawiający nie dokonał zmiany warunku
udziału w postępowaniu po złożeniu ofert, natomiast w wyniku uwzględnienia protestu z dnia
11 marca 2009 roku dokonał modyfikacji siwz, która jedynie doprecyzowała wymagania w
zakresie potwierdzenia posiadanych przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia. Odnośnie
czynności wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu, zamawiający wskazał, iż
czynność ta nie została oprotestowana przez wykonawcę w terminie, a odwołanie w tym
zakresie podlega odrzuceniu. Zamawiający wskazał na opis przedmiotu zamówienia w
ogłoszeniu, w którym wskazano równolegle dwa kody CPV dotyczące pojazdów do
transportu więźniów (CPV: 34114210-4) oraz autobusy i autokary (CPV: 34121000-1). W
ofercie protestujący przedstawił referencje na samochody, które mogą być zakwalifikowane
wyłącznie jako pojazdy do transportu więźniów. Zamawiający nie żądał wykazania się
dostawami tożsamymi z dostawą zamawiającego, a jedynie odpowiadającymi swoim
rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia.
Wobec rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego w dniu 9 czerwca 2009 roku
wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, przekazując
jednocześnie jego treść zamawiającemu. Odwołujący powtórzył żądania przedstawione w
proteście i nakazanie zamawiającemu cofnięcie wadliwego wyniku postępowania,
powtórzenia czynności badania i oceny wszystkich ważnych ofert oraz równe traktowanie
wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne w sposób zachowujący
zasady uczciwej konkurencji.
Na posiedzeniu skład orzekający nie stwierdził wystąpienia okoliczności skutkujących
odrzuceniem odwołania i rozpoznał odwołanie na rozprawie.
II. Ustalenia i stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym oryginału oferty odwołującego oraz
stanowisk stron, skład orzekający ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący ma interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, albowiem na
skutek czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy wnoszącego
odwołanie z udziału w postępowaniu, może dojść do naruszenia interesu prawnego
wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, gdyż uprawomocnienie się decyzji zamawiającego
spowoduje, że wykonawca ten utraci możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia,
chociaż złożył ofertę z niższą ceną niż oferta wybrana, a cena w niniejszym postępowaniu
stanowi jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. Na skutek wykluczenia
wykonawcy z postępowania, oferta odwołującego się nie była poddana punktacji w toku
oceny ofert, a w konsekwencji nie mogła być wybrana.
W zakresie podniesionych zarzutów, ich zasadność uzależniona jest od oceny
prawidłowości czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu odwołującego się z
postępowania, a w konsekwencji uznania oferty wykluczonego wykonawcy za odrzuconą,
która to czynności pozostaje w bezpośrednim związku z wynikiem postępowania, w którym
jako najkorzystniejsza wybrana została oferta z wyższą ceną od zaproponowanej przez
odwołującego.
Skład orzekający Izby ustalił, iż warunkiem udziału w postępowaniu było, po
modyfikacji zapisu specyfikacji z dnia 23 marca 2009 r., należyte wykonanie w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej, zakończonej
dostawy w ilości 6 sztuk pojazdów, odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi
zamówieni, do instytucji realizujących zadania z zakresu konwojowania osób zatrzymanych,
tymczasowo aresztowanych lub skazanych. Zamawiający uznał za spełniającą tak określony
warunek, dostawę 6 sztuk pojazdów zrealizowanych w ramach jednej lub kilku dostaw
wykonanych w okresie wskazanym powyżej. Przez dostawę odpowiadającą rodzajem
przedmiotowi zamówienia, zamawiający określił dostawę pojazdów do transportu więźniów.
26 marca 2009 roku zamawiający zamieścił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 59-
083168, informację o zmianie zapisu w zakresie zdolności technicznej, wskazując iż
wykonawca musi przedstawić „wykaz wykonanych dostaw” odpowiadający zmienionemu
opisowi warunku udziału w postępowaniu. Do wykazu należało załączyć dokumenty
potwierdzające, że każda z dostaw została wykonana należycie, a wykonawca musi wykazać
co najmniej rodzaj, wartość i termin realizacji dostaw oraz odbiorców (wzór wykazu stanowi
załącznik nr 5 do siwz).
W piśmie z dnia 12 maja 2009 r. wzywającym odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
zamawiający stwierdził, iż samochody marki FIAT DUCATO na bazie furgonu nie
odpowiadają swoim rodzajem dostawie będącej przedmiotem zamówienia, tj. pojazdom na
bazie autobusu, a wykonawca winien wykazać się dostawą pojazdów odpowiadających
przedmiotowi zamówienia zgodną m.in. z CPV: 34114210-4 (pojazdy do przewozu więźniów)
oraz CPV: 34121000-1 (autobusy i autokary). Jednocześnie zamawiający poinformował, że
zgodnie z postanowieniami art. 46 ust 4 a ustawy Prawo zamówień publicznych, zatrzyma
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, nie złoży żądanych
dokumentów, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie.
W odpowiedzi na wezwanie, odwołujący wyjaśnił, że załączona do oferty referencja
wystawiona przez Centralny Zarząd Służby Więziennej z 2007 r. bezwzględnie wypełnia
zakreślony przez zamawiającego warunek i jednocześnie oświadczył, iż nie dysponuje
referencjami z okresu ostatnich trzech lat na wykonanie dostawy więźniarek na bazie
autobusu, a tym samym nie może wypełnić wezwania zamawiającego.
W tych okolicznościach zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania,
uznając jego ofertę za odrzuconą.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż czynność zamawiającego polegająca wykluczeniu
odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, narusza art. 7, art. 24 ust
2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Zamawiający dokonał oceny
załączonego przez odwołującego do oferty „wykazu wykonanych dostaw”, powołując się na
dodatkową, nie wskazaną w treści ogłoszenia oraz siwz okoliczność, aby przedstawione
dostawy dotyczyły dużej więźniarki, na co miały wskazywać podane w opisie przedmiotu
zamówienia kody CPV. Odwołując się do przedmiotu zamówienia, zamawiający wskazał, iż
furgony marki FIAT DUCATO nie odpowiadają swoim rodzajem dostawie będącej
przedmiotem zamówienia, tj. pojazdom do transportu więźniów na bazie autobusu, a wartość
dostawy jest pięciokrotnie mniejsza niż wartość pojazdów zaproponowanych w ofercie. Tym
samym, zamawiający zmienił sposób oceny spełniania warunku, w stosunku do określonego
i podanego do wiadomości wykonawców, przez dodanie aby pojazdy do transportu więźniów
były na bazie autobusu. Działanie takie narusza zasadę prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców oraz uczciwą konkurencję. Nie tylko
wykonawcy, ale przede wszystkim zamawiający jest zobowiązany przestrzegać zapisów
specyfikacji i w jednakowy sposób je stosować w stosunku do wszystkich wykonawców.
Dokonywanie oceny w oparciu o dodatkowe kryteria, co do których wykonawcy nie mieli
świadomości podejmując decyzję o złożeniu oferty, jest niedopuszczalne i nie może
powodować negatywnych skutków, w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Wskazywana przez zamawiającego chęć zweryfikowania doświadczenia wykonawców pod
kątem zdolności wykonania przedmiotowego zamówienia nie znajduje odzwierciedlenia w
opisie warunku udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu jego oceny. Zamawiający mógł
określić warunek udziału w postępowaniu, przed opisanie rodzaju dostaw odpowiadających
przedmiotowi zamówienia, przez wskazanie na pojazdy do transportu więźniów na bazie
autobusu. Izba nie uznała za zasadne stanowisko zamawiającego, iż właściwe było w
okolicznościach faktycznych, odwoływanie się do opisu przedmiotu zamówienia, gdyż w
opisie warunku zamawiający w sposób wyraźny wskazał, iż za dostawę odpowiadającą
rodzajem przedmiotowi zamówienia, rozumie dostawę pojazdów do transportu więźniów.
Zamawiający nie ograniczał pojazdów wyłącznie do pojazdów do transportu więźniów na
bazie autobusu, a zatem każdy pojazd przeznaczony do transportu więźniów, niezależnie od
jego wielkości, spełniał warunek udziału w postępowaniu.
W toku rozprawy zamawiający sam przyznał, iż pojazdy ujęte w „wykazie wykonanych
dostaw” załączonym do oferty, tj. FIAT DUCATO FURGON 2,2 MJ, mieszczą się w kategorii
pojazdów do konwojowania osób zatrzymanych, w tym również więźniów. Załączona
referencja Centralnego Zarządu Służby Więziennej potwierdza terminowe wykonanie
dostawy i należyte wywiązanie się z warunków umowy dotyczących wykonania zabudowy i
wyposażenie pojazdów specjalnych. Wartość zamówienia, o której wspomniał zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu, nie miała znaczenia z punktu widzenia oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Zamawiający nie określił wymaganej wartości zrealizowanych
dostaw, a zatem nie może być to punktem odniesienia dla oceny doświadczenia
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Na tej podstawie skład orzekający uznał, iż konsorcjum wykazało się wymaganym
doświadczeniem w dostawi 6 sztuk pojazdów do transportu więźniów i nie podlegało z tego
tytułu wykluczeniu z postępowania, a tym samym jego oferta powinna podlegać badaniu i
ocenie.
W konsekwencji takiego stanowiska, odwołanie podlega uwzględnieniu bez potrzeby
szczegółowego odniesienia się do zarzutów będących konsekwencją błędnej decyzji
zamawiającego.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami odwołującego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (w wysokości
ustalonej na podstawie złożonego na rozprawie rachunku, ograniczonej do maksymalnej
kwoty określonej w rozporządzeniu), Izba obciążyła zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy pzp na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 30 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek- Bujak
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
KAPENA S.A (lider konsorcjum), 76-200 Słupsk, Włynkówko 49A oraz ACM MARI-CAR
Sp. z o.o., 60-118 Poznań, ul. Metalowa 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Komendę Główną Policji, 02-642 Warszawa, ul. Puławska 148/150 protestu z dnia 27
maja 2009 r.
przy udziale xxx, zgłaszających swoje przystąpienie po stronie xxx.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji, 02-642 Warszawa, ul.
Puławska 148/150 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: KAPENA S.A (lider
konsorcjum), 76-200 Słupsk, Włynkówko 49A oraz ACM MARI-CAR Sp. z
o.o., 60-118 Poznań, ul. Metalowa 1,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złotych zero groszy) przez Komendę Główną Policji,
02-642 Warszawa, ul. Puławska 148/150 na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: KAPENA S.A (lider
konsorcjum), 76-200 Słupsk, Włynkówko 49A oraz ACM MARI-CAR Sp. z
o.o., 60-118 Poznań, ul. Metalowa 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: KAPENA S.A (lider
konsorcjum), 76-200 Słupsk, Włynkówko 49A oraz ACM MARI-CAR Sp. z
o.o., 60-118 Poznań, ul. Metalowa 1.
U z a s a d n i e n i e
I. Stan faktyczny i stanowiska stron.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę 4 pojazdów typu duża więźniarka - numer sprawy FA-
861/09. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 26 lutego 2009r. S 39-056860.
W dniu 20 maja 2009 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania i wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez POLSKIE AUTOBUSY Spółka z o.o. oraz o wykluczeniu z
postępowania konsorcjum firm: KAPENA S.A. (lider) oraz ACM Mari-Car, które nie uzupełniło
na wezwanie zamawiającego „wykazu wykonanych dostaw”.
W dniu 27 maja 2009 roku, wobec czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji
wadliwego wyniku postępowania, które naruszają art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art.
89 ust. 1 pkt 5, art. 91, art. 92 ustawy pzp oraz przepisy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i przepisy stawy o finansach publicznych (art. 35 ust. 3 pkt 1) oraz ustawy o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (art. 17), wpłynął do
zamawiającego protest lidera konsorcjum KAPENA z dnia 25 maja 2009 roku. W proteście
zarzucono zamawiającemu bezpodstawne wykluczenie konsorcjum z postępowania i
uznanie, że oferta konsorcjum podlega odrzuceniu. W ocenie wnoszącego protest załączone
do oferty dokumenty potwierdzają spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia, opisanego w siwz po modyfikacji z dnia 23 marca
2009 r., tj. wykazania się dostawą 6 sztuk pojazdów zrealizowanych w ramach jednej lub
kilku dostaw, odpowiadających rodzajem przedmiotowi zamówienia, przez co zamawiający
rozumiał dostawę pojazdów do transportu więźniów. Spełnianie warunku potwierdzać ma
referencja Centralnego Zarządu Służby Więziennej z 2007 roku. Zamawiający po złożeniu
ofert dokonał niedopuszczalnej na tym etapie postępowania zmiany warunku przez
wskazanie na pojazd o podwoziu autobusu, tj. wymagania wykonania dostawy tożsamej z
przedmiotem zamówienia. Stawianie takiego warunku nie znajduje oparcia w przepisach
ustawy i narusza art. 25 ust. 2 ustawy pzp i stanowi o ograniczaniu uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający
bezzasadnie wezwał wnoszącego protest do uzupełnienia oferty o inne realizacje, których
wykonawca nie posiada. W świetle powyższego protestujący uznał, iż nie podlegał
wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy pzp. Oferta powinna być poddana ocenie i podlegać punktacji, a jako najtańsza w
świetle zakreślonych kryteriów oceny jest najkorzystniejsza. Na skutek wadliwej decyzji
zamawiającego oferta wykonawcy została odrzucona, co narusza dobre imię tego
wykonawcy i może skutkować utratą środków w wysokości 66.000 zł. na skutek zatrzymania
wadium, co zapowiedział zamawiający w piśmie skierowanym do odwołującego w dniu 12
maja 2009 r.
Na skutek wyboru oferty nie będącej najkorzystniejszą doszło do naruszenia przepisów
ustawy o finansach publicznych, a także naruszenia zasad równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy pzp) mogących zrealizować dane zamówienie zgodnie z
wymaganiami zamawiającego oraz zasadę obiektywizmu i bezstronności.
W odniesieniu do sposobu rozumienia interesu prawnego na gruncie przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, wykonawca wskazał na konieczność stosowania dyrektywy
UE z dnia 21 grudnia 1989 r. nr 89/665/EWG dotyczącej koordynacji przepisów prawnych i
administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane. Z art. 1 ust. 3 dyrektywy
wynika, że dyrektywa nie ogranicza dostępu do środków odwoławczych tylko w przypadku
naruszenia interesu prawnego, ale umożliwia taki dostęp przy naruszeniu każdego interesu.
Zamawiający oddalił protest w całości, przekazując pismo z dnia 5 czerwca 2009 roku
protestującemu w tym samym dniu. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, zamawiający wskazał,
iż protestujący wykonawca wykazał się jedynie dostawą pojazdów do transportu więźniów
wykonanych na bazie pojazdu marki FIAT DUCATO o wartości prawie pięciokrotnie
mniejszej niż wartość pojazdów zaproponowanych w ofercie, która nie odpowiada swoim
rodzajem dostawie będącej przedmiotem zamówienia. Zamawiający podkreślił na
skomplikowaność konstrukcji zabudowy wewnętrznej pojazdów będących przedmiotem
zamówienia, która musi spełniać bardziej rygorystyczne wymagania w zakresie
bezpieczeństwa niż prosta konstrukcja w wykazanych pojazdach przeznaczonych do
przewozu tylko 6 osób pozbawionych wolności. Zamawiający nie dokonał zmiany warunku
udziału w postępowaniu po złożeniu ofert, natomiast w wyniku uwzględnienia protestu z dnia
11 marca 2009 roku dokonał modyfikacji siwz, która jedynie doprecyzowała wymagania w
zakresie potwierdzenia posiadanych przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia. Odnośnie
czynności wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu, zamawiający wskazał, iż
czynność ta nie została oprotestowana przez wykonawcę w terminie, a odwołanie w tym
zakresie podlega odrzuceniu. Zamawiający wskazał na opis przedmiotu zamówienia w
ogłoszeniu, w którym wskazano równolegle dwa kody CPV dotyczące pojazdów do
transportu więźniów (CPV: 34114210-4) oraz autobusy i autokary (CPV: 34121000-1). W
ofercie protestujący przedstawił referencje na samochody, które mogą być zakwalifikowane
wyłącznie jako pojazdy do transportu więźniów. Zamawiający nie żądał wykazania się
dostawami tożsamymi z dostawą zamawiającego, a jedynie odpowiadającymi swoim
rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia.
Wobec rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego w dniu 9 czerwca 2009 roku
wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, przekazując
jednocześnie jego treść zamawiającemu. Odwołujący powtórzył żądania przedstawione w
proteście i nakazanie zamawiającemu cofnięcie wadliwego wyniku postępowania,
powtórzenia czynności badania i oceny wszystkich ważnych ofert oraz równe traktowanie
wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne w sposób zachowujący
zasady uczciwej konkurencji.
Na posiedzeniu skład orzekający nie stwierdził wystąpienia okoliczności skutkujących
odrzuceniem odwołania i rozpoznał odwołanie na rozprawie.
II. Ustalenia i stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym oryginału oferty odwołującego oraz
stanowisk stron, skład orzekający ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący ma interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, albowiem na
skutek czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy wnoszącego
odwołanie z udziału w postępowaniu, może dojść do naruszenia interesu prawnego
wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, gdyż uprawomocnienie się decyzji zamawiającego
spowoduje, że wykonawca ten utraci możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia,
chociaż złożył ofertę z niższą ceną niż oferta wybrana, a cena w niniejszym postępowaniu
stanowi jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. Na skutek wykluczenia
wykonawcy z postępowania, oferta odwołującego się nie była poddana punktacji w toku
oceny ofert, a w konsekwencji nie mogła być wybrana.
W zakresie podniesionych zarzutów, ich zasadność uzależniona jest od oceny
prawidłowości czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu odwołującego się z
postępowania, a w konsekwencji uznania oferty wykluczonego wykonawcy za odrzuconą,
która to czynności pozostaje w bezpośrednim związku z wynikiem postępowania, w którym
jako najkorzystniejsza wybrana została oferta z wyższą ceną od zaproponowanej przez
odwołującego.
Skład orzekający Izby ustalił, iż warunkiem udziału w postępowaniu było, po
modyfikacji zapisu specyfikacji z dnia 23 marca 2009 r., należyte wykonanie w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej, zakończonej
dostawy w ilości 6 sztuk pojazdów, odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi
zamówieni, do instytucji realizujących zadania z zakresu konwojowania osób zatrzymanych,
tymczasowo aresztowanych lub skazanych. Zamawiający uznał za spełniającą tak określony
warunek, dostawę 6 sztuk pojazdów zrealizowanych w ramach jednej lub kilku dostaw
wykonanych w okresie wskazanym powyżej. Przez dostawę odpowiadającą rodzajem
przedmiotowi zamówienia, zamawiający określił dostawę pojazdów do transportu więźniów.
26 marca 2009 roku zamawiający zamieścił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 59-
083168, informację o zmianie zapisu w zakresie zdolności technicznej, wskazując iż
wykonawca musi przedstawić „wykaz wykonanych dostaw” odpowiadający zmienionemu
opisowi warunku udziału w postępowaniu. Do wykazu należało załączyć dokumenty
potwierdzające, że każda z dostaw została wykonana należycie, a wykonawca musi wykazać
co najmniej rodzaj, wartość i termin realizacji dostaw oraz odbiorców (wzór wykazu stanowi
załącznik nr 5 do siwz).
W piśmie z dnia 12 maja 2009 r. wzywającym odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
zamawiający stwierdził, iż samochody marki FIAT DUCATO na bazie furgonu nie
odpowiadają swoim rodzajem dostawie będącej przedmiotem zamówienia, tj. pojazdom na
bazie autobusu, a wykonawca winien wykazać się dostawą pojazdów odpowiadających
przedmiotowi zamówienia zgodną m.in. z CPV: 34114210-4 (pojazdy do przewozu więźniów)
oraz CPV: 34121000-1 (autobusy i autokary). Jednocześnie zamawiający poinformował, że
zgodnie z postanowieniami art. 46 ust 4 a ustawy Prawo zamówień publicznych, zatrzyma
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, nie złoży żądanych
dokumentów, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie.
W odpowiedzi na wezwanie, odwołujący wyjaśnił, że załączona do oferty referencja
wystawiona przez Centralny Zarząd Służby Więziennej z 2007 r. bezwzględnie wypełnia
zakreślony przez zamawiającego warunek i jednocześnie oświadczył, iż nie dysponuje
referencjami z okresu ostatnich trzech lat na wykonanie dostawy więźniarek na bazie
autobusu, a tym samym nie może wypełnić wezwania zamawiającego.
W tych okolicznościach zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania,
uznając jego ofertę za odrzuconą.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż czynność zamawiającego polegająca wykluczeniu
odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, narusza art. 7, art. 24 ust
2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Zamawiający dokonał oceny
załączonego przez odwołującego do oferty „wykazu wykonanych dostaw”, powołując się na
dodatkową, nie wskazaną w treści ogłoszenia oraz siwz okoliczność, aby przedstawione
dostawy dotyczyły dużej więźniarki, na co miały wskazywać podane w opisie przedmiotu
zamówienia kody CPV. Odwołując się do przedmiotu zamówienia, zamawiający wskazał, iż
furgony marki FIAT DUCATO nie odpowiadają swoim rodzajem dostawie będącej
przedmiotem zamówienia, tj. pojazdom do transportu więźniów na bazie autobusu, a wartość
dostawy jest pięciokrotnie mniejsza niż wartość pojazdów zaproponowanych w ofercie. Tym
samym, zamawiający zmienił sposób oceny spełniania warunku, w stosunku do określonego
i podanego do wiadomości wykonawców, przez dodanie aby pojazdy do transportu więźniów
były na bazie autobusu. Działanie takie narusza zasadę prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców oraz uczciwą konkurencję. Nie tylko
wykonawcy, ale przede wszystkim zamawiający jest zobowiązany przestrzegać zapisów
specyfikacji i w jednakowy sposób je stosować w stosunku do wszystkich wykonawców.
Dokonywanie oceny w oparciu o dodatkowe kryteria, co do których wykonawcy nie mieli
świadomości podejmując decyzję o złożeniu oferty, jest niedopuszczalne i nie może
powodować negatywnych skutków, w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Wskazywana przez zamawiającego chęć zweryfikowania doświadczenia wykonawców pod
kątem zdolności wykonania przedmiotowego zamówienia nie znajduje odzwierciedlenia w
opisie warunku udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu jego oceny. Zamawiający mógł
określić warunek udziału w postępowaniu, przed opisanie rodzaju dostaw odpowiadających
przedmiotowi zamówienia, przez wskazanie na pojazdy do transportu więźniów na bazie
autobusu. Izba nie uznała za zasadne stanowisko zamawiającego, iż właściwe było w
okolicznościach faktycznych, odwoływanie się do opisu przedmiotu zamówienia, gdyż w
opisie warunku zamawiający w sposób wyraźny wskazał, iż za dostawę odpowiadającą
rodzajem przedmiotowi zamówienia, rozumie dostawę pojazdów do transportu więźniów.
Zamawiający nie ograniczał pojazdów wyłącznie do pojazdów do transportu więźniów na
bazie autobusu, a zatem każdy pojazd przeznaczony do transportu więźniów, niezależnie od
jego wielkości, spełniał warunek udziału w postępowaniu.
W toku rozprawy zamawiający sam przyznał, iż pojazdy ujęte w „wykazie wykonanych
dostaw” załączonym do oferty, tj. FIAT DUCATO FURGON 2,2 MJ, mieszczą się w kategorii
pojazdów do konwojowania osób zatrzymanych, w tym również więźniów. Załączona
referencja Centralnego Zarządu Służby Więziennej potwierdza terminowe wykonanie
dostawy i należyte wywiązanie się z warunków umowy dotyczących wykonania zabudowy i
wyposażenie pojazdów specjalnych. Wartość zamówienia, o której wspomniał zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu, nie miała znaczenia z punktu widzenia oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Zamawiający nie określił wymaganej wartości zrealizowanych
dostaw, a zatem nie może być to punktem odniesienia dla oceny doświadczenia
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Na tej podstawie skład orzekający uznał, iż konsorcjum wykazało się wymaganym
doświadczeniem w dostawi 6 sztuk pojazdów do transportu więźniów i nie podlegało z tego
tytułu wykluczeniu z postępowania, a tym samym jego oferta powinna podlegać badaniu i
ocenie.
W konsekwencji takiego stanowiska, odwołanie podlega uwzględnieniu bez potrzeby
szczegółowego odniesienia się do zarzutów będących konsekwencją błędnej decyzji
zamawiającego.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami odwołującego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (w wysokości
ustalonej na podstawie złożonego na rozprawie rachunku, ograniczonej do maksymalnej
kwoty określonej w rozporządzeniu), Izba obciążyła zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy pzp na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić