KIO/UZP 801/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Paczkowska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 801/09
WYROK
z dnia 10 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś
Izabela Niedziałek - Bujak
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Polcourt S.A., ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7, 01-510 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gmina Miejska w Sokółce, Urząd Miejski w Sokółce, Plac
Kościuszki 1, 16-100 Sokółka, protestu z dnia 1 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A., ul. Tamka 38, 00-355 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Polcourt S.A., ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7, 01-510
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Polcourt S.A., ul. Gen. Zajączka 11 lok.
C7, 01-510 Warszawa;
2) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta dwadzieścia
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Polcourt S.A., ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7, 01-510
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę kompleksu boisk
sportowo - rekreacyjnych przy Ośrodku Sportu i Rekreacji w Sokółce”, którego dotyczy
odwołanie wniesione przez Polcourt S.A., z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 21 kwietnia 2009 r. (nr ogłoszenia: 113672). Postępowanie to prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz.
U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Gmina Miejska w Sokółce, zwana
dalej „Zamawiającym”.
W postępowaniu tym Zamawiający, pismem z dnia 26 maja 2009 r., doręczonym
Odwołującemu w tej samej dacie, poinformował o wynikach postępowania, tj. o wyborze
oferty najkorzystniejszej - oferty Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Tamex”) oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, tj. z tego powodu, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
W uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający
wskazał, że opisują w SIWZ (załącznik nr 1 i 2) przedmiot zamówienia określił, że
nawierzchnia z trawy syntetycznej zastosowana na boisku do piłki nożnej powinna posiadać
minimum 85% wszystkich włókien nawierzchni o strukturze monofilowej przy czym 100%
włókien monofilowych o grubości 160 mikronów i w 100% z polietylenu. Wskazał również, że
wymagał on dołączenia do oferty próbki trawy o wymiarach 25 x 15 cm dla umożliwienia
weryfikacji nawierzchni oraz karty technicznej w oryginale na potwierdzenie spełniania
wszystkich wymaganych minimalnych parametrów. Tymczasem Odwołujący – w ocenie
Zamawiającego – przedłożył próbkę i kartę techniczna nawierzchni, które nie potwierdzają
spełniania warunków co do opisu przedmiotu zamówienia oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych. Zaoferowano bowiem włókna w 100% monofilowe
i o składzie chemicznym trawy THIOLON® polyolefin w 100% (zamiast w 100% polietylen).
Zamawiający podniósł również, że do oferty nie dołączono żadnych dokumentów
potwierdzających, że skład chemiczny oferowanej trawy Edal-Arena Grass wersja 2 jest
równoważny wymaganemu składowi 100% polietylenu. Dołączona do oferty kopia atestu
PZH wskazuje natomiast, że sztuczną trawę wykonano z polipropylenu, polietylenu i innych
składników zamiast w 100% z polietylenu. Zgodnie natomiast z kartą techniczną jako
wypełnienie trawy podano SBR zamiast EPDM, a do oferty nie dołączono żadnych
dokumentów potwierdzających równoważność obu wypełnień. Zamawiający podniósł
również, że wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne w swojej ofercie
powinien wykazać, że spełniają one wymagania określone w SIWZ. Podkreślił, że
dokumenty te nie podlegają uzupełnieniu trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Poniósł również,
że w ofercie Odwołującego występują braki kilku innych dokumentów, które nie podlegają
uzupełnieniu z racji tego, że oferta Odwołującego polega odrzuceniu.
Odwołujący w piśmie z dnia 1 czerwca 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej
dacie) w związku ze wskazanymi czynnościami Zamawiającego złożył protest. W proteście
wskazał na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
przestrzegania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2) art. 26 ust. 3 poprzez nie wezwanie Odwołującego do uzupełnienia brakujących
dokumentów;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez uznanie, że treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ i odrzucenie jego oferty;
4) art. 91 ust. 1 poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert.
W związku z podniesionymi zarzutami wniósł on o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Tamex;
2) unieważnienie czynności polegających na odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego i powtórzenie czynności oceny i badania ofert nieodrzuconych;
3) wezwanie Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów;
4) wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący podniósł, że jego oferta spełnia
wymogi SIWZ. Wskazał, że z dokumentów załączonych do oferty wynika, że zaoferowana
trawa, a w szczególności rodzaj włókien i skład chemiczny (THIOLON polyolefin) odpowiada
wymogom określonym w SIWZ, podkreślając jednocześnie, że wskazane parametry nawet
znacznie przekraczają minimalne wymogi SIWZ. Podkreślił, że nie jest prawdą, że w karcie
technicznej trawy syntetycznej podane jest wypełnienie trawy SBR. W karcie tej podano
wypełnienie Termo-plastyka (wypełnienie Thiolon), które – zdaniem Odwołującego –
odpowiada wymogom SIWZ. Podkreślił także, że Zamawiający jeśli uznał, że załączone
przez Odwołującego dokumenty nie potwierdzają, że zaoferowana nawierzchnia spełnia
wymogi SIWZ zobowiązany był wezwać Odwołującego do uzupełniania dokumentów.
Powyższe dotyczy również – jego zdaniem – innych dokumentów, na których braki
Zamawiający wskazywał.
Odwołujący w proteście wskazał również na naruszenie dyscypliny finansów
publicznych przez Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 2 czerwca 2009 r. poinformował o złożonym proteście Tamex,
wzywając go jednocześnie do wzięcia udziału w toczącym się postępowaniu protestacyjnym.
Tamex w dniu 3 czerwca 2009 r. złożył przystąpienie do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu, w którym to przystąpieniu wniósł o jego oddalenie.
W uzasadnieniu swojego przystąpienia, powołując się Wikipedię wskazał, że polietylen,
z którego miała składać się trawa według SIWZ, jest jednym z kilkudziesięciu związków
chemicznych należących do grupy poliolefin, z których zbudowana jest trawa oferowana
przez Odwołującego. W jego zatem ocenie zaoferowana przez Odwołującego trawa nie jest
produktem równoważnym do wymaganego w SIWZ, bowiem Zamawiający tak naprawdę nie
wie, o jakim składzie chemicznym Odwołujący zaoferował trawę syntetyczną.
Tamex podniósł również, że w karcie technicznej załączonej do oferty Odwołującego
wskazano na wypełnienie trawy syntetycznej produktem o nazwie termoplastyka
(wypełnienie THIOLON) zamiast wymaganego wypełnienia EPDM, jak również do oferty tej
nie dołączono dokumentów, które potwierdzałyby w tym zakresie równoważność
zaoferowanego rozwiązania. Powyższe zdaniem Tamex nie podlega uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający rozstrzygnął złożony protest poprzez jego oddalenie w całości, pismem
z dnia 10 czerwca 2009 r., doręczonym w tej samej dacie Odwołującemu. W rozstrzygnięciu
protestu Zamawiający wskazał analogiczne uzasadnienie faktyczne i prawne, co do podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego, jak w piśmie informującym o wynikach postępowania.
Dodatkowo wskazał konkretnie na braki innych dokumentów w ofercie Odwołującego,
podkreślając, że nieuzpełnienie dokumentu na żądanie Zamawiającego skierowane w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp skutkuje koniecznością zatrzymania mu wadium w trybie art. 46
ust. 4a ustawy Pzp. I tak Zamawiający wskazał na następujące braki w ofercie
Odwołującego:
1) sprawozdania finansowego za rok 2008,
2) brak autoryzacji producenta trawy syntetycznej boiska do piłki nożnej w oryginale
wystawionej dla wykonawcy na konkretną nawierzchnię i przedmiotowy obiekt,
3) brak aprobaty lub rekomendacji technicznej ITB (lub równorzędnego dokumentu)
potwierdzającego spełnianie wszelkich wymaganych minimalnych parametrów
nawierzchni boiska (dołączono kopię raportu laboratoryjnego jakiejś budowy, a był
to dokument nie wymagany),
4) brak karty technicznej wystawionej i potwierdzonej przez producenta w oryginale
(dołączona karta techniczna jest wydrukiem komputerowym i nie pochodzi od
producenta w oryginale),
5) brak atestu higienicznego wypełnienia z granulatu gumowego EPDM wystawionego
dla wykonawcy (dołączono kserokopię atestu, którym dysponuje inna firma i na
jakiej podstawie wykonawca dokonał potwierdzenia zgodności z oryginałem skoro
nie posiada oryginału),
6) brak gwarancji na trawę syntetyczną na boisko piłkarskie potwierdzonej przez
producenta nawierzchni trawy i dotyczącego przedmiotowego zadania w oryginale,
7) złożona próbka trawy syntetycznej na boisko na metryce określającej nazwę
producenta oraz typ oferowanej nawierzchni nie posiada podpisu wykonawcy i
nazwy producenta,
8) brak autoryzacji producenta trawy syntetycznej na korty tenisowe w oryginale
wystawionej dla wykonawcy na konkretną nawierzchnię i przedmiotowy obiekt,
9) brak karty technicznej wystawionej i potwierdzonej przez producenta nawierzchni
na korty tenisowe oryginale,
10) brak gwarancji na trawę syntetyczną na korty tenisowe potwierdzonej przez
producenta nawierzchni trawy syntetycznej i dotyczącej przedmiotowego zadania w
oryginale (dołączony dokument jest niewłaściwy i nie wskazuje jakiej nawierzchni
dotyczy),
11) złożona próbka trawy syntetycznej na korty tenisowe na metce określającej nazwę
producenta oraz typ oferowanej nawierzchni nie posiada podpisu wykonawcy i
nazwy producenta (próbki traktuje się jak dokumenty),
12) brak autoryzacji producenta trawy syntetycznej na boisko wielofunkcyjne w
oryginale wystawionej dla wykonawcy na konkretną nawierzchnię i przedmiotowy
obiekt,
13) brak aprobaty lub rekomendacji technicznej ITB (lub równorzędnego dokumentu)
potwierdzającego spełnianie wszystkich wymaganych minimalnych parametrów
nawierzchni na boisko wielofunkcyjne określonych w opisie i specyfikacjach
technicznych,
14) brak karty technicznej wystawionej i potwierdzonej przez producenta nawierzchni
na boisko wielofunkcyjne w oryginale,
15) brak gwarancji na trawę syntetyczną na boisko wielofunkcyjne potwierdzonej przez
producenta nawierzchni trawy i dotyczącej przedmiotowego zadania w oryginale
(dołączony dokument jest niewłaściwy i nie wskazuje jakiej nawierzchni dotyczy),
16) brak próbki trawy syntetycznej na boisko wielofunkcyjne wraz z metryką określającą
nazwę producenta oraz typ oferowanej nawierzchni wraz z podpisem wykonawcy i
nazwy producenta (próbki traktuje się jak dokumenty).
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 15 czerwca 2009 r. Odwołujący złożył do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie (nadanie w placówce pocztowej operatora
publicznego). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
W odwołaniu Odwołujący podtrzymał te same zarzuty, żądania i argumentację co w swoim
proteście.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego
w piśmie z dnia 18 czerwca 2009 r. – wpływ do UZP w dniu 19 czerwca 2009 r. – złożyła
firma Tamex.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść oferty Odwołującego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego
oraz Przystępującego Tamex, zawarte w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu,
przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, przystąpieniu do
postępowania odwoławczego oraz złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. W szczególności ustalono, że ze względu na treść podnoszonego przez
Odwołującego zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia jego oferty w postępowaniu,
pomimo wartości przedmiotu zamówienia (1 045 401,88 euro, więc poniżej progów UE dla
robót budowanych), stosownie do treści art. 184 ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp, odwołanie
w niniejszej sprawie przysługuje.
Skład orzekający Izby stwierdził także, że Odwołujący – stosownie do art. 179 ust. 1
ustawy Pzp - posiada interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, ponieważ jego oferta,
w przypadku potwierdzenia się podnoszonych w odwołaniu zarzutów, zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów w pierwszej kolejności, skład
orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych:
1) Zamawiający w SIWZ wprowadził szczegółowe wymagania techniczne dotyczące
wymaganych parametrów technicznych w zakresie przedmiotu zamówienia,
w tym również co do spornej nawierzchni z trawy syntetycznej dla budowy boiska
do piłki nożnej. W rozdz. 1 pkt 2.1 wskazał, że nawierzchnia z trawy syntetycznej,
która ma być o wysokości minimum 52 mm, ma być zasypana piaskiem
kwarcowym i granulatem gumowych EPDM. W pkt 2.1 szczegółowej specyfikacji
technicznej dla tego zadania Zamawiający określił również wymagania techniczne
co do materiałów, z których ma być wykonana nawierzchnia z trawy syntetycznej,
w tym m. in. określił, kompozycję włókien: „minimum 85% wszystkich włókien
nawierzchni o strukturze monofilowej przy czym 100% włókien monofilowych
o grubości 160 mikronów, 100% polietylen”, a co do wypełnienia trawy wskazał:
„piasek kwarcowy, granulat gumowy EPDM”. W dokumencie projektowym
dotyczącym boiska do piłki nożnej, stanowiącym również załącznik do SIWZ,
Zamawiający w pkt B.6.2.2. powielił przywołane powyżej wymogi co do
nawierzchni z trawy syntetycznej. Jednocześnie też w tym samym punkcie określił
swoje wymagania dotyczące wykonania prac nawierzchniowych, gdzie wskazano,
że: „Wykonawca powinien załączyć kartę techniczną oferowanej nawierzchni
(potwierdzoną przez producenta nawierzchni) lub inne dokumenty określające
jednoznacznie jej parametry techniczne (Aprobata lub Rekomendacja ITB) oraz
dokumenty zaświadczające możliwość ich wykorzystania (Atest PZH)”.
Jednocześnie też w rozdz. 10 SIWZ Zamawiający określił wymóg załączenia do
oferty szeregu dokumentów potwierdzających spełnianie warunków jakościowych
co do oferowanego przedmiotu zamówienia (autoryzacja producenta dla
wykonawcy, dokumenty potwierdzające spełnianie minimalnych parametrów
nawierzchni, takie jak np. Aprobata Techniczna, Rekomendacja Techniczna ITB,
karta techniczna, jak również atesty co do nawierzchni i granulatu, gwarancja na
wykonane roboty nawierzchniowe potwierdzona przez producenta nawierzchni,
próbki trawy, oświadczenie i certyfikat potwierdzające spełnianie wymogów
użytkowych zgodnych z warunkami określonymi przez FIFA Quality Koncept for
Football Turf do poziomu minimum 1 Star).
2) Na stronie 118 oferty Odwołującego znajduje się atest higieniczny PZH
nr HK/B/0698/01/2008 dotyczący czterech nawierzchni sportowych typu sztuczna
trawa producenta, którym jest Edel Grass B.V z Holandii, w tym też oferowanej
przez Odwołującego nawierzchni Edel Arena Grass Verion 2, ze wskazaniem
składu tej nawierzchni: „polipropylen, lateks, polietylen i inne składniki wg
dokumentacji producenta”.
3) Na str. 119 oferty Odwołującego znajduje się atest higieniczny PZH
nr HK/B/1202/01/2007 dotyczący granulatu EPDM, którego producentem jest
Wenmin z siedzibą w Chinach.
4) Na str. 15 oferty w kosztorysie ofertowym Odwołującego, dotyczącym branży:
„Drogi 2” w poz. 1.10 wskazano w zakresie robót drogowych zapis: „wykonanie
nawierzchni z trawy syntetycznej wys. 52 mm (zasypka: pisaek kwarcowy +
granulat EPDM) (…)”.
5) Na str. 121 oferty Odwołującego znajduje się tłumaczenie specyfikacji technicznej
nawierzchni sportowej typu sztuczna trawa producenta Edel Arena Grass Wersja
2 oferowanej przez Odwołującego. W poz. C tego dokumentu wskazano na
materiał, z którego wykonana jest przędza, tj.: „100% Thiolon® polyolefin Xtreme
przędza z włókien pojedynczych, utrwalonych U.V.” W poz. D tego dokumentu
wskazano na materiał, z którego wykonane jest podstawowe podłoże: „Thiobac®
C18 polipropylen, utwardzany UV-, z wzmocnieniami z poliestru, waga całkowita
+ 215 gr/m2” w poz. E tego dokumentu określono również wypełnienie dla
oferowanej trawy, tj.: „Termo-plastyka (wypełnienie Thilon)”.
6) Na str. 107 i 111 oferty Odwołującego załączono wyniki badań laboratoryjnych dla
nawierzchni Edel Arena V 2 ze wskazaniem przeprowadzonych badań przy
użyciu wypełnienia podstawowego SBR. Na dokumentach tych znajduje się
adnotacja o treści: „Z uwagi na fakt, że niniejszy dokument nie jest oficjalnym
testem laboratoryjnym FIFA, nie stanowi on zatwierdzenia produktu lub
kompletnego systemu ze strony FIFA”.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby doszedł do
przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do wykazywanej niezgodności oferty
Odwołującego z treścią SIWZ w zakresie wymogu co do składu chemicznego oferowanej
nawierzchni dla boiska do piłki nożnej, tj. w 100% polietylen, skład orzekający Izby stwierdził,
że powyższy wymóg SIWZ faktycznie nie został wypełniony przez Odwołującego. Podstawą
takiego ustalenia składu orzekającego Izby jest przede wszystkim, załączony do oferty atest
higieniczny o nr HK/B/0698/01/2008. Z treści tego dokumentu, wymaganego
postanowieniami SIWZ, wynika skład chemiczny oferowanej przez Odwołującego
nawierzchni. Powyższe wskazuje na to, że nawierzchnia typu Edel Arena Grass Version 2
zawiera w swoim składzie zarówno polietylen, jak i polipropylen, lateks oraz inne składniki,
zatem jest mieszanką związków chemicznych. Z powyższego zatem w żaden sposób nie
można wywodzić, że nawierzchnia oferowana przez Odwołującego składa się w 100%
z polietylenu.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że wskazany atest dotyczy
kilku nawierzchni, a nie tylko oferowanej przez Odwołującego, w związku z czym
powyższego stwierdzenia o różnym składzie chemicznym nie można odnosić do wszystkich
oferowanych nawierzchni jednocześnie, co – w ocenie Odwołującego - nie wskazuje wprost,
że nawierzchnia Edel Arena Grass Verion 2 nie składa się wyłącznie z polietylenu.
Odmienne od prezentowanego przez Odwołującego stanowisko skład orzekający Izby
wywodzi z generalnej zasady, na podstawie której udzielane są atesty higieniczne, tj., że
jeden atest higieniczny dotyczy jednego preparatu, materiału lub wyrobu. Jako wyjątek od tej
zasady wskazuje się na dopuszczalność objęcia jednym atestem higienicznym jednego
typoszeregu wyrobów, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy nie różnią się one zasadniczo
składem materiałowym (informacja dostępna na stronie internetowej Państwowego Zakładu
Higieny: www.pzh.gov.pl). Gdyby przyjąć twierdzenie Odwołującego za słuszne, że skład
chemiczny dla wskazywanych w ateście czterech rodzajów nawierzchni jest różny, w
zależności od rodzaju nawierzchni, niemożliwym byłoby wydanie jednego atestu dla kilku
wyrobów (nawierzchni trawy syntetycznej). Przy różnym składzie chemicznym nawierzchni
wydane byłyby odrębne atesty dla każdej z nich.
Co prawda dokument - atest higieniczny ma na celu dopuszczenie do obrotu danego
wyrobu, to jednak nie można pominąć faktu, że dane w nim zawarte dotyczące zawartości
tego wyrobu (jego składu chemicznego) i dlatego też mogą być podstawą do porównania
tego dokumentu z zasadniczym dokumentem technicznym wyrobu, tj. specyfikacją
techniczną. Załączona do oferty Odwołującego specyfikacja techniczna oferowanej
nawierzchni wskazuje wprost na materiał, z którego wykonana jest trawa (materiał przędzy
lit. C, dokument na str. 121 oferty). Wskazano tam 100% związku chemicznego: polyolefin.
Bezsprzeczna pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz jego uczestnikiem była
okoliczność, że polyolefiny to polimery, a zasadniczo grupa tych polimerów, na którą
składają się m.in.: polietylen, jak i polipropylen. Skoro w specyfikacji technicznej produktu
producent wskazał na całą grupę związków chemicznych, a nie wyłącznie jeden składnik - tj.
w tym przypadku polietylen - zasadnym jest przyjęcie, że skład chemiczny zaoferowanej
nawierzchni to mieszanka różnych polimerów, a nie czysty - 100% polietylen. Gdyby
faktycznie był to polietylen producent w specyfikacji technicznej wyrobu wskazałby na ten
związek chemiczny. Powyższe jest spójne z przywoływanym atestem higienicznym
nawierzchni, który także wskazuje na różny skład chemiczny nawierzchni.
Tak więc we wskazanym zakresie nie można zgodzić się z Odwołującym, że
załączone przez niego do oferty dokumenty nie wskazują wprost na sprzeczność z SIWZ,
ponieważ, w ocenie Izby, owa niezgodność została udokumentowana przez samego
Odwołującego. Z tego też względu – w ocenie składu orzekającego Izby – nie jest
dopuszczalne w tym przypadku skorzystanie przez Zamawiającego z przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, tj. żądanie uzupełniania dokumentów, które będą potwierdzać, że oferowany
przedmiot zamówienia odpowiada wymogom jakościowym SIWZ. Po pierwsze stwierdzić
należy, że żądane przez Zamawiającego w tym przedmiocie dokumenty zostały bowiem
przez Odwołującego załączone do oferty, nie można zatem wywodzić ich braku. Po drugie -
jak wykazano – wprost dokumenty te wskazują na sprzeczność oferowanej nawierzchni
trawy dla boiska do piłki nożnej z wymogiem składu materiałowego tej nawierzchni (100%
polietylen). W takiej sytuacji, jeżeli dokument dotyczący opisu przedmiotu zamówienia
i wymogów jakościowych odnoszących się do przedmiotu zamówienia, wprost wskazuje na
niezgodność z minimalnymi wymogami SIWZ, Zamawiający nie ma podstaw do żądania
uzupełniania w tym zakresie kolejnego dokumentu.
Podkreślić również należy, że Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie
przedłożył żadnych dowodów potwierdzających, że oferowana przez niego nawierzchnia
składa się w 100% z polietylenu, w tym nawet nie uprawdopodobnił, że podobny dokument
potwierdzający tę okoliczność (specyfikacja techniczna, aprobata techniczna, czy inny
równoważny) w ogóle istnieje, a to na Odwołującym – stosownie do treści art. 6 kodeksu
cywilnego – spoczywa ciężar udowodnienia faktów i okoliczności, z których wywodzi
określone skutki prawne.
Odnosząc się w drugiej kolejności do wykazywanej niezgodności oferty
Odwołującego z treścią SIWZ w zakresie wymogu co do wypełniania oferowanej nawierzchni
dla boiska do piłki nożnej, tj. wymaganego wypełniania EPDM, skład orzekający Izby
stwierdził, że Odwołujący załączając do swoje oferty atest higieniczny nr HK/B/1202/01/2007
dotyczący granulatu EPDM, którego producentem jest Wenmin z siedzibą w Chinach oraz
wskazując w kosztorysie ofertowym w poz. 1.10 (kosztorys; „Drogi 2” str. 15 oferty)
uprawdopodobnił, że faktycznie zaoferuje przywołane wypełnienie. Faktem bezspornym jest
również, że specyfikacja techniczna oferowanej przez Odwołującego nawierzchni wskazuje
inny typ granulatu (wypełnienia), tj. Termo-plastyka, co potwierdził sam Odwołujący,
wskazując jednocześnie, że do każdej nawierzchni, w tym oferowanej przez niego, mogą
mieć zastosowanie różnego rodzaju wypełniania, w tym Termo-plastyka, SBR, jak również
oczekiwany przez Zamawiającego granulat EPDM. W tym zakresie zatem oferta
Odwołującego nie jest spójna, a nawet możnaby stwierdzić, że jest ze sobą wewnętrznie
sprzeczna.
W ocenie składu orzekającego Izby odrzucenie przez Zamawiającego oferty
Odwołującego na tej podstawie nie było w pełni uzasadnione. Zgodzić należy się bowiem
z Odwołującym, że w tym przypadku wprost treść jego oferty nie wskazuje na sprzeczność
z SIWZ. Przywoływane przez Zamawiającego wyniki badań laboratoryjnych nawierzchni
oferowanej przez Odwołującego dołączone do oferty i wskazujące na wypełnienie SBR, nie
były wymagane postanowieniami SIWZ, zatem nie mogą stanowić podstawy oceny oferty
wykonawcy, tym bardziej również, że z adnotacji na tych dokumentach wynika, że informacje
te nie mogą stanowić wiążącego dokumentu. Niemniej skład orzekający Izby nie znalazł
podstaw do skierowania w tym zakresie przez Zamawiającego do Odwołującego wezwania
do uzupełnia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czy też skierowania zapytania
odnośnie treści dokumentu na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czy też zapytania
o wyjaśnienie treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Niedopuszczalnym w tym zakresie jest skierowanie wezwania do uzupełnienia dokumentu
bowiem dokumenty te formalnie zostały złożone, a ponadto oferta Odwołującego – jak
stwierdzono powyżej – podlega odrzuceniu z racji jej sprzeczności z treścią SIWZ.
Niezasadnym byłoby również stosowanie wyjaśnień dotyczących treści załączonych
dokumentów, czy też treści oferty, ponieważ w takiej sytuacji dokumenty, które złożono
w ofercie (przede wszystkim specyfikacja techniczna oferowanego produktu) musiałyby być
zastąpione oświadczeniem wykonawcy, co w postępowaniu jest niedopuszczalne.
Skład orzekający Izby zwrócił również uwagę na wymóg Zamawiającego przedłożenia
ofercie wykonawcy gwarancji na wykonane roboty nawierzchniowe, potwierdzonej przez
producenta nawierzchni (rozdz. 10 punktor piąty, str. 8 SIWZ). Co prawda Zamawiający
w postanowieniach SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia nie postawił wymogu
tożsamości producenta nawierzchni trawy syntetycznej i producenta jej wypełniania.
Niemniej, jak wynika z przywoływanego wymogu SIWZ, producent oferowanej nawierzchni
będzie musiał potwierdzić gwarancję na wykonane roboty nawierzchniowe, czyli tym samym
potwierdzić możliwość zastosowania granulatu EPDM do nawierzchni Edel Arena Grass
Verion 2. Treść takiej gwarancji – jak wynika z analizy oferty Odwołującego – nie została
dołączona. Odwołujący zatem w żaden sposób nie uprawdopodobnił w treści oferty, jak też
w toku postępowania odwoławczego, że do zaoferowanej przez niego nawierzchni może
mieć zastosowanie wypełnienie inne, aniżeli wskazywane przez niego w załączonej
specyfikacji technicznej producenta nawierzchni, tj. Termo-plastyka.
Zwrócić również należy uwagę na okoliczność, że Odwołujący w treści protestu
i odwołania wskazywał na pełną zgodność jego oferty z treścią SIWZ, podkreślając nawet, że
oferowana przez niego nawierzchnia posiada lepsze parametry niż określone w SIWZ. Na
rozprawie natomiast wywodził, że treść jego oferty (załączonych dokumentów) nie
potwierdza spełniania kwestionowanych wymogów SIWZ i z tego względu Zamawiający
powinien go wezwać do uzupełniania dokumentów. Powyższa zmiana stanowiska
Odwołującego stanowi również dodatkowy argument, wskazujący na brak dowodów po
stronie Odwołującego na potwierdzenie okoliczności, z których wywodzi określone skutki
prawne.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania nie stwierdził naruszenia przywołanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Pzp, tj. art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 10 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś
Izabela Niedziałek - Bujak
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Polcourt S.A., ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7, 01-510 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gmina Miejska w Sokółce, Urząd Miejski w Sokółce, Plac
Kościuszki 1, 16-100 Sokółka, protestu z dnia 1 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A., ul. Tamka 38, 00-355 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Polcourt S.A., ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7, 01-510
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Polcourt S.A., ul. Gen. Zajączka 11 lok.
C7, 01-510 Warszawa;
2) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta dwadzieścia
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Polcourt S.A., ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7, 01-510
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę kompleksu boisk
sportowo - rekreacyjnych przy Ośrodku Sportu i Rekreacji w Sokółce”, którego dotyczy
odwołanie wniesione przez Polcourt S.A., z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 21 kwietnia 2009 r. (nr ogłoszenia: 113672). Postępowanie to prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz.
U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Gmina Miejska w Sokółce, zwana
dalej „Zamawiającym”.
W postępowaniu tym Zamawiający, pismem z dnia 26 maja 2009 r., doręczonym
Odwołującemu w tej samej dacie, poinformował o wynikach postępowania, tj. o wyborze
oferty najkorzystniejszej - oferty Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Tamex”) oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, tj. z tego powodu, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
W uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający
wskazał, że opisują w SIWZ (załącznik nr 1 i 2) przedmiot zamówienia określił, że
nawierzchnia z trawy syntetycznej zastosowana na boisku do piłki nożnej powinna posiadać
minimum 85% wszystkich włókien nawierzchni o strukturze monofilowej przy czym 100%
włókien monofilowych o grubości 160 mikronów i w 100% z polietylenu. Wskazał również, że
wymagał on dołączenia do oferty próbki trawy o wymiarach 25 x 15 cm dla umożliwienia
weryfikacji nawierzchni oraz karty technicznej w oryginale na potwierdzenie spełniania
wszystkich wymaganych minimalnych parametrów. Tymczasem Odwołujący – w ocenie
Zamawiającego – przedłożył próbkę i kartę techniczna nawierzchni, które nie potwierdzają
spełniania warunków co do opisu przedmiotu zamówienia oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych. Zaoferowano bowiem włókna w 100% monofilowe
i o składzie chemicznym trawy THIOLON® polyolefin w 100% (zamiast w 100% polietylen).
Zamawiający podniósł również, że do oferty nie dołączono żadnych dokumentów
potwierdzających, że skład chemiczny oferowanej trawy Edal-Arena Grass wersja 2 jest
równoważny wymaganemu składowi 100% polietylenu. Dołączona do oferty kopia atestu
PZH wskazuje natomiast, że sztuczną trawę wykonano z polipropylenu, polietylenu i innych
składników zamiast w 100% z polietylenu. Zgodnie natomiast z kartą techniczną jako
wypełnienie trawy podano SBR zamiast EPDM, a do oferty nie dołączono żadnych
dokumentów potwierdzających równoważność obu wypełnień. Zamawiający podniósł
również, że wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne w swojej ofercie
powinien wykazać, że spełniają one wymagania określone w SIWZ. Podkreślił, że
dokumenty te nie podlegają uzupełnieniu trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Poniósł również,
że w ofercie Odwołującego występują braki kilku innych dokumentów, które nie podlegają
uzupełnieniu z racji tego, że oferta Odwołującego polega odrzuceniu.
Odwołujący w piśmie z dnia 1 czerwca 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej
dacie) w związku ze wskazanymi czynnościami Zamawiającego złożył protest. W proteście
wskazał na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
przestrzegania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2) art. 26 ust. 3 poprzez nie wezwanie Odwołującego do uzupełnienia brakujących
dokumentów;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez uznanie, że treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ i odrzucenie jego oferty;
4) art. 91 ust. 1 poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert.
W związku z podniesionymi zarzutami wniósł on o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Tamex;
2) unieważnienie czynności polegających na odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego i powtórzenie czynności oceny i badania ofert nieodrzuconych;
3) wezwanie Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów;
4) wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący podniósł, że jego oferta spełnia
wymogi SIWZ. Wskazał, że z dokumentów załączonych do oferty wynika, że zaoferowana
trawa, a w szczególności rodzaj włókien i skład chemiczny (THIOLON polyolefin) odpowiada
wymogom określonym w SIWZ, podkreślając jednocześnie, że wskazane parametry nawet
znacznie przekraczają minimalne wymogi SIWZ. Podkreślił, że nie jest prawdą, że w karcie
technicznej trawy syntetycznej podane jest wypełnienie trawy SBR. W karcie tej podano
wypełnienie Termo-plastyka (wypełnienie Thiolon), które – zdaniem Odwołującego –
odpowiada wymogom SIWZ. Podkreślił także, że Zamawiający jeśli uznał, że załączone
przez Odwołującego dokumenty nie potwierdzają, że zaoferowana nawierzchnia spełnia
wymogi SIWZ zobowiązany był wezwać Odwołującego do uzupełniania dokumentów.
Powyższe dotyczy również – jego zdaniem – innych dokumentów, na których braki
Zamawiający wskazywał.
Odwołujący w proteście wskazał również na naruszenie dyscypliny finansów
publicznych przez Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 2 czerwca 2009 r. poinformował o złożonym proteście Tamex,
wzywając go jednocześnie do wzięcia udziału w toczącym się postępowaniu protestacyjnym.
Tamex w dniu 3 czerwca 2009 r. złożył przystąpienie do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu, w którym to przystąpieniu wniósł o jego oddalenie.
W uzasadnieniu swojego przystąpienia, powołując się Wikipedię wskazał, że polietylen,
z którego miała składać się trawa według SIWZ, jest jednym z kilkudziesięciu związków
chemicznych należących do grupy poliolefin, z których zbudowana jest trawa oferowana
przez Odwołującego. W jego zatem ocenie zaoferowana przez Odwołującego trawa nie jest
produktem równoważnym do wymaganego w SIWZ, bowiem Zamawiający tak naprawdę nie
wie, o jakim składzie chemicznym Odwołujący zaoferował trawę syntetyczną.
Tamex podniósł również, że w karcie technicznej załączonej do oferty Odwołującego
wskazano na wypełnienie trawy syntetycznej produktem o nazwie termoplastyka
(wypełnienie THIOLON) zamiast wymaganego wypełnienia EPDM, jak również do oferty tej
nie dołączono dokumentów, które potwierdzałyby w tym zakresie równoważność
zaoferowanego rozwiązania. Powyższe zdaniem Tamex nie podlega uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający rozstrzygnął złożony protest poprzez jego oddalenie w całości, pismem
z dnia 10 czerwca 2009 r., doręczonym w tej samej dacie Odwołującemu. W rozstrzygnięciu
protestu Zamawiający wskazał analogiczne uzasadnienie faktyczne i prawne, co do podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego, jak w piśmie informującym o wynikach postępowania.
Dodatkowo wskazał konkretnie na braki innych dokumentów w ofercie Odwołującego,
podkreślając, że nieuzpełnienie dokumentu na żądanie Zamawiającego skierowane w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp skutkuje koniecznością zatrzymania mu wadium w trybie art. 46
ust. 4a ustawy Pzp. I tak Zamawiający wskazał na następujące braki w ofercie
Odwołującego:
1) sprawozdania finansowego za rok 2008,
2) brak autoryzacji producenta trawy syntetycznej boiska do piłki nożnej w oryginale
wystawionej dla wykonawcy na konkretną nawierzchnię i przedmiotowy obiekt,
3) brak aprobaty lub rekomendacji technicznej ITB (lub równorzędnego dokumentu)
potwierdzającego spełnianie wszelkich wymaganych minimalnych parametrów
nawierzchni boiska (dołączono kopię raportu laboratoryjnego jakiejś budowy, a był
to dokument nie wymagany),
4) brak karty technicznej wystawionej i potwierdzonej przez producenta w oryginale
(dołączona karta techniczna jest wydrukiem komputerowym i nie pochodzi od
producenta w oryginale),
5) brak atestu higienicznego wypełnienia z granulatu gumowego EPDM wystawionego
dla wykonawcy (dołączono kserokopię atestu, którym dysponuje inna firma i na
jakiej podstawie wykonawca dokonał potwierdzenia zgodności z oryginałem skoro
nie posiada oryginału),
6) brak gwarancji na trawę syntetyczną na boisko piłkarskie potwierdzonej przez
producenta nawierzchni trawy i dotyczącego przedmiotowego zadania w oryginale,
7) złożona próbka trawy syntetycznej na boisko na metryce określającej nazwę
producenta oraz typ oferowanej nawierzchni nie posiada podpisu wykonawcy i
nazwy producenta,
8) brak autoryzacji producenta trawy syntetycznej na korty tenisowe w oryginale
wystawionej dla wykonawcy na konkretną nawierzchnię i przedmiotowy obiekt,
9) brak karty technicznej wystawionej i potwierdzonej przez producenta nawierzchni
na korty tenisowe oryginale,
10) brak gwarancji na trawę syntetyczną na korty tenisowe potwierdzonej przez
producenta nawierzchni trawy syntetycznej i dotyczącej przedmiotowego zadania w
oryginale (dołączony dokument jest niewłaściwy i nie wskazuje jakiej nawierzchni
dotyczy),
11) złożona próbka trawy syntetycznej na korty tenisowe na metce określającej nazwę
producenta oraz typ oferowanej nawierzchni nie posiada podpisu wykonawcy i
nazwy producenta (próbki traktuje się jak dokumenty),
12) brak autoryzacji producenta trawy syntetycznej na boisko wielofunkcyjne w
oryginale wystawionej dla wykonawcy na konkretną nawierzchnię i przedmiotowy
obiekt,
13) brak aprobaty lub rekomendacji technicznej ITB (lub równorzędnego dokumentu)
potwierdzającego spełnianie wszystkich wymaganych minimalnych parametrów
nawierzchni na boisko wielofunkcyjne określonych w opisie i specyfikacjach
technicznych,
14) brak karty technicznej wystawionej i potwierdzonej przez producenta nawierzchni
na boisko wielofunkcyjne w oryginale,
15) brak gwarancji na trawę syntetyczną na boisko wielofunkcyjne potwierdzonej przez
producenta nawierzchni trawy i dotyczącej przedmiotowego zadania w oryginale
(dołączony dokument jest niewłaściwy i nie wskazuje jakiej nawierzchni dotyczy),
16) brak próbki trawy syntetycznej na boisko wielofunkcyjne wraz z metryką określającą
nazwę producenta oraz typ oferowanej nawierzchni wraz z podpisem wykonawcy i
nazwy producenta (próbki traktuje się jak dokumenty).
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 15 czerwca 2009 r. Odwołujący złożył do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie (nadanie w placówce pocztowej operatora
publicznego). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
W odwołaniu Odwołujący podtrzymał te same zarzuty, żądania i argumentację co w swoim
proteście.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego
w piśmie z dnia 18 czerwca 2009 r. – wpływ do UZP w dniu 19 czerwca 2009 r. – złożyła
firma Tamex.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść oferty Odwołującego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego
oraz Przystępującego Tamex, zawarte w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu,
przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, przystąpieniu do
postępowania odwoławczego oraz złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. W szczególności ustalono, że ze względu na treść podnoszonego przez
Odwołującego zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia jego oferty w postępowaniu,
pomimo wartości przedmiotu zamówienia (1 045 401,88 euro, więc poniżej progów UE dla
robót budowanych), stosownie do treści art. 184 ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp, odwołanie
w niniejszej sprawie przysługuje.
Skład orzekający Izby stwierdził także, że Odwołujący – stosownie do art. 179 ust. 1
ustawy Pzp - posiada interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, ponieważ jego oferta,
w przypadku potwierdzenia się podnoszonych w odwołaniu zarzutów, zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów w pierwszej kolejności, skład
orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych:
1) Zamawiający w SIWZ wprowadził szczegółowe wymagania techniczne dotyczące
wymaganych parametrów technicznych w zakresie przedmiotu zamówienia,
w tym również co do spornej nawierzchni z trawy syntetycznej dla budowy boiska
do piłki nożnej. W rozdz. 1 pkt 2.1 wskazał, że nawierzchnia z trawy syntetycznej,
która ma być o wysokości minimum 52 mm, ma być zasypana piaskiem
kwarcowym i granulatem gumowych EPDM. W pkt 2.1 szczegółowej specyfikacji
technicznej dla tego zadania Zamawiający określił również wymagania techniczne
co do materiałów, z których ma być wykonana nawierzchnia z trawy syntetycznej,
w tym m. in. określił, kompozycję włókien: „minimum 85% wszystkich włókien
nawierzchni o strukturze monofilowej przy czym 100% włókien monofilowych
o grubości 160 mikronów, 100% polietylen”, a co do wypełnienia trawy wskazał:
„piasek kwarcowy, granulat gumowy EPDM”. W dokumencie projektowym
dotyczącym boiska do piłki nożnej, stanowiącym również załącznik do SIWZ,
Zamawiający w pkt B.6.2.2. powielił przywołane powyżej wymogi co do
nawierzchni z trawy syntetycznej. Jednocześnie też w tym samym punkcie określił
swoje wymagania dotyczące wykonania prac nawierzchniowych, gdzie wskazano,
że: „Wykonawca powinien załączyć kartę techniczną oferowanej nawierzchni
(potwierdzoną przez producenta nawierzchni) lub inne dokumenty określające
jednoznacznie jej parametry techniczne (Aprobata lub Rekomendacja ITB) oraz
dokumenty zaświadczające możliwość ich wykorzystania (Atest PZH)”.
Jednocześnie też w rozdz. 10 SIWZ Zamawiający określił wymóg załączenia do
oferty szeregu dokumentów potwierdzających spełnianie warunków jakościowych
co do oferowanego przedmiotu zamówienia (autoryzacja producenta dla
wykonawcy, dokumenty potwierdzające spełnianie minimalnych parametrów
nawierzchni, takie jak np. Aprobata Techniczna, Rekomendacja Techniczna ITB,
karta techniczna, jak również atesty co do nawierzchni i granulatu, gwarancja na
wykonane roboty nawierzchniowe potwierdzona przez producenta nawierzchni,
próbki trawy, oświadczenie i certyfikat potwierdzające spełnianie wymogów
użytkowych zgodnych z warunkami określonymi przez FIFA Quality Koncept for
Football Turf do poziomu minimum 1 Star).
2) Na stronie 118 oferty Odwołującego znajduje się atest higieniczny PZH
nr HK/B/0698/01/2008 dotyczący czterech nawierzchni sportowych typu sztuczna
trawa producenta, którym jest Edel Grass B.V z Holandii, w tym też oferowanej
przez Odwołującego nawierzchni Edel Arena Grass Verion 2, ze wskazaniem
składu tej nawierzchni: „polipropylen, lateks, polietylen i inne składniki wg
dokumentacji producenta”.
3) Na str. 119 oferty Odwołującego znajduje się atest higieniczny PZH
nr HK/B/1202/01/2007 dotyczący granulatu EPDM, którego producentem jest
Wenmin z siedzibą w Chinach.
4) Na str. 15 oferty w kosztorysie ofertowym Odwołującego, dotyczącym branży:
„Drogi 2” w poz. 1.10 wskazano w zakresie robót drogowych zapis: „wykonanie
nawierzchni z trawy syntetycznej wys. 52 mm (zasypka: pisaek kwarcowy +
granulat EPDM) (…)”.
5) Na str. 121 oferty Odwołującego znajduje się tłumaczenie specyfikacji technicznej
nawierzchni sportowej typu sztuczna trawa producenta Edel Arena Grass Wersja
2 oferowanej przez Odwołującego. W poz. C tego dokumentu wskazano na
materiał, z którego wykonana jest przędza, tj.: „100% Thiolon® polyolefin Xtreme
przędza z włókien pojedynczych, utrwalonych U.V.” W poz. D tego dokumentu
wskazano na materiał, z którego wykonane jest podstawowe podłoże: „Thiobac®
C18 polipropylen, utwardzany UV-, z wzmocnieniami z poliestru, waga całkowita
+ 215 gr/m2” w poz. E tego dokumentu określono również wypełnienie dla
oferowanej trawy, tj.: „Termo-plastyka (wypełnienie Thilon)”.
6) Na str. 107 i 111 oferty Odwołującego załączono wyniki badań laboratoryjnych dla
nawierzchni Edel Arena V 2 ze wskazaniem przeprowadzonych badań przy
użyciu wypełnienia podstawowego SBR. Na dokumentach tych znajduje się
adnotacja o treści: „Z uwagi na fakt, że niniejszy dokument nie jest oficjalnym
testem laboratoryjnym FIFA, nie stanowi on zatwierdzenia produktu lub
kompletnego systemu ze strony FIFA”.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby doszedł do
przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do wykazywanej niezgodności oferty
Odwołującego z treścią SIWZ w zakresie wymogu co do składu chemicznego oferowanej
nawierzchni dla boiska do piłki nożnej, tj. w 100% polietylen, skład orzekający Izby stwierdził,
że powyższy wymóg SIWZ faktycznie nie został wypełniony przez Odwołującego. Podstawą
takiego ustalenia składu orzekającego Izby jest przede wszystkim, załączony do oferty atest
higieniczny o nr HK/B/0698/01/2008. Z treści tego dokumentu, wymaganego
postanowieniami SIWZ, wynika skład chemiczny oferowanej przez Odwołującego
nawierzchni. Powyższe wskazuje na to, że nawierzchnia typu Edel Arena Grass Version 2
zawiera w swoim składzie zarówno polietylen, jak i polipropylen, lateks oraz inne składniki,
zatem jest mieszanką związków chemicznych. Z powyższego zatem w żaden sposób nie
można wywodzić, że nawierzchnia oferowana przez Odwołującego składa się w 100%
z polietylenu.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że wskazany atest dotyczy
kilku nawierzchni, a nie tylko oferowanej przez Odwołującego, w związku z czym
powyższego stwierdzenia o różnym składzie chemicznym nie można odnosić do wszystkich
oferowanych nawierzchni jednocześnie, co – w ocenie Odwołującego - nie wskazuje wprost,
że nawierzchnia Edel Arena Grass Verion 2 nie składa się wyłącznie z polietylenu.
Odmienne od prezentowanego przez Odwołującego stanowisko skład orzekający Izby
wywodzi z generalnej zasady, na podstawie której udzielane są atesty higieniczne, tj., że
jeden atest higieniczny dotyczy jednego preparatu, materiału lub wyrobu. Jako wyjątek od tej
zasady wskazuje się na dopuszczalność objęcia jednym atestem higienicznym jednego
typoszeregu wyrobów, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy nie różnią się one zasadniczo
składem materiałowym (informacja dostępna na stronie internetowej Państwowego Zakładu
Higieny: www.pzh.gov.pl). Gdyby przyjąć twierdzenie Odwołującego za słuszne, że skład
chemiczny dla wskazywanych w ateście czterech rodzajów nawierzchni jest różny, w
zależności od rodzaju nawierzchni, niemożliwym byłoby wydanie jednego atestu dla kilku
wyrobów (nawierzchni trawy syntetycznej). Przy różnym składzie chemicznym nawierzchni
wydane byłyby odrębne atesty dla każdej z nich.
Co prawda dokument - atest higieniczny ma na celu dopuszczenie do obrotu danego
wyrobu, to jednak nie można pominąć faktu, że dane w nim zawarte dotyczące zawartości
tego wyrobu (jego składu chemicznego) i dlatego też mogą być podstawą do porównania
tego dokumentu z zasadniczym dokumentem technicznym wyrobu, tj. specyfikacją
techniczną. Załączona do oferty Odwołującego specyfikacja techniczna oferowanej
nawierzchni wskazuje wprost na materiał, z którego wykonana jest trawa (materiał przędzy
lit. C, dokument na str. 121 oferty). Wskazano tam 100% związku chemicznego: polyolefin.
Bezsprzeczna pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz jego uczestnikiem była
okoliczność, że polyolefiny to polimery, a zasadniczo grupa tych polimerów, na którą
składają się m.in.: polietylen, jak i polipropylen. Skoro w specyfikacji technicznej produktu
producent wskazał na całą grupę związków chemicznych, a nie wyłącznie jeden składnik - tj.
w tym przypadku polietylen - zasadnym jest przyjęcie, że skład chemiczny zaoferowanej
nawierzchni to mieszanka różnych polimerów, a nie czysty - 100% polietylen. Gdyby
faktycznie był to polietylen producent w specyfikacji technicznej wyrobu wskazałby na ten
związek chemiczny. Powyższe jest spójne z przywoływanym atestem higienicznym
nawierzchni, który także wskazuje na różny skład chemiczny nawierzchni.
Tak więc we wskazanym zakresie nie można zgodzić się z Odwołującym, że
załączone przez niego do oferty dokumenty nie wskazują wprost na sprzeczność z SIWZ,
ponieważ, w ocenie Izby, owa niezgodność została udokumentowana przez samego
Odwołującego. Z tego też względu – w ocenie składu orzekającego Izby – nie jest
dopuszczalne w tym przypadku skorzystanie przez Zamawiającego z przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, tj. żądanie uzupełniania dokumentów, które będą potwierdzać, że oferowany
przedmiot zamówienia odpowiada wymogom jakościowym SIWZ. Po pierwsze stwierdzić
należy, że żądane przez Zamawiającego w tym przedmiocie dokumenty zostały bowiem
przez Odwołującego załączone do oferty, nie można zatem wywodzić ich braku. Po drugie -
jak wykazano – wprost dokumenty te wskazują na sprzeczność oferowanej nawierzchni
trawy dla boiska do piłki nożnej z wymogiem składu materiałowego tej nawierzchni (100%
polietylen). W takiej sytuacji, jeżeli dokument dotyczący opisu przedmiotu zamówienia
i wymogów jakościowych odnoszących się do przedmiotu zamówienia, wprost wskazuje na
niezgodność z minimalnymi wymogami SIWZ, Zamawiający nie ma podstaw do żądania
uzupełniania w tym zakresie kolejnego dokumentu.
Podkreślić również należy, że Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie
przedłożył żadnych dowodów potwierdzających, że oferowana przez niego nawierzchnia
składa się w 100% z polietylenu, w tym nawet nie uprawdopodobnił, że podobny dokument
potwierdzający tę okoliczność (specyfikacja techniczna, aprobata techniczna, czy inny
równoważny) w ogóle istnieje, a to na Odwołującym – stosownie do treści art. 6 kodeksu
cywilnego – spoczywa ciężar udowodnienia faktów i okoliczności, z których wywodzi
określone skutki prawne.
Odnosząc się w drugiej kolejności do wykazywanej niezgodności oferty
Odwołującego z treścią SIWZ w zakresie wymogu co do wypełniania oferowanej nawierzchni
dla boiska do piłki nożnej, tj. wymaganego wypełniania EPDM, skład orzekający Izby
stwierdził, że Odwołujący załączając do swoje oferty atest higieniczny nr HK/B/1202/01/2007
dotyczący granulatu EPDM, którego producentem jest Wenmin z siedzibą w Chinach oraz
wskazując w kosztorysie ofertowym w poz. 1.10 (kosztorys; „Drogi 2” str. 15 oferty)
uprawdopodobnił, że faktycznie zaoferuje przywołane wypełnienie. Faktem bezspornym jest
również, że specyfikacja techniczna oferowanej przez Odwołującego nawierzchni wskazuje
inny typ granulatu (wypełnienia), tj. Termo-plastyka, co potwierdził sam Odwołujący,
wskazując jednocześnie, że do każdej nawierzchni, w tym oferowanej przez niego, mogą
mieć zastosowanie różnego rodzaju wypełniania, w tym Termo-plastyka, SBR, jak również
oczekiwany przez Zamawiającego granulat EPDM. W tym zakresie zatem oferta
Odwołującego nie jest spójna, a nawet możnaby stwierdzić, że jest ze sobą wewnętrznie
sprzeczna.
W ocenie składu orzekającego Izby odrzucenie przez Zamawiającego oferty
Odwołującego na tej podstawie nie było w pełni uzasadnione. Zgodzić należy się bowiem
z Odwołującym, że w tym przypadku wprost treść jego oferty nie wskazuje na sprzeczność
z SIWZ. Przywoływane przez Zamawiającego wyniki badań laboratoryjnych nawierzchni
oferowanej przez Odwołującego dołączone do oferty i wskazujące na wypełnienie SBR, nie
były wymagane postanowieniami SIWZ, zatem nie mogą stanowić podstawy oceny oferty
wykonawcy, tym bardziej również, że z adnotacji na tych dokumentach wynika, że informacje
te nie mogą stanowić wiążącego dokumentu. Niemniej skład orzekający Izby nie znalazł
podstaw do skierowania w tym zakresie przez Zamawiającego do Odwołującego wezwania
do uzupełnia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czy też skierowania zapytania
odnośnie treści dokumentu na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czy też zapytania
o wyjaśnienie treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Niedopuszczalnym w tym zakresie jest skierowanie wezwania do uzupełnienia dokumentu
bowiem dokumenty te formalnie zostały złożone, a ponadto oferta Odwołującego – jak
stwierdzono powyżej – podlega odrzuceniu z racji jej sprzeczności z treścią SIWZ.
Niezasadnym byłoby również stosowanie wyjaśnień dotyczących treści załączonych
dokumentów, czy też treści oferty, ponieważ w takiej sytuacji dokumenty, które złożono
w ofercie (przede wszystkim specyfikacja techniczna oferowanego produktu) musiałyby być
zastąpione oświadczeniem wykonawcy, co w postępowaniu jest niedopuszczalne.
Skład orzekający Izby zwrócił również uwagę na wymóg Zamawiającego przedłożenia
ofercie wykonawcy gwarancji na wykonane roboty nawierzchniowe, potwierdzonej przez
producenta nawierzchni (rozdz. 10 punktor piąty, str. 8 SIWZ). Co prawda Zamawiający
w postanowieniach SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia nie postawił wymogu
tożsamości producenta nawierzchni trawy syntetycznej i producenta jej wypełniania.
Niemniej, jak wynika z przywoływanego wymogu SIWZ, producent oferowanej nawierzchni
będzie musiał potwierdzić gwarancję na wykonane roboty nawierzchniowe, czyli tym samym
potwierdzić możliwość zastosowania granulatu EPDM do nawierzchni Edel Arena Grass
Verion 2. Treść takiej gwarancji – jak wynika z analizy oferty Odwołującego – nie została
dołączona. Odwołujący zatem w żaden sposób nie uprawdopodobnił w treści oferty, jak też
w toku postępowania odwoławczego, że do zaoferowanej przez niego nawierzchni może
mieć zastosowanie wypełnienie inne, aniżeli wskazywane przez niego w załączonej
specyfikacji technicznej producenta nawierzchni, tj. Termo-plastyka.
Zwrócić również należy uwagę na okoliczność, że Odwołujący w treści protestu
i odwołania wskazywał na pełną zgodność jego oferty z treścią SIWZ, podkreślając nawet, że
oferowana przez niego nawierzchnia posiada lepsze parametry niż określone w SIWZ. Na
rozprawie natomiast wywodził, że treść jego oferty (załączonych dokumentów) nie
potwierdza spełniania kwestionowanych wymogów SIWZ i z tego względu Zamawiający
powinien go wezwać do uzupełniania dokumentów. Powyższa zmiana stanowiska
Odwołującego stanowi również dodatkowy argument, wskazujący na brak dowodów po
stronie Odwołującego na potwierdzenie okoliczności, z których wywodzi określone skutki
prawne.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania nie stwierdził naruszenia przywołanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Pzp, tj. art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………