Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 811 /09

WYROK
z dnia 10 lipca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Barbara Bettman

Renata Tubisz
Protokolant: Wioleta Paczkowska


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Gildia Sp. z o. o. , 20-135 Lublin, Dworska 15B od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Urząd Dozoru Technicznego , 02-353 Warszawa, ul. Szczęśliwicka 34
protestu z dnia 28 maja 2009 r.


orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Dozoru Technicznego , 02-353 Warszawa, ul.
Szczęśliwicka 34 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Gildia Sp. z o. o. , 20-135 Lublin,
Dworska 15B;

2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Urząd Dozoru Technicznego,
02-353 Warszawa, ul. Szczęśliwicka 34 na rzecz Gildia Sp. z o. o. , 20-135
Lublin, Dworska 15B stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;


4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Gildia Sp. z o. o. , 20-135
Lublin, Dworska 15B.



U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Urząd Dozoru Technicznego prowadzi w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest "zakup
wyposażenia pomiarowo - badawczego dla Urzędu Dozoru Technicznego”
Przedmiot zamówienia podzielony został na 3 zadania:
nr 1 - wyposażenie inspektora UTB;
nr 2 - wyposażenie inspektora UC;
nr 3 - wyposażenie do badań ultra dźwiękowych.
W dniu 20.05.2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania –
wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez „NDN” Zbigniew Daniluk z siedzibą w
Warszawie (dalej: NDN Zbigniew Daniluk).

GILDIA Sp. z o. o. w dniu 28.05.2009r. (pismo z tej samej daty) wniosła protest wobec
czynności zamawiającego polegających na:
dla zadania nr 1 - zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez NDN Zbigniew Daniluk;
dla zadania nr 2 - zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez NDN Zbigniew Daniluk oraz
MERAZET S.A., z siedzibą w Poznaniu.

Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2009 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223,
poz. 1655, dalej również: Pzp). Wskazując, że bezprawne działanie zamawiającego
pozbawiło go możliwości uzyskania zamówienia wniósł o: unieważnienie czynności wyboru
oferty NDN Zbigniew Daniluk, dokonania ponownego badania ofert i oceny ofert, a w
konsekwencji dla zadania nr 1 odrzucenie oferty złożonej przez NDN Zbigniew Daniluk, zaś
dla zadania nr 2 odrzucenie ofert złożonych przez NDN Zbigniew Daniluk i MERAZET S.A.
oraz o dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, z pominięciem ofert
odrzuconych.

Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 8.06.2009r., które protestujący otrzymał w
dniu 9.06.2009r. Zamawiający postanowił:
1. uznać protest jako zasadny w zakresie zaniechania odrzucenia oferty NDN Zbigniew
Daniluk w zadaniu nr 2, potwierdzając zarzuty protestu w odniesieniu do poz. 17 (termometr
cyfrowy) i poz. 18 (termometr cyfrowy dotykowy). Zamawiający oświadczył, że powtórzy
czynność badania i oceny ofert w zakresie zadania 2.
2. oddalić protest jako niezasadny w zakresie:
zaniechania odrzucenia oferty NDN Zbigniew Daniluk - w zadaniu nr 2 (poz. 2);
zaniechania odrzucenia oferty MERAZET S.A. - w zadaniu nr 2 (poz. 17 i 18).
3. unieważnić postępowanie w zakresie zadania nr 1, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp.
Uzasadniając czynność unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 1 zamawiający
stwierdził, że żaden z trzech wykonawców (protestujący, NDN Zbigniew Daniluk, MERAZET
S.A.) w poz. 27 (tachometr) nie spełnił wymagania postawionego w specyfikacji technicznej.
Zamawiający wymagał wskazania „świadectwa wzorcowania Głównego Urzędu Miar lub
akredytowanego laboratorium wzorcującego". Tymczasem Słowacki Instytut Meteorologiczny
(wskazany w ofercie protestującego), jak i Okręgowy Urząd Miar w Poznaniu (wskazany w
ofertach NDN Zbigniew Daniluk oraz MERAZET S.A.) nie są instytucjami, które spełniają
wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz). Zamawiający ocenił,
że wymóg dotyczący świadectwa wzorcowania jest niemożliwy do spełnienia przez
wykonawców ze względu na brak instytucji wzorujących i dlatego zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt
7 Pzp unieważnił postępowanie w tym zakresie.
Jednocześnie zamawiający wywiódł, że w zakresie zadania nr 1 poz. 16 (multimetr),
wszystkie oferty nie uwzględniają pisma zamawiającego z dnia 20.04.2009, tj. wykonawcy
zaoferowali mierniki, które nie posiadają możliwości pomiaru pojemności i częstotliwości. W
związku z powyższym wszystkie oferty podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
Pzp, a postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem protestu w zakresie zadania nr 1 GILDIA Sp. z o. o. w
dniu 17.06.2009 r. za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego (pismo z
dnia 17.06.2009 r.) wniosła odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
zachowując wynikający z art. 184 ust. 2 Pzp warunek jednoczesności przekazania kopii
treści odwołania zamawiającemu.
Odwołujący się podtrzymał zarzuty protestu, tj. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w związku z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty NDN Zbigniew
Daniluk, mimo, iż oferta nie odpowiada treści siwz.
Odwołujący się wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienie postępowania;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego się;
3) dokonania ponownego badania ofert i oceny ofert, a w konsekwencji dla
zadania nr 1 odrzucenia oferty złożonej przez NDN Zbigniew Daniluk;
4) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, z pominięciem ofert odrzuconych.
Odwołujący się zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, iż Okręgowy Urząd Miar w
Poznaniu nie może wystawić wymaganego świadectwa wzorcowania tachometru. Podniósł
jednak, że złożone w jego ofercie świadectwo wystawione przez Słowacki Instytut
Meteorologiczny odpowiada wymaganiom siwz, zatem unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w poz. 27 (tachometr) nie jest zasadne.
W odniesieniu do poz. 16 (multimetr) odwołujący się wywiódł, że powoływane przez
zamawiającego pismo z dnia 20.04.2009 r. precyzuje jedynie wymagania na użytek
przeprowadzania wzorcowania i nie może być uznane za modyfikację wymagań w
odniesieniu do multimetru zawartych w załączniku nr 5a do siwz w poz. 16, co wynika
zwłaszcza z pytania 3. Odwołujący się wskazał, że skoro oferowany przez niego multimetr
spełnia wymagania określone w załączniku Nr 5a do siwz, to złożona przez niego oferta nie
podlega odrzuceniu a postępowanie nie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 Pzp.

Izba ustaliła na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu. Katalog przesłanek
odrzucenia odwołania zawarty w art. 187 ust. 4 Pzp ma charakter enumeratywny, nie
doznający żadnych wyjątków, ani rozszerzeń (numerus clausus). W okolicznościach
faktycznych sprawy nie zaszła żadna z przesłanek wymienionych w przywołanym przepisie.
Zawarcie w odwołaniu żądania unieważnienia postępowania nie skutkuje koniecznością
odrzucenia odwołania w oparciu o art. 187 ust. 4 pkt 2 Pzp. Przywołany przepis nakazuje
odrzucenie odwołania, które nie zostało poprzedzone protestem. Protest i wniesione w jego
następstwie niniejsze odwołania dotyczył zaniechania odrzucenia oferty uznanej za
najkorzystniejszą. Izba jest związana zarzutami protestu nie jego żądaniami (arg. a contrario

z art. 191 ust. 3 Pzp, podobnie wyrok KIO z dnia 26.02.2008 roku, sygn. akt KIO/UZP/102/08
oraz z dnia 24.09.2008r. sygn. akt KIO/UZP/961/08). Zarzut stanowi wskazanie czynności
albo zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności do których jest zobowiązany
na podstawie przepisów ustawy oraz okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na
naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym zamieszczenie w treści odwołania nowego żądania, wynikłego z
rozstrzygnięcia protestu nie może stanowić uzasadnienia dla odrzucenia odwołania na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 Pzp.
Zamawiający protest wniesiony odwołującego się rozstrzygnął w ten sposób, że uznał za
trafny zarzut dotyczący braku właściwego świadectwa wzorcowania dla oferowanego przez
NDN Zbigniew Daniluk w poz. 27 załącznika nr 5a tachometru, jednak nie zapowiedział
żądanej przez odwołującego się czynności ponownego badania i oceny ofert, a dokonał
nowej czynności polegającej na unieważnieniu postępowania.
Art. 191 ust. 3 Pzp stanowi, że Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście. Unieważnienie postępowania stanowi czynność zamawiającego, od
której przysługują wykonawcom odrębne środki ochrony prawnej.

Zgodnie z art. 184 ust.1 Pzp odwołanie jest środkiem ochrony prawnej przysługującym od
rozstrzygnięcia protestu. Zatem wykonawca może wnieść odwołanie, nie tylko od
niekorzystnego dla siebie rozstrzygnięcia zamawiającego ale również w sytuacji, gdy
rozstrzygnięcie nie jest dla niego niekorzystne expressis verbis tzn., gdy zamawiający
oddala protest, ale również w sytuacji, gdy rozstrzygniecie protestu z innych przyczyn nie jest
dla niego satysfakcjonujące. W okolicznościach sporu zaistniała druga ze wskazanych
możliwości, gdyż zamawiający wprawdzie potwierdził zarzuty protestu wobec oferty
najkorzystniejszej, jednak wywiódł z tego inny skutek, niż zakładany przez odwołującego się.
Nie można zatem uznać, ze odwołanie jest bezprzedmiotowe. Nawet jednak gdyby tak było,
dla odrzucenia odwołania konieczne byłoby zaistnienie przesłanki zawartej w art. 187 ust. 4
Pzp.

Odwołujący się pismem z dnia 17.06.2009r. wniósł protest wobec czynności unieważnienia
postępowania, które kontynuuje w odwołaniu (co wynika ze zgodnego oświadczenia stron)
Zamawiający nie składał przed rozprawą wniosku o łączne rozpatrywanie niniejszego
odwołania oraz odwołania wniesionego wobec czynności unieważnienia postępowania.
Wobec stwierdzenia przez Izbę braku podstaw do odraczania niniejszej rozprawy w celu
ewentualnego późniejszego (w szczególności wobec braku zaistnienia przesłanki wskazanej
w art. 187 ust. 1 in fine Pzp) łącznego rozpoznania obu wniesionych odwołań Izba

stwierdziła, że przedmiotem rozpoznania na niniejszej rozprawie jest wyłącznie wskazany w
proteście zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty NDN Zbigniew Daniluk.

Wobec powyższego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały
dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 11.02.2009 r. pod numerem 2009/S 28-041053.

Zamawiający w rozdziale II pkt 1 siwz wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa
fabrycznie nowego i nienoszącego śladów uszkodzeń zewnętrznych oraz uprzedniego
używania wyposażenia pomiarowo-badawczego dla Urzędu Dozoru Technicznego.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja Techniczna Wyposażenia
Pomiarowo-Badawczego – załącznik nr 5a, 5b 5c do siwz (str. 1 siwz). W rozdziale IV pkt 4
siwz zamawiający jako wymaganie w zakresie zawartości oferty oraz dokumentów do niej
załączonych ustalił wymóg złożenia w ofercie Specyfikacji Technicznej Wyposażenia
Pomiarowo-Badawczego – odpowiednio do zadania - załącznika nr 5a, 5b 5c do siwz (str. 3
siwz).
Zakresu rozpoznania odwołania – zadania nr 1 - dotyczy załącznik Nr 5a.
Zamawiający określił w nim, że wykonawcy składający oferty winni określić nazwę i typ,
wytwórcę oferowanego urządzenia oraz zestawienie oferowanych parametrów oraz wskazać
(dla większości oferowanych urządzeń) świadectwo wzorcowania.
W odniesieniu do poz. 27 (tachometr) zamawiający wymagał świadectwa wzorcowania
Głównego Urzędu Miar lub akredytowanego laboratorium wzorcującego.
Zamawiający w zadaniu nr 1, w załączniku Nr 5a do siwz wyspecyfikował 35 urządzeń.
Niezgodność któregokolwiek z oferowanych urządzeń z treścią siwz, skutkuje koniecznością
odrzucenia oferty złożonej w zadaniu nr 1.
NDN Zbigniew Daniluk zaoferował w poz. 27 załącznika nr 5a tachometr cyfrowy DT-2236 i
wskazał, że jednostką wystawiającą świadectwo wzorcowania jest Okręgowy Urząd Miar w
Poznaniu (str 25 oferty).
Do protestu odwołujący się dołączył pismo Okręgowego Urzędu Miar w Poznaniu (znak
WO/2386.1/2009, załącznik nr 2 do protestu) z którego wynika, że w odniesieniu do
tachometrów Urząd nie wykonuje wzorcowania w zakresie akredytacji.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie protokołu ZP-1, siwz, oferty NDN Zbigniew Daniluk oraz
powoływanego pisma Okręgowego Urzędu Miar w Poznaniu.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie
zarzutów dotyczących oferty wybranej, da odwołującemu się możliwość uzyskania
zamówienia.

Zamawiający oświadczył na rozprawie, że uznał protest w odniesieniu do zadania nr 1 w
części dotyczącej zaniechania odrzucenia NDN Zbigniew Daniluk na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Konieczność odrzucenia oferty NDN Zbigniew Daniluk jest niesporna między
stronami, a fakt złożenia przez tego wykonawcę niewłaściwego świadectwa wzorcowania nie
wymaga dowodu, gdyż wobec pisma Okręgowego Urzędu Miar w Poznaniu przyznanie
zamawiającego w tym zakresie nie budzi wątpliwości co do zgodności ze stanem faktycznym
(art. 188 ust. 5 zd. 2 Pzp).

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
znalazł potwierdzenie. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie został podtrzymany na
rozprawie a jedynie przywołany w treści protestu i odwołania. Samo wskazanie przepisu
ustawy Prawo zamówień publicznych nie tworzy zarzutu.

Potwierdzenie zarzutu naruszenia Art. 98 ust.1 pkt 2 Pzp i zaniechania czynności odrzucenia
oferty najkorzystniejszej mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem Izba na
podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1a uwzględniła odwołanie. Na podstawie art. 191
ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, ograniczając je do wysokości 3600 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………