KIO/UZP 827/09, KIO/UZP 828/09, KIO/UZP 829/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 827/09
KIO/UZP 828/09
KIO/UZP 829/09
WYROK
z dnia 16 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Andrzej Niwicki
Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lipca 2009 r. do
łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Jacka Zarzeckiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU Jacek
Zarzecki, 15-815 Białystok, ul. Porzeczkowa 19/54 (sygn. akt KIO/UZP 827/09),
B. Jacka Zarzeckiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU Jacek
Zarzecki, 15-815 Białystok, ul. Porzeczkowa 19/54 (sygn. akt KIO/UZP 828/09),
C. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Czyścioch Sp. z o.o., 16-400
Suwałki, ul. Kleeberga 20 (sygn. akt KIO/UZP 829/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Białystok, 15-950 Białystok,
ul. Słonimska 1 protestów złożonych w dniu 29.05.2009 r. przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Czyścioch Sp. z o.o., 16-400 Suwałki,
ul. Kleeberga 20
przy udziale Jacka Zarzeckiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
PHU Jacek Zarzecki, 15-815 Białystok, ul. Porzeczkowa 19/54 zgłaszającego
w postępowaniu sygn. akt KIO/UZP 829/09 przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania wniesione przez Jacka Zarzeckiego (A i B) oraz oddala
odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
Czyścioch Sp. z o.o. (C).
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. Miasto Białystok w sprawie sygn. akt KIO/UZP 827/09,
B. Miasto Białystok w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 828/09,
C. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Czyścioch Sp. z o.o. w sprawie
sygn. akt KIO/UZP 829/09
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Jacka
Zarzeckiego w sprawie sygn. akt KIO/UZP 827/09,
B koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Jacka
Zarzeckiego w sprawie sygn. akt KIO/UZP 828/09,
C. koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Czyścioch Sp. z o.o.
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 829/09;
2) dokonać wpłaty kwoty 6 648 zł 34 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset
czterdzieści osiem złotych trzydzieści cztery grosze) stanowiącej uzasadnione
koszty strony, w tym:
A kwoty 3 324,17 gr (słownie: trzy tysiące trzysta dwadzieścia cztery złote
siedemnaście groszy) przez Miasto Białystok na rzecz Jacka Zarzeckiego
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz wpisu od odwołania w sprawie sygn. akt KIO/UZP 827/09,
B kwoty 3 324,17 gr (słownie: trzy tysiące trzysta dwadzieścia cztery złote
siedemnaście groszy) przez Miasto Białystok na rzecz Jacka Zarzeckiego
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz wpisu od odwołania w sprawie sygn. akt KIO/UZP 828/09;
3) dokonać zwrotu kwoty 50 425 zł 99gr (słownie: pięćdziesiąt tysięcy czterysta
dwadzieścia pięć złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących
się, w tym:
A kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Jacka Zarzeckiego w sprawie
sygn. akt KIO/UZP 827/09,
B kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Jacka Zarzeckiego
w sprawie sygn. akt KIO/UZP 828/09,
C kwoty 13 475 zł 33 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Przedsiębiorstwa
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Czyścioch Sp. z o.o. w sprawie sygn.
akt KIO/UZP 829/09.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 2.04.2009 r. Miasto Białystok, 15-950 Białystok, ul. Słonimska 1 (zwane dalej
Zamawiającym), ogłosiło postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. "Letnie
oczyszczanie ulic na terenie miasta Białegostoku". Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych).
Wartość zamówienia oszacowano na 897 343,78 euro.
W dniu 20.05.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej – w części II i IV postępowania za ofertę najkorzystniejszą została
uznana oferta złożona przez Jacka Zarzeckiego, prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą PHU Jacek Zarzecki, 15-815 Białystok, ul. Porzeczkowa 19/54. Oferta złożona
przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Czyścioch Sp. z o.o., 16-400
Suwałki, ul. Kleeberga 20 była trzecia w rankingu cenowym w części II i druga w rankingu
cenowym w części IV postępowania.
W dniu 29.05.2009 r. – złożył dwa protesty, dla części II i IV postępowania.
W obu protestach PPUH Czyścioch Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22
ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych i wniósł o wykluczenie Jacka Zarzeckiego z postępowania.
PPUH Czyścioch Sp. z o.o. wskazał, że Jacek Zarzecki:
1) nie posiada odpowiedniej wiedzy i doświadczenia do realizacji zamówienia (nie
wykonywał usług odpowiadających rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia,
a złożone przez niego referencje są nieprawdziwe, ponieważ nie pochodzą od
bezpośredniego zleceniodawcy usługi, przy czym wykaz wykonanych usług załączony do
oferty zawiera również inne braki),
2) nie wpłacił wadium w wymaganym terminie, ponieważ wpłacone środki pieniężne nie
znajdowały się na rachunku Zamawiającego w dniu otwarcia ofert (ten zarzut nie został
później podtrzymany w odwołaniu)
3) nie posiada ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prac objętych
przedmiotem zamówienia (brak OC kontraktowego).
Zamawiający o wniesieniu obu protestów zawiadomił w dniu 2.06.2009 r.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestów przyłączył się Jacek Zarzecki
w dniu 5.06.2009 r., a więc w przepisanym terminie.
Zamawiający oba protesty rozstrzygnął w dniu 9.06.2009 r. uwzględniając zarzut dotyczący
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, pozostałe zarzuty oddalając.
Od takiego rozstrzygnięcia wniesiono w dniu 19.06.2009 r. (data nadania listów poleconych
w placówce pocztowej operatora publicznego; w tym samym dniu przekazano kopie odwołań
Zamawiającemu) trzy odwołania, skierowane do łącznego rozpoznania zarządzeniem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 6.07.2009 r.:
- dwa odwołania zostały wniesione przez Jacka Zarzeckiego – sprawa sygn. akt KIO/UZP
827/09 (dla części II postępowania o udzielenie zamówienia) i sygn. akt KIO/UZP 828/09
(dla części IV postępowania o udzielenie zamówienia); oba odwołania dotyczyły
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu odnoszącego się do braku właściwego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w ofercie odwołującego,
- odwołanie KIO/UZP 829/09 wniesione przez PPUH Czyścioch Sp. z o.o. (dla części IV
postępowania o udzielenie zamówienia), w którym podtrzymano zgłoszone w proteście
zastrzeżenia co do zarzutu oddalonego przez Zamawiającego, dotyczącego
doświadczenia Jacka Zarzeckiego w realizacji usług podobnych do przedmiotu
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO/UZP 829/09 po stronie Zamawiającego
przystąpił Jacek Zarzecki.
Stanowiska Stron w odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku właściwej polisy
ubezpieczeniowej w ofercie Jacka Zarzeckiego:
Według Protestującego PPUH Czyścioch Sp. z o.o., Jacek Zarzecki nie spełnił
wymogu określonego w pkt. 2d rozdz. VI i w pkt. 1 ppkt 10 SIWZ, ponieważ nie posiada
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prac objętych przedmiotem umowy,
obejmującego odpowiedzialność za zaniechanie wykonania i odpowiedzialność za
wykonanie czynności objętych umową w trakcie realizacji prac (brak ubezpieczenia OC
kontraktowego).
Zamawiający zarzut ten uwzględnił, wskazując, że z załączonej do oferty polisy PZU
S.A. Seria B nr 0214056 z dnia 2 maja 2009r. wynika, że działalność gospodarcza w/w
Wykonawcy objęta jest ochroną ubezpieczeniową tylko w zakresie odpowiedzialności
cywilnej deliktowej. Natomiast nie obejmuje swym zakresem odpowiedzialności z tytułu
zaniechania wykonywania czynności objętych umową (OC kontraktowa). Zgodnie
z Ogólnymi Warunkami Ubezpieczenia OC PZU zakres podstawowy ubezpieczenia może
ulec rozszerzeniu po opłaceniu przez ubezpieczającego dodatkowej składki o
odpowiedzialność wynikającą z klauzul dodatkowych. I tak rozszerzenie zakresu
ubezpieczenia o szkody powstałe w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania wynika z klauzuli nr 4, zgodnie z załącznikiem do OWU OC PZU,
a w załączonej do oferty polisie OC brak jest rozszerzenia zakresu ubezpieczenia o tą
klauzulę.
Zamawiający zauważył, iż wobec faktu, że Jacek Zarzecki był już wzywany w trybie art. 26
ust. 3 Prawa zamówień publicznych do uzupełnienia między innymi polisy lub innego
dokumentu ubezpieczenia, powtórne wezwanie byłoby sprzeczne z wyżej przywołanym
przepisem.
W obu odwołaniach Jacek Zarzecki stwierdził, że pojęcia "OC kontraktowego" używa
się do ochrony zupełnie innych dóbr niż dobra osoby trzeciej. "OC kontraktowe" stosuje się
w przypadku realizacji (szczególnie dużych) kontraktów w celu ochrony jednej ze stron
takiego kontraktu (zamawiającego lub wykonawcę). Dodatkowo "OC kontraktowe" można
jedynie zawrzeć po podpisaniu kontraktu. Według Odwołującego, firma ubezpieczeniowa nie
ubezpieczy kontraktu przed jego podpisaniem a wiec w tym przypadku należy wykluczyć
jakąkolwiek możliwość dostarczenia takiej polisy Zamawiającemu przed podpisaniem
umowy, gdyby nawet takiej polisy żądał.
Zamawiający, opisując warunki uczestniczenia w postępowaniu, nie żądał posiadania "OC
kontraktowego". śądał natomiast posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
,,w zakresie prac objętych przedmiotem umowy w stosunku do osób trzecich w przypadku
uszkodzeń i strat mienia lub uszkodzenia ciała związanych z wykonywaniem, zaniechaniem
wykonywania i wykonaniem czynności objętych umową w trakcie realizacji prac" i w celu
potwierdzenia spełniania takiego warunku żądał dostarczenia polisy lub innego dokumentu
ubezpieczenia potwierdzającego, że wykonawca posiada ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Dostarczona
przez Odwołującego polisa OC seria B Nr 0214056 spełnia omawiany wyżej warunek udziału
w postępowaniu, gdyż w sposób pełny pokrywa odpowiedzialność w stosunku do osób
trzecich w przypadkach wykonywania, zaniechania wykonania oraz wykonaniem czynności,
a więc pozbawia Zamawiającego możliwości wykluczenia go z postępowania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku doświadczenia zawodowego Jacka
Zarzeckiego Strony zaprezentowały następujące stanowiska:
Według Protestującego PPUH Czyścioch Sp. z o.o., Jacek Zarzecki złożył
nieprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt. 2 Prawa
zamówień publicznych oraz nieprawdziwe referencje, pochodzące od Wykonawcy robót -
"TOP 2001" Sp. z o.o. w Białymstoku, a nie od Zamawiającego robót (bezpośredniego
zleceniodawcy usługi - Miasta Białystok), z czego Protestujący wywiódł, iż Jacek Zarzecki
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
nie wykonał usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia.
PPUH Czyścioch Sp. z o.o. podniósł, że Jacek Zarzecki w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej nie mógł wykonać tych usług, ponieważ dopiero od dnia 6.04.2009 r., może
prowadzić działalność gospodarczą w zakresie objętym niniejszym postępowaniem (kod
38.11.Z. Zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne, 81.29.Z. Pozostałe sprzątanie),
pomimo że prowadzi działalność gospodarczą od 17.04.2001r., co wynika z zaświadczenia
o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej z dnia 14.04.2009r.
Ponadto według złożonych dokumentów, tj wykazu wykonanych usług:
- brak precyzyjnego określenia wartości wykonanych usług,
- brak precyzyjnego określenia rozpoczęcia wykonanych usług,
- brak precyzyjnego określenia zakresu wykonanych prac,
- brak precyzyjnego przyporządkowania zakresu prac do okresu realizacji zamówienia, jeżeli
w ogóle takie przyporządkowanie istnieje.
Zamawiający rozstrzygając protest, zarzut dotyczący braku niezbędnej wiedzy
i doświadczenia do wykonania zamówienia posiadanego przez Jacka Zarzeckiego uznał za
niezasadny. Wskazał, że przedmiot działalności wykonawcy ujawniony we właściwym
rejestrze nie musi odpowiadać przedmiotowi działalności określonemu w PKWiU. Zatem
Zamawiający wskazał, że nie można zgodzić się z twierdzeniem Protestującego, iż Jacek
Zarzecki w ramach prowadzonej działalności gospodarczej nie mógł wykonać usług na rzecz
"TOP 2001", ponieważ od dopiero od 06.04.2009r. może prowadzić działalność gospodarczą
w zakresie objętym niniejszym postępowaniem (38.11.Z zbieranie odpadów innych niż
niebezpieczne, 81.29.Z Pozostałe sprzątanie), pomimo prowadzenia działalności
gospodarczej od 17.04.2001 r. Z treści złożonego wykazu zamówień oraz referencji,
złożonych w związku z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
wynika, że wykonawca spełnił warunek określony w rozdz. VI. 2. b) SIWZ i rozdz. VII. 1.7)
SIWZ. Zamawiający zauważył, że wykaz złożony przez Jacka Zarzeckiego zawiera wszelkie
informacje zgodnie z załączonym do SIWZ wzorem (zał. Nr 3 do SIWZ), a z treści referencji
wynika jednoznacznie wykonanie zamówienia określonego w wykazie zamówień na rzecz
"TOP 2001" Sp. z o.o. W ocenie Zamawiającego, referencje nie muszą pochodzić od
bezpośredniego zleceniodawcy usługi, jak sugeruje Protestujący, tj. od Miasta Białystok,
jeżeli usługi były wykonywane na rzecz Wykonawcy "TOP 2001" Sp. z o. o. Rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane nie
obliguje zamawiającego do żądania wykazu wykonanych lub wykonywanych usług oraz
referencji od bezpośrednich zleceniodawców usługi.
Odnosząc się do zastrzeżeń Protestującego co do braku precyzyjnego określenia wartości
zamówienia, rozpoczęcia wykonywanych usług, zakresu wykonywanych prac,
przyporządkowania zakresu prac do okresu realizacji zamówienia, Zamawiający stwierdził,
że załączony do oferty wykaz spełnia zarówno wymagania określone w rozdz. VII. 1.7)
SIWZ, jak też wymagania rozporządzenia.
W odwołaniu, a następnie na rozprawie PPUH Czyścioch Sp. z o.o. podtrzymał
w całości zarzut dotyczący braku doświadczenia zawodowego Jacka Zarzeckiego i podania
w jego ofercie nieprawdziwych informacji. Według Odwołującego, z załączonego do oferty
tegoż wykonawcy zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, z dnia
14 kwietnia 2009r. nr 60787 wystawionego przez Urząd Miejski w Białymstoku, wynika, że
działalność w zakresie zbierania odpadów niebezpiecznych kod 38.12.Z, zbierania odpadów
innych niż niebezpieczne kod 38.H.Z oraz pozostałe sprzątanie kod 81.29. została zgłoszona
do ewidencji w dniu 6 kwietnia 2009r. Ponieważ działalność określona tymi kodami, zgodnie
z art. 75 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej
wymaga zezwolenia, którego to zezwolenia nie można otrzymać, jeżeli nie ma się
zarejestrowanej działalności w tym zakresie (art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r.
o odpadach), a zatem Jacek Zarzecki nie mógł prowadzić przed datą 6 kwietnia 2009r.
działalności objętej zezwoleniem.
W ocenie Odwołującego, jego stanowisko i argumenty potwierdza załączona do oferty Jacka
Zarzeckiego decyzja Prezydenta Miasta Białegostoku nr OSGK.II.7660-1-27/09 z dnia
28 kwietnia 2009r. na podstawie której wykonawca ten uprawniony jest do wykonywania
działalności objętej postępowaniem, w którym złożono odwołanie.
Odwołujący stwierdził, że skoro Jacek Zarzecki nie posiadał przed dniem 28 kwietnia 2009r.
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów, to nie może
posiadać doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a złożone dokumenty -
wykaz i referencje - są nieprawdziwe.
Odwołujący również podtrzymał zastrzeżenia, uprzednio zgłoszone w proteście, że
informacje zawarte w wykazie i referencjach nie spełniają wymogów Prawa zamówień
publicznych i rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, gdyż brak
w nich precyzyjnego określenia rozpoczęcia wykonanych usług, brak precyzyjnego
określenia zakresu wykonanych prac, brak precyzyjnego przyporządkowania zakresu prac
do okresu realizacji zamówienia, jeżeli w ogóle takie przyporządkowanie istnieje.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania Jacka Zarzeckiego (sygn. akt
KIO/UZP 827/09 i KIO/UZP 828/09) zasługują na uwzględnienie, natomiast odwołanie
wniesione przez PPUH Czyścioch Sp. z o.o. (sygn. akt KIO/UZP 829/09) nie zasługuje na
uwzględnienie.
Obaj Odwołujący mają interes prawny we wniesieniu odwołań: Jacek Zarzecki zmierza do
utrzymania decyzji Zamawiającego o uznaniu jego oferty za najkorzystniejszą w częściach II
i IV postępowania, PPUH Czyścioch Sp. z o.o., w konsekwencji uwzględnienia jego
odwołania miałby szansę, aby Zamawiający uznał jego ofertę za najkorzystniejszą w części
IV postępowania.
Zarzut dotyczący braku polisy ubezpieczeniowej (sprawa sygn. akt KIO/UZP 827/09
i KIO/UZP 878/09)
Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ w Rozdziale VI pkt 2 ppkt d wymagał, aby
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali ,,ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prac objętych przedmiotem umowy w stosunku do
osób trzecich w przypadku uszkodzeń i strat mienia lub uszkodzenia ciała związanych
z wykonywaniem, zaniechaniem wykonywania i wykonaniem czynności objętych umową
w trakcie realizacji prac". Na potwierdzenie tak postawionego warunku Zamawiający w pkt.1
ppkt 10 rozdz. VII SIWZ oczekiwał, iż wykonawca złoży "polisę lub inny dokument
ubezpieczenia potwierdzający, że wykonawca posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej". Treść tych postanowień SIWZ
nie była sporna między stronami, różniły się one tylko ich interpretacją – Zamawiający,
zaakceptowawszy stanowisko Protestującego PPUH Czyścioch Sp. z o.o., zaprezentowane
w proteście, twierdził, że tak sformułowany wymóg obejmował ubezpieczenie zarówno
deliktowe, jak i kontraktowe; Odwołujący Jacek Zarzecki natomiast wskazywał, że
z brzmienia SIWZ wynika, iż Zamawiający wymagał jedynie ubezpieczenia deliktowego,
a takie zostało przez niego złożone w postępowaniu.
Skład orzekający przychylił się do stanowiska Odwołującego: postanowienia SIWZ
dotyczące warunków udziału w postępowaniu należy interpretować ściśle, i nie można
nakładać na uczestników postępowania obowiązków, które nie wynikają wprost, literalnie
z treści SIWZ. Zamawiający żądał ubezpieczenia ,,od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prac objętych przedmiotem umowy w stosunku do osób trzecich”, zatem rację należy
przyznać Odwołującemu, że wymóg tak sformułowany dotyczył wyłącznie ubezpieczenia ,,oc
deliktowego”. Stanowisko Odwołującego, iż zakres objęty polisą złożoną przez niego
w postępowaniu pokrywa się z żądaniami Zamawiającego, potwierdził zresztą sam
ubezpieczyciel (oświadczenie PZU SA z dnia 13.07.2009 r. złożone na rozprawie).
O tym, z jakim wymogiem co do reżimu odpowiedzialności cywilnej mamy do czynienia
w postępowaniu: reżim kontraktowy (art. 471 i nast. k.c.) czy deliktowy (art. 415 i nast. k.c.),
decyduje postanowienie Zamawiającego zawarte w SIWZ. Skoro Zamawiający określił
zakres odpowiedzialności wyłącznie do osób trzecich, nie może chodzić o odpowiedzialność
kontraktową w stosunku pomiędzy dłużnikiem (wykonawcą) a wierzycielem (zamawiającym),
dlatego skład orzekający stwierdził, że Zamawiający wymagał jedynie ubezpieczenia oc
deliktowego.
Nie było wątpliwości co do sposobu potwierdzenia przez Jacka Zarzeckiego posiadania
ubezpieczenia, Protestujący kwestionował tylko jego zakres, a skoro Izba uznała, że Jacek
Zarzecki posiada ubezpieczenie zgodne z treścią SIWZ, oba odwołania Jacka Zarzeckiego
sygn. akt KIO/UZP 827/09 i KIO/UZP 828/09, od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego
protestu złożonego przez PPUH Czyścioch Sp. z o.o., zarzucające naruszenie art. 7 ust. 1
i 2 Prawa zamówień publicznych, zasługują na uwzględnienie.
Wobec powyższego, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. pierwsze wyrokiem orzekła
o uwzględnieniu obu odwołań złożonych Jacka Zarzeckiego, jednak nie nakazano
Zamawiającemu dokonania żadnej czynności, bowiem takie rozstrzygnięcie nie niweczy
pierwotnej decyzji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej w częściach II i IV
postępowania z dnia 20.05.2009 r. (w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający jedynie
zapowiedział powtórzenie czynności badania i oceny ofert zgodnie z wnioskiem zgłoszonym
w proteście).
Zarzut dotyczący braku doświadczenia zawodowego Jacka Zarzeckiego (sprawa sygn. akt
829/09
Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia wykazali, iż wykonali co najmniej jedno zamówienie polegające na ,,letnim lub
zimowym oczyszczaniu chodników lub dróg publicznych o wartości minimum 200 000 PLN”
(Rozdział III pkt 2 ppkt b SIWZ w brzmieniu po zmianie ogłoszonej w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dn. 10.04.2009 r.). Zamawiający nie zdefiniował, co rozumie przez
pojęcie ,,oczyszczanie” użyte w opisie warunku udziału w postępowaniu.
Przedmiotem zamówienia była usługa pomagająca na "letnim oczyszczaniu ulic na terenie
miasta Białegostoku" (termin świadczenia usługi został określony w Rozdziale V SIWZ i nie
obejmuje okresu zimowego). Zamawiający oczekuje kompleksowego świadczenia usługi –
w Rozdziale I pkt 2 SIWZ opisano zakres zamówienia, który obejmuje m.in. oczyszczanie
jezdni na całej szerokości, dokonywanie systematycznych objazdów danego sektora,
usuwanie chwastów i odrostów oraz traw z skrzyżowań itd., oczyszczanie krat deszczowych
z traw, polewanie jezdni wodą. Zamawiający wskazał w Rozdziale I pkt 3, iż świadczona na
jego rzecz usługa ma obejmować również odbiór i transport odpadów (wskazał miejsce
wywozu odpadów). Każdą z tych czynności, opisanych przez Zamawiającego w SIWZ,
można więc zakwalifikować do szerokiego pojęcia oczyszczania, jednak Zamawiający nie
wskazał w opisie warunku, że należy się wykazać doświadczeniem w świadczeniu każdej
z ww usług. Przeciwnie, Zamawiający dopuszczając wykazanie się również usługą
,,oczyszczania zimowego”, wskazał, że wystarczy wykazanie się usług podobnych do
przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym nie ma podstaw, aby zaakceptować
pogląd Odwołującego PPUH Czyścioch Sp. z o.o., iż aby wykazać się spełnieniem warunku
udziału w postępowaniu, należało świadczyć usługę odpowiadającą w sposób kompleksowy
przedmiotowi zamówienia, łącznie z wykonywaniem odbioru i transportu odpadów, co
wymaga zezwolenia, ponieważ wystarczyło wykazanie się doświadczeniem w realizacji co
najmniej jednej czynności, składającej się na przedmiot zamówienia,
Nie ulegało wątpliwości, że Zamawiający wymagał zezwolenia na transport odpadów
z oczyszczania ulic oraz na odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
ponieważ przedmiot zamówienia obejmuje również świadczenie takich usług. Odwołujący
PPUH Czyścioch Sp. z o.o. nie zgłaszał zastrzeżeń wobec zezwoleń przedstawionych
w postępowaniu przez Jacka Zarzeckiego, jedynie wskazywał, że skoro zostały one wydane
tuż przed otwarciem ofert, to nie mógł on wcześniej świadczyć usługi objętej zezwoleniem.
Należy zauważyć, że Zamawiający nie wymagał doświadczenia w transporcie
odpadów czy doświadczenia w odbiorze odpadów – skoro jest to działalność w pewnym
stopniu reglamentowana, do świadczenia takich usług wystarczająco legitymuje posiadane
przez wykonawcę zezwolenie. Zamawiający wymagał jedynie posiadania doświadczenia
w samym ,,oczyszczaniu” – i to, jak wskazano powyżej, nie musiało ono obejmować
wszystkich czynności składających się na przedmiot zamówienia. Sam Odwołujący
natomiast na rozprawie oświadczył, że nie każda czynność składająca się na przedmiot
zamówienia wymaga posiadania zezwolenia.
Wystawcą referencji złożonych przez Jacka Zarzeckiego w postępowaniu nie był
bezpośredni Zleceniodawca usługi, lecz ,,generalny wykonawca” – z tego tytułu nie można
stawiać żadnego zarzutu, bowiem nie ma wymogu, aby tylko ,,inwestor” był wystawcą
referencji. Zatem wydaje się uprawnione do przyjęcia, że Jacek Zarzecki świadczył na rzecz
wystawcy referencji usługi ,,oczyszczania”, polegające m. in. na ,,oczyszczaniu chodników
z traw i innych zanieczyszczeń, w tym śniegu” (zakres prac opisano w wykazie wykonanych
usług), a jeżeli wystawca referencji świadczył na rzecz ,,inwestora” również odbiór i transport
odpadów – robił to osobiście (jeżeli posiadał zezwolenie).
Reasumując, skoro Zamawiający nie żądał od wykonawców wykazaniem się usługi
odpowiadającej wszystkim czynnościom wchodzącym w zakres przedmiotu zamówienia,
wystarczyło wykazać się świadczeniem tylko niektórych czynności (np. usuwania śniegu), to
rozstrzygnięcie protestu w zakresie zarzutu braku doświadczenia Jacka Zarzeckiego było
słuszne (Zamawiający w tym zakresie oddalił zarzuty Protestującego PPUH Czyścioch Sp.
z o.o.). Skład orzekający również ani w wykazie, ani w referencjach nie stwierdził innych
braków wskazywanych przez Odwołującego.
Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła zarzucanego Zamawiającemu przez PPUH
Czyścioch Sp. z o.o. naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2,
art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych i oddaliła odwołanie sygn. akt KIO/UZP
829/09.
Na podstawie § 28 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z dnia 12 października 2007 r.) w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 827/09, KIO/UZP
828/09 i KIO/UZP 829/09 wydano wyrok łączny.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego Jacka Zarzeckiego w wysokości 3 599,00 zł
(trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) zgodnie z przedłożonym
rachunkiem, na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r.,
Nr 128, poz. 886), rozdzielając kwotę stanowiącą wynagrodzenie pełnomocnika stosunkowo
do każdego postępowania odwoławczego, w którym reprezentował Stronę – do
postępowania KIO/UZP 827/09 kwotę 1 799,50 zł, i do postępowania KIO/UZP 828/09 kwotę
1 799,50 zł).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
KIO/UZP 828/09
KIO/UZP 829/09
WYROK
z dnia 16 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Andrzej Niwicki
Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lipca 2009 r. do
łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Jacka Zarzeckiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU Jacek
Zarzecki, 15-815 Białystok, ul. Porzeczkowa 19/54 (sygn. akt KIO/UZP 827/09),
B. Jacka Zarzeckiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU Jacek
Zarzecki, 15-815 Białystok, ul. Porzeczkowa 19/54 (sygn. akt KIO/UZP 828/09),
C. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Czyścioch Sp. z o.o., 16-400
Suwałki, ul. Kleeberga 20 (sygn. akt KIO/UZP 829/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Białystok, 15-950 Białystok,
ul. Słonimska 1 protestów złożonych w dniu 29.05.2009 r. przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Czyścioch Sp. z o.o., 16-400 Suwałki,
ul. Kleeberga 20
przy udziale Jacka Zarzeckiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
PHU Jacek Zarzecki, 15-815 Białystok, ul. Porzeczkowa 19/54 zgłaszającego
w postępowaniu sygn. akt KIO/UZP 829/09 przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania wniesione przez Jacka Zarzeckiego (A i B) oraz oddala
odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
Czyścioch Sp. z o.o. (C).
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. Miasto Białystok w sprawie sygn. akt KIO/UZP 827/09,
B. Miasto Białystok w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 828/09,
C. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Czyścioch Sp. z o.o. w sprawie
sygn. akt KIO/UZP 829/09
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Jacka
Zarzeckiego w sprawie sygn. akt KIO/UZP 827/09,
B koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Jacka
Zarzeckiego w sprawie sygn. akt KIO/UZP 828/09,
C. koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Czyścioch Sp. z o.o.
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 829/09;
2) dokonać wpłaty kwoty 6 648 zł 34 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset
czterdzieści osiem złotych trzydzieści cztery grosze) stanowiącej uzasadnione
koszty strony, w tym:
A kwoty 3 324,17 gr (słownie: trzy tysiące trzysta dwadzieścia cztery złote
siedemnaście groszy) przez Miasto Białystok na rzecz Jacka Zarzeckiego
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz wpisu od odwołania w sprawie sygn. akt KIO/UZP 827/09,
B kwoty 3 324,17 gr (słownie: trzy tysiące trzysta dwadzieścia cztery złote
siedemnaście groszy) przez Miasto Białystok na rzecz Jacka Zarzeckiego
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz wpisu od odwołania w sprawie sygn. akt KIO/UZP 828/09;
3) dokonać zwrotu kwoty 50 425 zł 99gr (słownie: pięćdziesiąt tysięcy czterysta
dwadzieścia pięć złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących
się, w tym:
A kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Jacka Zarzeckiego w sprawie
sygn. akt KIO/UZP 827/09,
B kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Jacka Zarzeckiego
w sprawie sygn. akt KIO/UZP 828/09,
C kwoty 13 475 zł 33 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Przedsiębiorstwa
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Czyścioch Sp. z o.o. w sprawie sygn.
akt KIO/UZP 829/09.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 2.04.2009 r. Miasto Białystok, 15-950 Białystok, ul. Słonimska 1 (zwane dalej
Zamawiającym), ogłosiło postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. "Letnie
oczyszczanie ulic na terenie miasta Białegostoku". Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych).
Wartość zamówienia oszacowano na 897 343,78 euro.
W dniu 20.05.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej – w części II i IV postępowania za ofertę najkorzystniejszą została
uznana oferta złożona przez Jacka Zarzeckiego, prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą PHU Jacek Zarzecki, 15-815 Białystok, ul. Porzeczkowa 19/54. Oferta złożona
przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Czyścioch Sp. z o.o., 16-400
Suwałki, ul. Kleeberga 20 była trzecia w rankingu cenowym w części II i druga w rankingu
cenowym w części IV postępowania.
W dniu 29.05.2009 r. – złożył dwa protesty, dla części II i IV postępowania.
W obu protestach PPUH Czyścioch Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22
ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych i wniósł o wykluczenie Jacka Zarzeckiego z postępowania.
PPUH Czyścioch Sp. z o.o. wskazał, że Jacek Zarzecki:
1) nie posiada odpowiedniej wiedzy i doświadczenia do realizacji zamówienia (nie
wykonywał usług odpowiadających rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia,
a złożone przez niego referencje są nieprawdziwe, ponieważ nie pochodzą od
bezpośredniego zleceniodawcy usługi, przy czym wykaz wykonanych usług załączony do
oferty zawiera również inne braki),
2) nie wpłacił wadium w wymaganym terminie, ponieważ wpłacone środki pieniężne nie
znajdowały się na rachunku Zamawiającego w dniu otwarcia ofert (ten zarzut nie został
później podtrzymany w odwołaniu)
3) nie posiada ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prac objętych
przedmiotem zamówienia (brak OC kontraktowego).
Zamawiający o wniesieniu obu protestów zawiadomił w dniu 2.06.2009 r.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestów przyłączył się Jacek Zarzecki
w dniu 5.06.2009 r., a więc w przepisanym terminie.
Zamawiający oba protesty rozstrzygnął w dniu 9.06.2009 r. uwzględniając zarzut dotyczący
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, pozostałe zarzuty oddalając.
Od takiego rozstrzygnięcia wniesiono w dniu 19.06.2009 r. (data nadania listów poleconych
w placówce pocztowej operatora publicznego; w tym samym dniu przekazano kopie odwołań
Zamawiającemu) trzy odwołania, skierowane do łącznego rozpoznania zarządzeniem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 6.07.2009 r.:
- dwa odwołania zostały wniesione przez Jacka Zarzeckiego – sprawa sygn. akt KIO/UZP
827/09 (dla części II postępowania o udzielenie zamówienia) i sygn. akt KIO/UZP 828/09
(dla części IV postępowania o udzielenie zamówienia); oba odwołania dotyczyły
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu odnoszącego się do braku właściwego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w ofercie odwołującego,
- odwołanie KIO/UZP 829/09 wniesione przez PPUH Czyścioch Sp. z o.o. (dla części IV
postępowania o udzielenie zamówienia), w którym podtrzymano zgłoszone w proteście
zastrzeżenia co do zarzutu oddalonego przez Zamawiającego, dotyczącego
doświadczenia Jacka Zarzeckiego w realizacji usług podobnych do przedmiotu
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO/UZP 829/09 po stronie Zamawiającego
przystąpił Jacek Zarzecki.
Stanowiska Stron w odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku właściwej polisy
ubezpieczeniowej w ofercie Jacka Zarzeckiego:
Według Protestującego PPUH Czyścioch Sp. z o.o., Jacek Zarzecki nie spełnił
wymogu określonego w pkt. 2d rozdz. VI i w pkt. 1 ppkt 10 SIWZ, ponieważ nie posiada
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prac objętych przedmiotem umowy,
obejmującego odpowiedzialność za zaniechanie wykonania i odpowiedzialność za
wykonanie czynności objętych umową w trakcie realizacji prac (brak ubezpieczenia OC
kontraktowego).
Zamawiający zarzut ten uwzględnił, wskazując, że z załączonej do oferty polisy PZU
S.A. Seria B nr 0214056 z dnia 2 maja 2009r. wynika, że działalność gospodarcza w/w
Wykonawcy objęta jest ochroną ubezpieczeniową tylko w zakresie odpowiedzialności
cywilnej deliktowej. Natomiast nie obejmuje swym zakresem odpowiedzialności z tytułu
zaniechania wykonywania czynności objętych umową (OC kontraktowa). Zgodnie
z Ogólnymi Warunkami Ubezpieczenia OC PZU zakres podstawowy ubezpieczenia może
ulec rozszerzeniu po opłaceniu przez ubezpieczającego dodatkowej składki o
odpowiedzialność wynikającą z klauzul dodatkowych. I tak rozszerzenie zakresu
ubezpieczenia o szkody powstałe w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania wynika z klauzuli nr 4, zgodnie z załącznikiem do OWU OC PZU,
a w załączonej do oferty polisie OC brak jest rozszerzenia zakresu ubezpieczenia o tą
klauzulę.
Zamawiający zauważył, iż wobec faktu, że Jacek Zarzecki był już wzywany w trybie art. 26
ust. 3 Prawa zamówień publicznych do uzupełnienia między innymi polisy lub innego
dokumentu ubezpieczenia, powtórne wezwanie byłoby sprzeczne z wyżej przywołanym
przepisem.
W obu odwołaniach Jacek Zarzecki stwierdził, że pojęcia "OC kontraktowego" używa
się do ochrony zupełnie innych dóbr niż dobra osoby trzeciej. "OC kontraktowe" stosuje się
w przypadku realizacji (szczególnie dużych) kontraktów w celu ochrony jednej ze stron
takiego kontraktu (zamawiającego lub wykonawcę). Dodatkowo "OC kontraktowe" można
jedynie zawrzeć po podpisaniu kontraktu. Według Odwołującego, firma ubezpieczeniowa nie
ubezpieczy kontraktu przed jego podpisaniem a wiec w tym przypadku należy wykluczyć
jakąkolwiek możliwość dostarczenia takiej polisy Zamawiającemu przed podpisaniem
umowy, gdyby nawet takiej polisy żądał.
Zamawiający, opisując warunki uczestniczenia w postępowaniu, nie żądał posiadania "OC
kontraktowego". śądał natomiast posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
,,w zakresie prac objętych przedmiotem umowy w stosunku do osób trzecich w przypadku
uszkodzeń i strat mienia lub uszkodzenia ciała związanych z wykonywaniem, zaniechaniem
wykonywania i wykonaniem czynności objętych umową w trakcie realizacji prac" i w celu
potwierdzenia spełniania takiego warunku żądał dostarczenia polisy lub innego dokumentu
ubezpieczenia potwierdzającego, że wykonawca posiada ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Dostarczona
przez Odwołującego polisa OC seria B Nr 0214056 spełnia omawiany wyżej warunek udziału
w postępowaniu, gdyż w sposób pełny pokrywa odpowiedzialność w stosunku do osób
trzecich w przypadkach wykonywania, zaniechania wykonania oraz wykonaniem czynności,
a więc pozbawia Zamawiającego możliwości wykluczenia go z postępowania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku doświadczenia zawodowego Jacka
Zarzeckiego Strony zaprezentowały następujące stanowiska:
Według Protestującego PPUH Czyścioch Sp. z o.o., Jacek Zarzecki złożył
nieprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt. 2 Prawa
zamówień publicznych oraz nieprawdziwe referencje, pochodzące od Wykonawcy robót -
"TOP 2001" Sp. z o.o. w Białymstoku, a nie od Zamawiającego robót (bezpośredniego
zleceniodawcy usługi - Miasta Białystok), z czego Protestujący wywiódł, iż Jacek Zarzecki
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
nie wykonał usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia.
PPUH Czyścioch Sp. z o.o. podniósł, że Jacek Zarzecki w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej nie mógł wykonać tych usług, ponieważ dopiero od dnia 6.04.2009 r., może
prowadzić działalność gospodarczą w zakresie objętym niniejszym postępowaniem (kod
38.11.Z. Zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne, 81.29.Z. Pozostałe sprzątanie),
pomimo że prowadzi działalność gospodarczą od 17.04.2001r., co wynika z zaświadczenia
o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej z dnia 14.04.2009r.
Ponadto według złożonych dokumentów, tj wykazu wykonanych usług:
- brak precyzyjnego określenia wartości wykonanych usług,
- brak precyzyjnego określenia rozpoczęcia wykonanych usług,
- brak precyzyjnego określenia zakresu wykonanych prac,
- brak precyzyjnego przyporządkowania zakresu prac do okresu realizacji zamówienia, jeżeli
w ogóle takie przyporządkowanie istnieje.
Zamawiający rozstrzygając protest, zarzut dotyczący braku niezbędnej wiedzy
i doświadczenia do wykonania zamówienia posiadanego przez Jacka Zarzeckiego uznał za
niezasadny. Wskazał, że przedmiot działalności wykonawcy ujawniony we właściwym
rejestrze nie musi odpowiadać przedmiotowi działalności określonemu w PKWiU. Zatem
Zamawiający wskazał, że nie można zgodzić się z twierdzeniem Protestującego, iż Jacek
Zarzecki w ramach prowadzonej działalności gospodarczej nie mógł wykonać usług na rzecz
"TOP 2001", ponieważ od dopiero od 06.04.2009r. może prowadzić działalność gospodarczą
w zakresie objętym niniejszym postępowaniem (38.11.Z zbieranie odpadów innych niż
niebezpieczne, 81.29.Z Pozostałe sprzątanie), pomimo prowadzenia działalności
gospodarczej od 17.04.2001 r. Z treści złożonego wykazu zamówień oraz referencji,
złożonych w związku z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
wynika, że wykonawca spełnił warunek określony w rozdz. VI. 2. b) SIWZ i rozdz. VII. 1.7)
SIWZ. Zamawiający zauważył, że wykaz złożony przez Jacka Zarzeckiego zawiera wszelkie
informacje zgodnie z załączonym do SIWZ wzorem (zał. Nr 3 do SIWZ), a z treści referencji
wynika jednoznacznie wykonanie zamówienia określonego w wykazie zamówień na rzecz
"TOP 2001" Sp. z o.o. W ocenie Zamawiającego, referencje nie muszą pochodzić od
bezpośredniego zleceniodawcy usługi, jak sugeruje Protestujący, tj. od Miasta Białystok,
jeżeli usługi były wykonywane na rzecz Wykonawcy "TOP 2001" Sp. z o. o. Rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane nie
obliguje zamawiającego do żądania wykazu wykonanych lub wykonywanych usług oraz
referencji od bezpośrednich zleceniodawców usługi.
Odnosząc się do zastrzeżeń Protestującego co do braku precyzyjnego określenia wartości
zamówienia, rozpoczęcia wykonywanych usług, zakresu wykonywanych prac,
przyporządkowania zakresu prac do okresu realizacji zamówienia, Zamawiający stwierdził,
że załączony do oferty wykaz spełnia zarówno wymagania określone w rozdz. VII. 1.7)
SIWZ, jak też wymagania rozporządzenia.
W odwołaniu, a następnie na rozprawie PPUH Czyścioch Sp. z o.o. podtrzymał
w całości zarzut dotyczący braku doświadczenia zawodowego Jacka Zarzeckiego i podania
w jego ofercie nieprawdziwych informacji. Według Odwołującego, z załączonego do oferty
tegoż wykonawcy zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, z dnia
14 kwietnia 2009r. nr 60787 wystawionego przez Urząd Miejski w Białymstoku, wynika, że
działalność w zakresie zbierania odpadów niebezpiecznych kod 38.12.Z, zbierania odpadów
innych niż niebezpieczne kod 38.H.Z oraz pozostałe sprzątanie kod 81.29. została zgłoszona
do ewidencji w dniu 6 kwietnia 2009r. Ponieważ działalność określona tymi kodami, zgodnie
z art. 75 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej
wymaga zezwolenia, którego to zezwolenia nie można otrzymać, jeżeli nie ma się
zarejestrowanej działalności w tym zakresie (art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r.
o odpadach), a zatem Jacek Zarzecki nie mógł prowadzić przed datą 6 kwietnia 2009r.
działalności objętej zezwoleniem.
W ocenie Odwołującego, jego stanowisko i argumenty potwierdza załączona do oferty Jacka
Zarzeckiego decyzja Prezydenta Miasta Białegostoku nr OSGK.II.7660-1-27/09 z dnia
28 kwietnia 2009r. na podstawie której wykonawca ten uprawniony jest do wykonywania
działalności objętej postępowaniem, w którym złożono odwołanie.
Odwołujący stwierdził, że skoro Jacek Zarzecki nie posiadał przed dniem 28 kwietnia 2009r.
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów, to nie może
posiadać doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a złożone dokumenty -
wykaz i referencje - są nieprawdziwe.
Odwołujący również podtrzymał zastrzeżenia, uprzednio zgłoszone w proteście, że
informacje zawarte w wykazie i referencjach nie spełniają wymogów Prawa zamówień
publicznych i rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, gdyż brak
w nich precyzyjnego określenia rozpoczęcia wykonanych usług, brak precyzyjnego
określenia zakresu wykonanych prac, brak precyzyjnego przyporządkowania zakresu prac
do okresu realizacji zamówienia, jeżeli w ogóle takie przyporządkowanie istnieje.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania Jacka Zarzeckiego (sygn. akt
KIO/UZP 827/09 i KIO/UZP 828/09) zasługują na uwzględnienie, natomiast odwołanie
wniesione przez PPUH Czyścioch Sp. z o.o. (sygn. akt KIO/UZP 829/09) nie zasługuje na
uwzględnienie.
Obaj Odwołujący mają interes prawny we wniesieniu odwołań: Jacek Zarzecki zmierza do
utrzymania decyzji Zamawiającego o uznaniu jego oferty za najkorzystniejszą w częściach II
i IV postępowania, PPUH Czyścioch Sp. z o.o., w konsekwencji uwzględnienia jego
odwołania miałby szansę, aby Zamawiający uznał jego ofertę za najkorzystniejszą w części
IV postępowania.
Zarzut dotyczący braku polisy ubezpieczeniowej (sprawa sygn. akt KIO/UZP 827/09
i KIO/UZP 878/09)
Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ w Rozdziale VI pkt 2 ppkt d wymagał, aby
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali ,,ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prac objętych przedmiotem umowy w stosunku do
osób trzecich w przypadku uszkodzeń i strat mienia lub uszkodzenia ciała związanych
z wykonywaniem, zaniechaniem wykonywania i wykonaniem czynności objętych umową
w trakcie realizacji prac". Na potwierdzenie tak postawionego warunku Zamawiający w pkt.1
ppkt 10 rozdz. VII SIWZ oczekiwał, iż wykonawca złoży "polisę lub inny dokument
ubezpieczenia potwierdzający, że wykonawca posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej". Treść tych postanowień SIWZ
nie była sporna między stronami, różniły się one tylko ich interpretacją – Zamawiający,
zaakceptowawszy stanowisko Protestującego PPUH Czyścioch Sp. z o.o., zaprezentowane
w proteście, twierdził, że tak sformułowany wymóg obejmował ubezpieczenie zarówno
deliktowe, jak i kontraktowe; Odwołujący Jacek Zarzecki natomiast wskazywał, że
z brzmienia SIWZ wynika, iż Zamawiający wymagał jedynie ubezpieczenia deliktowego,
a takie zostało przez niego złożone w postępowaniu.
Skład orzekający przychylił się do stanowiska Odwołującego: postanowienia SIWZ
dotyczące warunków udziału w postępowaniu należy interpretować ściśle, i nie można
nakładać na uczestników postępowania obowiązków, które nie wynikają wprost, literalnie
z treści SIWZ. Zamawiający żądał ubezpieczenia ,,od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prac objętych przedmiotem umowy w stosunku do osób trzecich”, zatem rację należy
przyznać Odwołującemu, że wymóg tak sformułowany dotyczył wyłącznie ubezpieczenia ,,oc
deliktowego”. Stanowisko Odwołującego, iż zakres objęty polisą złożoną przez niego
w postępowaniu pokrywa się z żądaniami Zamawiającego, potwierdził zresztą sam
ubezpieczyciel (oświadczenie PZU SA z dnia 13.07.2009 r. złożone na rozprawie).
O tym, z jakim wymogiem co do reżimu odpowiedzialności cywilnej mamy do czynienia
w postępowaniu: reżim kontraktowy (art. 471 i nast. k.c.) czy deliktowy (art. 415 i nast. k.c.),
decyduje postanowienie Zamawiającego zawarte w SIWZ. Skoro Zamawiający określił
zakres odpowiedzialności wyłącznie do osób trzecich, nie może chodzić o odpowiedzialność
kontraktową w stosunku pomiędzy dłużnikiem (wykonawcą) a wierzycielem (zamawiającym),
dlatego skład orzekający stwierdził, że Zamawiający wymagał jedynie ubezpieczenia oc
deliktowego.
Nie było wątpliwości co do sposobu potwierdzenia przez Jacka Zarzeckiego posiadania
ubezpieczenia, Protestujący kwestionował tylko jego zakres, a skoro Izba uznała, że Jacek
Zarzecki posiada ubezpieczenie zgodne z treścią SIWZ, oba odwołania Jacka Zarzeckiego
sygn. akt KIO/UZP 827/09 i KIO/UZP 828/09, od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego
protestu złożonego przez PPUH Czyścioch Sp. z o.o., zarzucające naruszenie art. 7 ust. 1
i 2 Prawa zamówień publicznych, zasługują na uwzględnienie.
Wobec powyższego, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. pierwsze wyrokiem orzekła
o uwzględnieniu obu odwołań złożonych Jacka Zarzeckiego, jednak nie nakazano
Zamawiającemu dokonania żadnej czynności, bowiem takie rozstrzygnięcie nie niweczy
pierwotnej decyzji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej w częściach II i IV
postępowania z dnia 20.05.2009 r. (w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający jedynie
zapowiedział powtórzenie czynności badania i oceny ofert zgodnie z wnioskiem zgłoszonym
w proteście).
Zarzut dotyczący braku doświadczenia zawodowego Jacka Zarzeckiego (sprawa sygn. akt
829/09
Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia wykazali, iż wykonali co najmniej jedno zamówienie polegające na ,,letnim lub
zimowym oczyszczaniu chodników lub dróg publicznych o wartości minimum 200 000 PLN”
(Rozdział III pkt 2 ppkt b SIWZ w brzmieniu po zmianie ogłoszonej w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dn. 10.04.2009 r.). Zamawiający nie zdefiniował, co rozumie przez
pojęcie ,,oczyszczanie” użyte w opisie warunku udziału w postępowaniu.
Przedmiotem zamówienia była usługa pomagająca na "letnim oczyszczaniu ulic na terenie
miasta Białegostoku" (termin świadczenia usługi został określony w Rozdziale V SIWZ i nie
obejmuje okresu zimowego). Zamawiający oczekuje kompleksowego świadczenia usługi –
w Rozdziale I pkt 2 SIWZ opisano zakres zamówienia, który obejmuje m.in. oczyszczanie
jezdni na całej szerokości, dokonywanie systematycznych objazdów danego sektora,
usuwanie chwastów i odrostów oraz traw z skrzyżowań itd., oczyszczanie krat deszczowych
z traw, polewanie jezdni wodą. Zamawiający wskazał w Rozdziale I pkt 3, iż świadczona na
jego rzecz usługa ma obejmować również odbiór i transport odpadów (wskazał miejsce
wywozu odpadów). Każdą z tych czynności, opisanych przez Zamawiającego w SIWZ,
można więc zakwalifikować do szerokiego pojęcia oczyszczania, jednak Zamawiający nie
wskazał w opisie warunku, że należy się wykazać doświadczeniem w świadczeniu każdej
z ww usług. Przeciwnie, Zamawiający dopuszczając wykazanie się również usługą
,,oczyszczania zimowego”, wskazał, że wystarczy wykazanie się usług podobnych do
przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym nie ma podstaw, aby zaakceptować
pogląd Odwołującego PPUH Czyścioch Sp. z o.o., iż aby wykazać się spełnieniem warunku
udziału w postępowaniu, należało świadczyć usługę odpowiadającą w sposób kompleksowy
przedmiotowi zamówienia, łącznie z wykonywaniem odbioru i transportu odpadów, co
wymaga zezwolenia, ponieważ wystarczyło wykazanie się doświadczeniem w realizacji co
najmniej jednej czynności, składającej się na przedmiot zamówienia,
Nie ulegało wątpliwości, że Zamawiający wymagał zezwolenia na transport odpadów
z oczyszczania ulic oraz na odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
ponieważ przedmiot zamówienia obejmuje również świadczenie takich usług. Odwołujący
PPUH Czyścioch Sp. z o.o. nie zgłaszał zastrzeżeń wobec zezwoleń przedstawionych
w postępowaniu przez Jacka Zarzeckiego, jedynie wskazywał, że skoro zostały one wydane
tuż przed otwarciem ofert, to nie mógł on wcześniej świadczyć usługi objętej zezwoleniem.
Należy zauważyć, że Zamawiający nie wymagał doświadczenia w transporcie
odpadów czy doświadczenia w odbiorze odpadów – skoro jest to działalność w pewnym
stopniu reglamentowana, do świadczenia takich usług wystarczająco legitymuje posiadane
przez wykonawcę zezwolenie. Zamawiający wymagał jedynie posiadania doświadczenia
w samym ,,oczyszczaniu” – i to, jak wskazano powyżej, nie musiało ono obejmować
wszystkich czynności składających się na przedmiot zamówienia. Sam Odwołujący
natomiast na rozprawie oświadczył, że nie każda czynność składająca się na przedmiot
zamówienia wymaga posiadania zezwolenia.
Wystawcą referencji złożonych przez Jacka Zarzeckiego w postępowaniu nie był
bezpośredni Zleceniodawca usługi, lecz ,,generalny wykonawca” – z tego tytułu nie można
stawiać żadnego zarzutu, bowiem nie ma wymogu, aby tylko ,,inwestor” był wystawcą
referencji. Zatem wydaje się uprawnione do przyjęcia, że Jacek Zarzecki świadczył na rzecz
wystawcy referencji usługi ,,oczyszczania”, polegające m. in. na ,,oczyszczaniu chodników
z traw i innych zanieczyszczeń, w tym śniegu” (zakres prac opisano w wykazie wykonanych
usług), a jeżeli wystawca referencji świadczył na rzecz ,,inwestora” również odbiór i transport
odpadów – robił to osobiście (jeżeli posiadał zezwolenie).
Reasumując, skoro Zamawiający nie żądał od wykonawców wykazaniem się usługi
odpowiadającej wszystkim czynnościom wchodzącym w zakres przedmiotu zamówienia,
wystarczyło wykazać się świadczeniem tylko niektórych czynności (np. usuwania śniegu), to
rozstrzygnięcie protestu w zakresie zarzutu braku doświadczenia Jacka Zarzeckiego było
słuszne (Zamawiający w tym zakresie oddalił zarzuty Protestującego PPUH Czyścioch Sp.
z o.o.). Skład orzekający również ani w wykazie, ani w referencjach nie stwierdził innych
braków wskazywanych przez Odwołującego.
Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła zarzucanego Zamawiającemu przez PPUH
Czyścioch Sp. z o.o. naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2,
art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych i oddaliła odwołanie sygn. akt KIO/UZP
829/09.
Na podstawie § 28 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z dnia 12 października 2007 r.) w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 827/09, KIO/UZP
828/09 i KIO/UZP 829/09 wydano wyrok łączny.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego Jacka Zarzeckiego w wysokości 3 599,00 zł
(trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) zgodnie z przedłożonym
rachunkiem, na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r.,
Nr 128, poz. 886), rozdzielając kwotę stanowiącą wynagrodzenie pełnomocnika stosunkowo
do każdego postępowania odwoławczego, w którym reprezentował Stronę – do
postępowania KIO/UZP 827/09 kwotę 1 799,50 zł, i do postępowania KIO/UZP 828/09 kwotę
1 799,50 zł).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..