Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 815/09

WYROK
z dnia 14 lipca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez konsorcjum firm: Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno –Torowe Sp. z o.o.,
ul. Sandomierska 17, 80-051 Gdańsk (lider konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Usługowo
– Handlowe RAJBUD Sp. z o.o., ul. 1 Maja 3, 83-110 Tczew (partner) od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o., ul. Morska
350A, 81-002 Gdynia protestu z dnia 5 czerwca 2009 r.,

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o.,
ul. Morska 350A, 81-002 Gdynia
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm: Pomorskie
Przedsiębiorstwo Mechaniczno –Torowe Sp. z o.o., ul. Sandomierska 17,
80-051 Gdańsk (lider konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Usługowo –
Handlowe RAJBUD Sp. z o.o., ul. 1 Maja 3, 83-110 Tczew (partner),

2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez PKP Szybka Kolej Miejska w
Trójmieście Sp. z o.o., ul. Morska 350A, 81-002 Gdynia na rzecz
Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe Sp. z o.o., ul. Sandomierska 17, 80-
051 Gdańsk (lider konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe
RAJBUD Sp. z o.o., ul. 1 Maja 3, ul. 83-110 Tczew (partner), stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu (adres dla doręczeń -
adres lidera konsorcjum),

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz konsorcjum firm: Pomorskie
Przedsiębiorstwo Mechaniczno –Torowe Sp. z o.o., ul. Sandomierska 17,
80-051 Gdańsk (lider konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Usługowo –
Handlowe RAJBUD Sp. z o.o., ul. 1 Maja 3, 83-110 Tczew (partner) (adres
dla doręczeń - adres lidera konsorcjum).


U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Wykonanie robót budowlanych zakresie
modernizacji i remontu peronu SKM, poszerzenia wiaduktu dla poszerzenia dojść na peron
na przystanku Sopot Wyścigi”, zamawiający - PKP Szybka Kolej Miejska Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni, odrzucił ofertę odwołującego - konsorcjum firm: Pomorskie
Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (lider konsorcjum)
i Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe RAJBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie (partner),
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp
i unieważnił prowadzone postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, uzasadniając,
że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej siwz oraz, że cena najkorzystniejszej oferty złożonej przez drugiego
wykonawcę – Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych – 7 S.A. z siedzibą w Warszawie w

wysokości 8 601 350,14 zł, przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, tj. 8 189 250 zł.
W uzasadnieniu pisma zamawiający podał, że żądał aby wykonawca dysponował osobą,
która będzie pełniła funkcję kierownika robót w branży konserwatorskiej. śądanie to wynikało
wprost z rozdziału III siwz (formularz oferta) oraz postanowień umowy - § 6 ust. 4 lit.d.
Podniósł, że w toku postępowania udzielał odpowiedzi na zapytania wykonawców dotyczące
treści siwz (pisma z dnia – 30.04. 2009 r. i 4.05.2009 r.), jednak odpowiedzi nie stanowiły
modyfikacji postanowień siwz, lecz wyjaśniały powody żądania przedstawienia osoby
posiadającej uprawnienia do kierowania robotami w branży konserwatorskiej. Wskazana w
ofercie odwołującego pani Anna K. powinna posiadać odpowiednie uprawnienia budowlane
oraz odbytą co najmniej 2-letnią praktykę na budowie przy zabytkach nieruchomych, co
wynika z § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Kultury z dnia 9 czerwca 2004 r. w sprawie
prowadzenia prac konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych, badań
konserwatorskich i architektonicznych, a także innych działań przy zabytku wpisanym do
rejestru zabytków oraz badań archeologicznych i poszukiwań ukrytych lub porzuconych
zabytków ruchomych (pismo z dnia 29.05.2009 r. SKMMU-ZP/N/19/09).

Na czynność zamawiającego odwołujący wniósł protest (pismo z dnia 5.06.2009 r.) i wobec
jego oddalenia pismem z dnia 10.06.2009 r., wniósł w dniu 15.06.2009 r. odwołanie,
składając pismo w placówce pocztowej operatora publicznego – Gdańsk 1.

W proteście zarzucił zamawiającemu bezzasadne odrzucenie oferty, przez co zamawiający
naruszył przepisy art. 89 ust.1 pkt 2, art. 5 ust. 1 i 2 Pzp oraz § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z późn. zm.).
Wskazał, że czynności zamawiającego spowodowały naruszenie jego interesu prawnego,
bowiem oferta odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu i cena
oferty nie przewyższa kwoty, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Podał, że postanowienia siwz zawierały nieprecyzyjny opis w zakresie wymogu
dysponowania osobą przewidzianą do pełnienia obowiązków kierownika robót w branży
konserwacji zabytków, z tego powodu zwrócił się do zamawiającego z pytaniami w zakresie
treści siwz. Zamawiający udzielił odpowiedzi pismami z dni 30.04.2009 r. i 4.05.2009 r., w
których zawarł stwierdzenie, że „dobrze by było gdyby dorywczo wykonawca posiadał dostęp
lub dysponował osobą zorientowaną w tematyce ochrony zabytków, a także plastycznym
wystroju elewacji i konstrukcji”. Na podstawie udzielonych wyjaśnień, odwołujący uznał, że

zamawiający nie oczekiwał uprawnień budowlanych w konkretnej branży z branż
wymienionych w siwz, ani innej branży nie wymienionej w siwz. Podał, że z § 8 ust. 1
rozporządzenia Ministra Kultury wynika, że robotami budowlanymi przy zabytkach
nieruchomych mogą kierować osoby, które posiadają odpowiednie uprawnienia budowlane
określone przepisami Prawa budowlanego oraz odbyły co najmniej 2-letnią praktykę
zawodową na budowie przy zabytkach nieruchomych. Podniósł, że nie istnieją jako
samodzielne uprawnienia, uprawnienia do robót budowlanych przy zabytkach. Wywiódł, że
prace i działania obejmujące tzw. branżę konserwatorską, inne niż roboty budowlane przy i w
otoczeniu zabytków, nie wymagają uprawnień budowlanych, a wykonywać je mogą osoby
posiadające przygotowanie zgodne z opisem zawartym w § 7 ust.1 rozporządzenia Ministra
Kultury.
Zamawiający oddalając protest podał, co następuje.
W pierwszej kolejności stwierdził, że protestujący nie ma interesu prawnego by uznać, że
złożona przez niego oferta jest zgodna z treścią siwz i jako taka, powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą. Brak interesu prawnego wynika z faktu, iż oferta nie jest zabezpiecza
wadium. Wniesione przez protestującego wadium (w formie gwarancji ubezpieczeniowej)
miało ważność do dnia 6 czerwca 2009 r. Ważność wadium nie została przedłużona.

Zamawiający powołał się na orzecznictwo KIO, wyroki - sygn. akt KlO/UZP 887/08 z dnia
11.09.2008r. i z dnia 24.07.2008 r. KIO, w którym orzeczono o obowiązku zabezpieczenia
ofert wadium, także w przypadku wnoszenia protestu i o obowiązku zachowania staranności
przez wykonawcę w tym przedmiocie.

Zamawiający podniósł, że wniesienie protestu wywołuje skutki prawne wyłącznie w
odniesieniu do biegu terminu związania ofertą, natomiast nie wywiera jakiegokolwiek wpływu
na zobowiązania gwarantów i poręczycieli gwarantujących albo poręczających zapłatę
wadium. Konsekwencją tego jest obowiązek protestującego do dokonania czynności
przedłużenia ważności wadium.

Z tego powodu zamawiający uznał, że protestujący nie posiada interesu prawnego w
korzystaniu ze środków ochrony prawnej, albowiem składając protest nie zadbał o
wydłużenie ważności wadium, co w konsekwencji pozbawia go możliwości uzyskania
zamówienia.
Ponadto, zamawiający ocenił, że protest nie zasługuje na uwzględnienie z przyczyn
merytorycznych.
Podał że, kwestionowane postanowienia siwz i umowy były jasne i precyzyjne. Zamawiający
żądał podania imienia, nazwiska oraz numeru uprawnień budowlanych osoby, wskazanej

przez wykonawcę, jako mającej pełnić funkcję kierownika robót w branży - konserwacja
zabytków.

Stwierdził, że ewentualny protest w tym zakresie mógł wykonawca złożyć w toku
postępowania.
Na obecnym etapie zamawiający ma obowiązek ocenić, czy wykonawca spełnił wymóg, tj.
czy pani Anna K. wskazana w treści oferty może pełnić funkcję kierownika robót w branży
konserwatorskiej.
Z danych podanych przez wykonawcę w ofercie oraz złożonych przez niego wyjaśnień
(pismo z dnia 21 maja 2009 r.), wynika, iż pani Anna K. nie spełnia wymogów określonych w
§ 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Kultury z dnia 9 czerwca 2004r.
Zgodnie bowiem z treścią powołanego § 8 ust. 1 rozporządzenia, robotami budowlanymi
przy zabytkach nieruchomych mogą kierować osoby, które posiadają odpowiednie
uprawnienia budowlane określone w przepisach Prawa budowlanego oraz odbyły co
najmniej 2-letnią praktykę zawodową na budowie przy zabytkach nieruchomych.
Oznacza to, iż pani Anna K. nie może pełnić funkcji, do której wytypował ją protestujący.
Innej osoby, która pełniłaby tę funkcję protestujący nie wskazał.
Zamawiający prawidłowo więc odrzucił ofertę protestującego, gdyż treść tej oferty nie
odpowiada treści siwz.

W odwołaniu odwołujący podał, że zamawiający zarzucając brak interesu prawnego w
korzystaniu ze środków ochrony prawnej w przedmiocie odrzucenia oferty, z powodu nie
przedłużenia ważności wadium, naruszył następujące przepisy Pzp, przez dokonanie i
zaniechanie wskazanych czynności:
1) art. 85 Pzp - nie zwrócenie się do wykonawcy z wnioskiem o przedłużenie terminu
związania ofertą oraz o przedłużenie okresu ważności wadium,
2) art. 181 Pzp - nieuwzględnienie treści tego przepisu,
3) art. 181 ust. 2 a - nie wezwanie wykonawcy do przedłużenia ważności wadium albo
wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy.

Wniósł, tak jak w proteście, o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie powtórzenia
czynności zamawiającego przez:

1) unieważnienie czynności zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
wykonawcy,

2) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania,

3) niezwłoczne przystąpienie przez zamawiającego do ponownego dokonania czynności
oceny ofert zgodnie z art. 183 ust. 5 Pzp,

4) uznanie oferty wykonawcy za zgodną z wymogami określonymi w siwz,
odpowiedziami na zapytania wykonawców zadane w toku postępowania,

5) a ponadto, wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.

W uzasadnieniu podał.
Powtórzył za protestem, że zamawiający w treści siwz (rozdział III formularz oferty) oraz w
projekcie umowy (rozdział IV) zamieścił nieprecyzyjne postanowienia dotyczące wymogu
dysponowania osobą pełniącą obowiązki kierownika robót w branży konserwacji zabytków.
Uprawnienia budowlane w tej branży, zgodnie z Prawem budowlanym, nie są wydawane,
więc nie można pełnić samodzielnych funkcji technicznych, w tym kierownika budowy i
kierownika robót w branży konserwacji zabytków. Istnieje potoczna nazwa "branża
konserwacji zabytków", która obejmuje roboty budowlane wymienione w § 1 ust. 1
rozporządzenia z dnia 9 czerwca 2004 r. Ministra Kultury.
Tak zwana "branża konserwatorska" obejmuje zarówno roboty budowlane, dla których
konieczne jest posiadanie odpowiednich (dla każdej branży budowlanej) uprawnień, jak
również szereg prac i działań, dla których takie uprawnienia nie są konieczne. Wymóg
określony przez zamawiającego wymagał doprecyzowania, jakich uprawnień wynikających z
przepisów prawa i związanych z realizacją zadania, w oparciu o wskazane rozporządzenie,
zamawiający wymaga w konserwacji zabytków.

W tym celu, na etapie przygotowywania ofert, wykonawcy zwrócili się do zamawiającego z
pytaniami dotyczącymi wymogu, cyt:
1. "Czy stosownie do formularza oferty Wykonawca musi podać, w tym formularzu, osobę
która będzie pełnić funkcję kierownika robót w branży konserwacji zabytków? Zgodnie z
dokumentacją na peronie Sopot Wyścigi nie występują prace z zakresu konserwacji
zabytków".
2. "W rozdziale III SIWZ, we wzorze formularza oferty, w punkcie 14 Zamawiający wymaga
od Wykonawcy złożenia oświadczenia, iż wyznaczy on do kierowania robotami kierowników
branżowych, m.in. konserwatora zabytków. Po dokładnym przeanalizowaniu projektu
wykonawczego i przedmiarów wykonawca nie znalazł robót objętych ochroną

konserwatorską. Prosimy o wskazanie ww. robót lub wykreślenie konserwatora zabytków z
formularza ofertowego".

Na powyższe zapytania zamawiający udzielił odpowiedzi pismami (nr SKMMUZP/N/19/09) z
dnia 30.04.2009 r. i dnia 4.05.2009 r. o treści cyt.:
"Peron SKM Sopot Wyścigi znajduje się na terenie objętym ochroną konserwatorską z tytułu
historycznej zabudowy, stąd dobrze by było, gdyby dorywczo wykonawca posiadał dostęp
lub dysponował osobą zorientowaną w tematyce ochrony zabytków, a także plastycznym
wystroju elewacji i konstrukcji".

Z udzielonej odpowiedzi wynika wprost, w ocenie odwołującego, że zamawiający nie
oczekiwał uprawnień budowlanych w konkretnej branży budowlanej, związanej z realizacją
zadania z branż wymienionych w siwz, ani w innej branży nie wymienionej w specyfikacji.

Zgodnie z § 8 ust. 1 rozporządzenia "Robotami budowlanymi przy zabytkach nieruchomych
mogą kierować osoby, które posiadają odpowiednie uprawnienia budowlane określone
przepisami Prawa budowlanego oraz odbyły co najmniej 2-letnią praktykę zawodową na
budowie przy zabytkach nieruchomych".

Uprawnienia do robót budowlanych przy zabytkach oraz w otoczeniu zabytków nie istnieją
jako samodzielne uprawnienia, lecz jedynie w powiązaniu z konkretnymi (odpowiednimi)
uprawnieniami budowlanymi i konieczne jest ich wskazanie przez zamawiającego.
Kierowanie robotami budowlanymi przy, lub, w otoczeniu zabytków związane jest z
posiadaniem odpowiednich uprawnień budowlanych, w związku z tym funkcji kierownika
budowy (kierownika robót branżowych) nie można traktować rozdzielnie z funkcją kierownika
robót w branży tzw. "konserwacji zabytków". Ta sama osoba pozostaje kierownikiem robót
branżowych i kierownikiem tzw. "branży konserwacji zabytków" w zakresie sprawowanych na
budowie funkcji technicznych, zgodnych z posiadanymi uprawnieniami budowlanymi (prace
przy lub w otoczeniu zabytku).

Ponieważ w siwz i odpowiedziach na zapytania zamawiający nie zażądał od kierownika
budowy ani kierowników robót branżowych potwierdzenia posiadania uprawnień do
wykonywania robót przy i w otoczeniu zabytku, zgodnie z § 8 ust. 1 rozporządzenia, a
jedynie oni mogliby zostać kierownikiem robót tzw. "branży konserwatorskiej" (każdy w
swoim zakresie), wynika jednoznacznie, że oczekiwał innych, niż konieczne do pracy przy
lub w otoczeniu zabytku uprawnień w tzw. "branży konserwatorskiej".

Wymienione w rozporządzeniu prace i działania obejmujące tzw. "branżę konserwatorską",
inne niż roboty budowlane przy i w otoczeniu zabytku, nie wymagają uprawnień
budowlanych, a wykonywać je mogą osoby posiadające przygotowanie zgodne z § 7 ust. 1
rozporządzenia, cyt. "Prace konserwatorskie, prace restauratorskie lub badania
konserwatorskie mogą prowadzić osoby, które posiadają tytuł zawodowy magistra uzyskany
po ukończeniu wyższych studiów na kierunku konserwacja i restauracja dzieł sztuki lub
wyższych studiów w specjalności w zakresie konserwacji zabytków oraz odbyły po
ukończeniu tych studiów co najmniej 12-miesiączną praktykę zawodową w zakresie
konserwacji i badania zabytków".
Takie przygotowanie posiada pani Anna K., wymieniona przez odwołującego w formularzu
oferty.

Niezależnie od wskazania żądanych przez zamawiającego uprawnień, wykonawca złożył
oświadczenie, stanowiące załącznik nr 1 do oferty, że posiada personel zdolny do wykonania
zamówienia. Co jest równoważne, że osoby wymienione przez wykonawcę do kierowania
robotami, posiadają wymagane doświadczenie do realizacji zamówienia w zakresie zgodnym
z pozwoleniem na budowę wydanym przez konserwatora zabytków.
Wykonawca wskazał więc w ofercie, zarówno osoby posiadające odpowiednie
przygotowanie do pracy przy i w otoczeniu zabytku oraz osobę mogącą wykonywać
pozostałe czynności, roboty i działania w branży tzw. "konserwacji zabytków", wynikające z §
8 ust. 1 oraz § 7 ust. 1 rozporządzenia, w zakresie wymaganym przez zamawiającego.

W proteście i odwołaniu odwołujący podał, że w dniu 6.05.2009 r. nastąpiło rozstrzygnięcie
przez zamawiającego postępowania nr SKMMU-ZP/N/17/09 na wykonanie robót
budowlanych w zakresie modernizacji i remontu peronu SKM i wiaty na stacji Sopot oraz
przebudowa dojścia na peron, układu torowego, sieci trakcyjnej, w którym zamawiający
uznał ofertę wykonawcy za zgodną z wymogami siwz, pomimo wskazania tej samej osoby w
branży tzw. "konserwacji zabytków", w zakresie wymaganym przez zamawiającego,
wynikającym z § 8 ust. 1 oraz § 7 ust. 1 rozporządzenia.

W świetle powyższego, odwołujący uznał, ze nie było podstaw do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i w konsekwencji do unieważnienia postępowania.

Niezależnie od przedstawionej argumentacji, w ocenie odwołującego, zamawiający naruszył
art. 181 Pzp.

W przypadku wniesienia protestu po upływie terminu składania ofert, bieg terminu związania
ofertą ulega zawieszeniu do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, czego
zamawiający nie uwzględnił.
Odwołujący zaprzeczył twierdzeniu zamawiającego, że nie miał interesu prawnego wnosząc
protest z uwagi na fakt, że jego oferta nie była zabezpieczona wadium. Stwierdził, że
ważność wadium nie została przedłużona wyłącznie z winy zamawiającego.
Podał, że zgodnie z treścią art. 181 ust. 2 a Pzp, zamawiający w dowolnym czasie, jednak
nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadiów wzywa wykonawców, pod rygorem
wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego
wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
Zamawiający nie wezwał wykonawcy do przedłużenia wadium, do czego był zobowiązany.

Odwołujący powołał się na orzecznictwo - wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 13 kwietnia 2007 r.
w sprawie UZP/ZO/0-378 i UZP/ZO/0-382/07, z którego wynika istota wadium, jego cel oraz
obowiązki zamawiającego w tym względzie.

Na rozprawie odwołujący, mając na uwadze treść art. 184 ust.1a Pzp (wartość zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
wynosi 6 712 500 zł, co stanowi 1 731 319,80 euro), cofnął zarzut i wniosek (żądanie),
dotyczący unieważnienia postępowania przez zamawiającego, w pozostałym zakresie
podtrzymał stanowisko zawarte w proteście i odwołaniu, dodatkowo je argumentując.

Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w rozstrzygnięciu protestu, akcentując zarzut
o braku interesu prawnego po stronie odwołującego w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej. Ponadto stwierdził, że KIO mając na uwadze treść art. 191 ust. 3 Pzp, nie powinna
rozpoznać odwołania, gdyż w jego treści odwołujący nie zawarł zarzutów dotyczących
odrzucenia oferty, podał wyłącznie zarzuty i argumentację dotyczące wadium. W zakresie
merytorycznym podtrzymał twierdzenie, że wyjaśnienia dotyczące treści siwz nie stanowiły
jej modyfikacji i wiążące pozostało pierwotne brzmienie przedmiotowych postanowień siwz.


Na podstawie postępowania dowodowego przeprowadzonego podczas rozprawy z
dokumentów dostarczonych przez strony, w tym oryginalnej dokumentacji
postępowania dostarczonej przez zamawiającego – siwz, złożonych ofert oraz
wyjaśnień odwołującego i zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje.

Odwołujący legitymuje się posiadaniem interesu prawnego wnosząc protest i odwołanie,
bowiem posiada status wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp. Fakt upływu okresu
ważności wadium, o ile zamawiający nie dokonał czynności prawnych z tym związanych, nie
powoduje z mocy prawa utraty statusu wykonawcy, a tym samym nie pozbawia
odwołującego uprawnień wynikających z przepisów Pzp.

KIO zobowiązana jest do rozpoznania odwołania w granicach zarzutów zawartych w
proteście (zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w proteście).

Treść wniesionego protestu dotyczy wyłącznie zarzutu związanego z odrzuceniem oferty
odwołującego i naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
W treści odwołania, odwołujący odniósł się do stanowiska zamawiającego wyrażonego w
rozstrzygnięciu protestu o braku interesu prawnego w związku z upływem okresu ważności
wadium, jednak przeważająca część uzasadnienia odwołania odnosi się również do
popierania zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty odwołującego i naruszenia
wskazanego przepisu.
Zamawiający miałby rację w swoim twierdzeniu, gdyby protest nie zawierał wskazanego
zarzutu, a zarzut byłby podniesiony dopiero w odwołaniu.
Zatem, granice rozpoznania odwołania wyznacza treść protestu.
Okoliczność upływu okresu ważności wadium nie stanowiła przedmiotu rozpoznania
odwołania. Wątek ten skład orzekający ocenił wyłącznie w kontekście podniesionej przez
zamawiającego przyczyny ewentualnej utraty interesu prawnego odwołującego, w
rozumieniu art.179 ust. 1 Pzp.

W zakresie spornego wymogu zawartego w siwz, KIO ustaliła, że zamawiający nie zamieścił
w warunkach ogólnych i szczegółowych, stanowiących pkt 6.1 i 6.2 siwz, warunku
dotyczącego kwalifikacji i uprawnień osób przewidzianych przez wykonawców do wykonania
zamówienia. Wymogu takiego nie zawarł również w części siwz dotyczącej opisu sposobu
przygotowania oferty – pkt 8, gdzie w pkt 8.2 zamieścił wykaz oświadczeń i dokumentów,
które powinny być złożone wraz z ofertą. Dopiero w rozdziale III pt. Formularz oferty, w
przedostatnim punkcie, oznaczonym jako pkt 14, zamawiający zamieścił wymóg złożenia
przez wykonawcę oświadczenia, iż wyznaczy do kierowania robotami kierowników robót w
branżach - konserwacji zabytków (lit. b, trzecie tiret). Wypełniając ten punkt oświadczenia
należało podać numer uprawnień budowlanych wskazanej osoby.

Zamawiający, ze względu na wartość zamówienia, mógł odstąpić zgodnie z art. 26 ust. 2
Pzp, od żądania dokumentów potwierdzających kwalifikacje i wykształcenie osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.
Odwołujący zwrócił się pismem z dnia 30.04.2009 r. do zamawiającego z zapytaniem
dotyczącym zakresu robót, sposobu realizacji zadania oraz sposobu przygotowania oferty.
W pkt 7 zawarł następujące pytanie: „W rozdziale III SIWZ we wzorze formularza oferty w
punkcie 14 Zamawiający wymaga od wykonawcy złożenia oświadczenia, iż wyznaczy on do
kierowania robotami kierowników branżowych, m.in. konserwatora zabytków. Po dokładnym
przeanalizowaniu projektu wykonawczego i przedmiarów Wykonawca nie znalazł robot
objętych ochroną konserwatorską. Prosimy o wskazanie ww. robót lub wykreślenie
konserwatora zabytków z formularza ofertowego.”
Zadane zostało również pytanie o treści: „Czy stosownie do formularza oferty Wykonawca
musi podać, w tym formularzu osobę, która będzie pełnić funkcję kierownika robót w branży
konserwacji zabytków. Zgodnie z dokumentacją na peronie Sopot Wyścigi nie występują
prace z zakresu konserwacji zabytków”.
Zamawiający w pismach z dnia 30.04.2009 r. i 4.05.2009 r. udzielił wyjaśnień o treści: „Peron
SKM Sopot Wyścigi znajduje się na terenie objętym ochroną konserwatorską z tytułu
historycznej zabudowy, stąd dobrze by było gdyby dorywczo wykonawca posiadał dostęp lub
dysponował osobą zorientowaną w tematyce ochrony zabytków, a także plastycznym
wystroju elewacji i konstrukcji”.

W złożonej ofercie odwołujący wskazał panią Annę K., nie podał numeru uprawnień
budowlanych tylko nr dyplomu - 1930 UMK w Toruniu (str. 3 oferty).

W toku badania i oceny ofert zamawiający zwrócił się do odwołującego w trybie art. 87 ust. 1
Pzp o wyjaśnienie treści oferty, czy pani Anna K. posiada uprawnienia do kierowania
robotami. Wskazał § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Kultury z dnia 9 czerwca 2004 r., z
którego wynika, że chodzi o osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia, określone
przepisami Prawa budowlanego oraz, która odbyła co najmniej dwuletnią praktykę
zawodową przy zabytkach nieruchomych, lub uzyskała zaświadczenie o kwalifikacjach na
podstawie § 13 rozporządzenia.

Odwołujący udzielił wyjaśnień odwołując się do udzielonych przez zamawiającego
odpowiedzi dotyczących treści siwz. Podał również w piśmie, że wyjaśnienia stanowiły
modyfikację formularza oferty.

W ocenie KIO, udzielone wyjaśnienia przez zamawiającego, wbrew stanowisku
pełnomocników przedstawionemu na rozprawie, że - zamawiający nie dokonywał modyfikacji
treści siwz, natomiast odpowiedź na pytanie nr 7 stanowi wyjaśnienie jego stanowiska i jest
wyrazem intencji w zakresie posiadania uprawnień przez wykonawcę, z tego powodu, że w
zakresie robót występują roboty konserwatorskie i używając określenia, że „dobrze by było
(…)” zamawiający potwierdził, że jest konieczność udziału w procesie inwestycyjnym osoby
posiadającej uprawnienia konserwatorskie – stanowią zmianę treści formularza ofertowego w
zakresie oświadczenia dotyczącego uprawnień.
Należy podkreślić, że w siwz zamawiający nie opisał jakimi uprawnieniami mają legitymować
się osoby wskazane do pełnienia podanych funkcji.
Uzasadnione wątpliwości wykonawcy, zamawiający wyjaśnił jednoznacznie zmieniając
wymóg („wykonawca oświadcza”) w zalecenie („dobrze by było”), dopuszczając dorywczy
dostęp wykonawcy do osoby lub dysponowanie nią. A wymóg podania „upr. bud. nr”, bez
wskazanej specjalności w rozumieniu art. 14 i następnych Prawa budowlanego, zamawiający
zastąpił w wyjaśnieniach określeniem, „by osoba była zorientowana w tematyce ochrony
zabytków (…)”.
KIO nie podziela stanowiska zamawiającego, że nie była to modyfikacja wymogu zawartego
w siwz. W piśmie wzywającym odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
oferty, zamawiający w zupełnie odmienny sposób niż w formularzu ofertowym, a także w
odpowiedzi na pytania, zawartej w piśmie z dnia 4.05.2009 r., przedstawił wymogi w zakresie
przedmiotowych uprawnień. Niezależnie od przyjętej nazwy dokonanej zmiany formularza
ofertowego (modyfikacja, czy nie), w ocenie KIO, zamawiający zmienił wymóg w istotny
sposób.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że treść oferty odwołującego w
części odnoszącej się do sposobu realizacji zamówienia, poprzez wskazanie osoby, która
będzie uczestniczyć w procesie realizacji zamówienia i którą wskazał odwołujący stosując
się do wyjaśnień zamawiającego, jest sprzeczna z treścią siwz i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Czynność odrzucenia oferty jest czynnością powodującą istotne następstwa, zarówno dla
wykonawcy, którego ofertę odrzucono, jak i dla zamawiającego, gdyż w większości
przypadków, jak to ma miejsce w rozpoznanej sprawie, czynność ta wywiera istotny wpływ
na końcowy wynik postępowania.
Przesłanki odrzucenia oferty wyszczególnione zostały w art. 89 ust.1 Pzp. Na
zamawiającym, jako stronie zobowiązanej do odrzucenia oferty w razie wystąpienia
przesłanek, spoczywa obowiązek wykazania uzasadnienia dokonanej czynności, a więc
wykazania przedmiotowej niezgodności treści oferty z treścią siwz.

Z przepisów Pzp – art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 2 pkt 3 –
wynika, że nie wskazanie właściwej, bądź wskazanie niewłaściwej osoby, do wykonania
robót będących przedmiotem zamówienia, stanowi sferę warunków podmiotowych udziału
wykonawcy w postępowaniu i skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania.

Przepis art. 26 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do wezwania wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub złożyli oświadczenia i dokumenty
zawierające błędy, do ich złożenia lub uzupełnienia. Przepis ten stwarza stronom
postępowania możliwość dokonania czynności – odwołującemu, złożenia w wyniku
wezwania stosownego oświadczenia lub dokumentu, zamawiającemu – poddania oferty
badaniu i ocenie.

Okoliczności, odnoszące się do warunków podmiotowych udziału wykonawców w
postępowaniu, nie stanowią o niezgodności treści oferty z treścią siwz.

W rozpoznanej sprawie zamawiający nie wykazał niezgodności treści oferty odwołującego z
treścią formularza ofertowego po jego zmianie, dokonanej w wyniku udzielonej odpowiedzi
na zapytania dotyczące treści siwz.

KIO uznała, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, odrzucając ofertę
odwołującego. Naruszenie przepisu ma istotny wpływ na wynik postępowania, stąd na
podstawie art. 191 ust. 1a Pzp, KIO uwzględniła odwołanie i na podstawie art. 191 ust. 2 pkt
1 Pzp nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Powtórzenie nakazanej czynności, wymaga poprzedzenia jej zmianą stanowiska
zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania (unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania) i wezwania odwołującego do przedłużenia ważności wadium.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
KIO nie uwzględniła wniosku odwołującego o przyznanie wynagrodzenia pełnomocnika i
kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby, z uwagi na nie przedłożenie rachunków
do akt sprawy, zgodnie z przepisami § 4 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
128, poz. 886, z późn. zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 233, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………