KIO/UZP 832/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 832/09
WYROK
z dnia 16 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez konsorcjum Skanska Spółka Akcyjna, ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518
Warszawa i Pawła Olejniczaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i Handlu „BREVITER” Paweł
Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Powiat Zielonogórski, ul. Podgórna 5, 65-057 Zielona Góra protestu z dnia 29 maja 2009
r.
przy udziale wykonawców:
1) Konsorcjum przedsiębiorców: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-
Budowlanych "SAN-BUD" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane
SAN-BUD Wojciech Pawlik, Przedsiębiorstwo Budowlano Usługowe INTERBUD-
WEST sp. z o.o., ul. Wyczółkowskiego 2, 65-140 Zielona Góra oraz
2) ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum Skanska Spółka Akcyjna, ul. Generała J.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa i Pawła Olejniczaka prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i
Handlu „BREVITER” Paweł Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum Skanska Spółka
Akcyjna, ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa i Pawła Olejniczaka
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i Handlu „BREVITER” Paweł
Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez konsorcjum Skanska Spółka Akcyjna, ul. Generała J.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa i Pawła Olejniczaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowe Zaopatrzenia i Handlu „BREVITER” Paweł Olejniczak, ul.
Powstańcza 1, 61-546 Poznań na rzecz Powiatu Zielonogórskiego, ul.
Podgórna 5, 65-057 Zielona Góra stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz konsorcjum Skanska Spółka
Akcyjna, ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa i Pawła
Olejniczaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i Handlu
„BREVITER” Paweł Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań
Uzasadnienie
Zamawiający – Powiat Zielonogórski – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa szpitala w Sulechowie”. Postępowanie
prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 1655 ze zmianami, zwanej dalej ustawą Pzp.
Pismem z dnia 29 maja 2009 roku 2009 roku wykonawcy ubiegający się wspólnie o
udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum przedsiębiorstw: SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9,
01-518 Warszawa oraz Paweł Olejniczak, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i Handlu „BREVITER” Paweł
Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań, wnieśli protest na czynność Zamawiającego
polegającą na braku odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum przedsiębiorców:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych "SAN-BUD" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane SAN-BUD Wojciech Pawlik, Przedsiębiorstwo Budowlano Usługowe
INTERBUD-WEST sp. z o.o. (dalej: wybrane konsorcjum) oraz braku odrzucenia oferty
złożonej przez spółkę ERBUD S.A. -na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu protestujący podniósł, iż pismem z dnia 15 kwietnia 2009 roku zawierającym
odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zamawiający wyjaśnił, że wymaga od podmiotów biorących udział w
postępowaniu przetargowym dołączenia do oferty certyfikatu EN ISO 13485:2003 + AC
2007. Powyższy warunek nie został zaskarżony w drodze protestu przez żadnego z
uczestników postępowania, jak również nie został zmieniony przez zamawiającego w formie
późniejszych odpowiedzi na pytania oferentów. Tym samym obowiązek dołączenia do oferty
przedmiotowego certyfikatu stał się integralną częścią SIWZ, wiążącą wszystkich
wykonawców biorących udział w przetargu. śądając dołączenia do oferty certyfikatu EN ISO
13485:2003 + AC 2007 zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny, czy przedmiotowy
dokument ma być wystawiony dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu
przetargowym, czy też może być wystawiany na podwykonawcę, który będzie w ramach
realizacji zamówienia wykonywał część robót objętych jego przedmiotem (których jakość
potwierdza wskazany certyfikat). Brak wskazania przez zamawiającego do kogo miał
odnosić się certyfikat EN ISO 13485:2003 + AC 2007 nie stoi na przeszkodzie dokonaniu
wiążących ustaleń w tym zakresie. W takim stanie prawnym należy odwołać się do zasad
ustawy Pzp, które precyzują powyższe zagadnienie. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od
wykonawców m.in. dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Powyższy przepis
znajduje dalsze odzwierciedlenie w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mają być składane. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać zaświadczenia
niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z
normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołują się do systemów zapewniania jakości
opartych na odpowiednich normach europejskich. Odnosząc treść powyższych przepisów do
wymagań, jakie postawił zamawiający w stosunku do wykonawców biorących udział w
niniejszym postępowaniu przetargowym, należy podkreślić, że certyfikat EN ISO
13485:2003+ AC2007 spełnia przesłanki z § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia, gdyż jest
dokumentem wystawianym przez niezależny podmiot zajmujący się poświadczaniem jakości
działań wykonawcy z odpowiednimi normami (certyfikat wystawia niezależna jednostka
certyfikująca) i odwołuje się on do konkretnych europejskich norm jakościowych
wymaganych przez zamawiającego (żądanie przedstawienia certyfikatu należało uznać za
jednoznaczne z warunkiem spełnienia przez roboty normy europejskiej o takiej samej
nazwie, co certyfikat tj. EN ISO 13485:2003 + AC 2007).
Protestujący zauważył, że z treści § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia wynika, że
certyfikat powinien poświadczać "zgodność działań wykonawcy z normami jakościowymi".
Tym samym powyższy przepis jednoznacznie rozstrzyga, że dotyczy on wyłącznie
wykonawców, nie dotyczy zaś innych podmiotów, które będą brały udział w przyszłości w
realizacji zamówienia np. podwykonawców, dostawców, producentów. Powyższa konkluzja
wynika z faktu, że pojęcia "wykonawca" nie można definiować w sposób dowolny, lecz
poprzez odwołanie się do art. 2 pkt. 12 ustawy Pzp, który zawiera legalną i wiążącą definicję
wykonawcy dla potrzeb zasad przeprowadzania przetargów publicznych. Zgodnie z tą
definicją wykonawcą jest wyłącznie podmiot, który ubiega się o udzielenie zamówienia
publicznego, złożył ofertę lub zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tym
samym należy dojść do wniosku, że skoro certyfikat w rozumieniu § 3 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia miał potwierdzać zgodność działań wykonawcy z normami jakościowymi, nie
mógł on być złożony w odniesieniu do podwykonawcy, gdyż taki podmiot nie mieści się w
ustawowej definicji pojęcia wykonawca.
Protestujący przywołał w tym miejscu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
lipca 2008 roku (sygn. akt. KIO/UZP 680/08), w którym stwierdzono, że norma art. 22 ust. 1
ustawy Pzp adresowana jest do wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Zatem
warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione przez podmiot, który ubiega się o
udzielenie zamówienia, złożył ofertę lub zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego.
W badanym stanie faktycznym takim podmiotem jest odwołujący się, stąd powinien posiadać
zdolność do wykonania zamówienia. Udział podwykonawców ogranicza się jedynie do
realizacji części zamówienia i w żadnym zakresie nie może mieć wpływu na ocenę zdolności
wykonawcy. Ustawodawca stworzył możliwość powierzenia części zamówienia
podwykonawcy, jednakże nie traktuje go jako uczestnika postępowania". W dalszej części
orzeczenia Izba podkreśliła, że jeżeli wykonawca nie dysponuje swoimi dokumentami, lecz
dokumentami podwykonawcy to: "w takiej sytuacji wykonawca musi podjąć decyzję, czy
tworzy konsorcjum, czy rezygnuje z postępowania, gdyż samodzielnie nie będzie
zakwalifikowany do udziału w postępowaniu"
Odnosząc treść przytoczonych przepisów i interpretacji do niniejszego przetargu
protestujący zauważył, że zarówno wybrane konsorcjum, jak również spółka ERBUD
dołączyły do oferty certyfikat EN ISO 13485:2003 + AC 2007 wystawiony nie na siebie jako
wykonawcę biorącego udział w przetargu, lecz na swoich podwykonawców. Tym samym nie
sposób uznać, że załączone certyfikaty spełniły przesłanki z § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia i
potwierdziły zgodność działań wykonawcy z normami jakościowymi, a to z tego powodu, że
nie dotyczyły one wykonawców w rozumieniu art. 2 ustawy Pzp, lecz zupełnie innych
podmiotów formalnie nie biorących udziału w przetargu i nie składających oferty. W takim
stanie prawnym zamawiający miał obowiązek uznać, że wskazani wykonawcy nie
potwierdzili, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom jakościowym
określonym przez zamawiającego w treści specyfikacji i tym samym zarówno oferta złożona
przez wybrane konsorcjum, jak również oferta ERBUD S.A. są sprzeczne z SIWZ oraz jako
takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec powyższego protestujący wniósł o:
a) odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty złożonej przez wybrane
konsorcjum.
b) odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty złożonej przez spółkę
ERBUD S.A.
c) wybór oferty złożonej przez SKANSKA S.A.
Uzasadniając swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia protestujący podniósł, iż
jego oferta jest trzecią najkorzystniejszą ofertą według przyjętych przez zamawiającego
kryteriów oceny ofert i pozytywne rozpatrzenie protestu umożliwi mu uzyskanie zamówienia.
Pismem z dnia 12 czerwca 2009 roku zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu wskazał, że w pismach z dnia 15 kwietnia 2009 r., w wyjaśnieniach
dotyczących Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej SIWZ), określił
wymóg dołączenia do oferty certyfikatu stwierdzającego możliwość instalacji gazów
medycznych, Tym samym zamawiający zmienił treść SIWZ w zakresie wymogu doręczenia
dodatkowego dokumentu. Obowiązek dołączenia certyfikatu stał się integralną częścią
SIWZ. Na powyższą czynność zamawiającego żaden z wykonawców nie wniósł protestu.
Zamawiający nie zgadza się z protestującym wykonawcą na brak wskazania
jednoznaczności, czy żądając dołączenia do oferty tego dokumentu, powinien on być
wystawiony na wykonawcę czy na podwykonawcę. Zapisem pkt 3. 5 SIWZ zamawiający
określił, że dopuszcza możliwość zlecania podwykonawcom części przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp żądał wskazania przez wykonawcę w
ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Tak więc
zamawiający nie zastrzegł w SIWZ, że część lub całość zamówienia nie może być
powierzana podwykonawcom. Ponieważ zamawiający nie zmienił powyższego zapisu SIWZ
protestujący wykonawca powinien przyjąć, że dokument może być wystawiony zarówno na
wykonawcę, jak również: podwykonawcę. Co więcej, gdyby zamawiający zastrzegł
niemożliwość powierzenia instalacji gazów medycznych podwykonawcom to wywołałby
takim zapisem sytuację, gdzie wykonawcą ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie
mogłaby być tylko firma posiadająca certyfikat stwierdzający możliwość instalacji gazów
medycznych lub konsorcjum firm, z których jedna posiada taki certyfikat. W pierwszym
przypadku zamawiający nie uzyskałby celu, jakim jest udzielenie zamówienia z powodu
braku ofert, w drugim przypadku zamawiający naruszyłby przepisy ustawy Pzp w zakresie
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia.
Firmy posiadające certyfikat stwierdzający możliwość instalacji gazów są firmami
specjalistycznymi, wręcz nie zajmują się pracami ogólnobudowlanymi. Przedmiot
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu zawiera kilkanaście branż budowlanych.
Ograniczanie wykonawców do powyższych firm doprowadziłoby niewątpliwie do braku ofert.
Pozostałaby druga możliwość, czyli zamawiający doprowadziłby takim zapisem do przymusu
zawiązania konsorcjum wykonawcy (np. firma ogólnobudowlana z firmą posiadającą
powyższy certyfikat). Takie postępowanie zamawiającego byłoby niewątpliwie niezgodne z
przepisami ustawy Pzp. Przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie określa, że wykonawcy
mogą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia. Jest to więc ich prawo a nie obowiązek
narzucony przez zamawiającego. Zamawiający zgadza się z przystępującym SAN-BUD,
który w swoim uzasadnieniu przystąpienia do protestu wskazuje, że narzucony przez
zamawiającego obowiązek zawarcia konsorcjum w celu realizacji małej części robót
budowlanych, jakimi jest instalacja gazów medycznych byłoby wręcz naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 141 ustawy Pzp członek
konsorcjum wykonujący kilka lub kilkanaście procent wartości umowy odpowiadałby
solidarnie za wykonanie całej umowy: Mając powyższe na uwadze zamawiający nie mógł
nakazać zawarcia konsorcjum z firmą wykonującą jedną z kilkunastu części zamówienia.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i Handlu "BREVITER” Paweł
Olejniczak z/s w Poznaniu ubiegając się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu, na własne ryzyko może odpowiadać za całość zamówienia. Zamawiający
może dla tej części zamówienia żądać jedynie wskazania podwykonawcy, w przypadku, gdy
ta część nie będzie realizowana przez samego wykonawcę członka konsorcjum.
Zamawiający nie zgadza się również z tezą protestującego wykonawcy związaną z
bezpośrednim przypisaniem żądanego przez zamawiającego do § 3 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r w sprawie dokumentów, jakie
może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87 po7 605 ze zm). Dokumenty określone w § 3 ust. 1.
rozporządzenia nie· stanowią katalogu zamkniętego tak jak w przypadku dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 25
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Otwarty katalog dokumentów, o którym mowa w § 3 ust. 1
rozporządzenia wymienia przykładowe dokumenty potwierdzające, iż przedmiot zamówienia
spełnia stawiane mu wymagania. Przepis § 3 ust. 1 rozporządzenia wyraźnie określa, że
zamawiający "może żądać w szczególności wymienionych dokumentów. Z konstrukcji tego
przepisu wynika, że zamawiający może żądać także innych dokumentów. W zakresie
powyższego fragmentu rozporządzenia wskazać należy przede wszystkim, że przedstawiony
katalog dokumentów jest wyliczeniem przykładowym, gdyż wskazano w nim, iż dla
potwierdzenia spełniania określonych wymagań zamawiający może żądać „w
szczególności”. Ważne jest przy tym, aby dokumenty wymienione lub niewymienione w § 3
ust. 1 rozporządzenia służyły potwierdzeniu, że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Skoro
zamawiający żąda potwierdzenia wymagań dotyczących części robót budowlanych w postaci
instalacji gazów medycznych, a zarazem dopuszcza ich wykonanie przez podwykonawców,
dokument potwierdzający może być wystawiony nie tylko na wykonawcę, ale i na
podwykonawcę.
Zamawiający podkreślił, że §§ 1 i 2 rozporządzenia wyraźnie określają, że dokumenty
żądane przez zamawiającego muszą być wystawione na wykonawcę, natomiast przepis § 3
ust. 1 rozporządzenia wskazuje na dowolność. Dowodem na to jest zapis § 3 ust. 1 pkt 2, w
którym to określa się, kto powinien wystawić zaświadczenie i czemu mają odpowiadać
produkty, a nie określa, na jaki podmiot ma być wystawiony. Nie ma tutaj wskazania
wykonawcy. Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne nie musi być przecież
wytwórcą produktu, usługi czy jej elementu a w szczególności części robót budowlanych. Z
uwagi na fakt, że katalog dokumentów, o którym mowa w § 3 ust. 1 jest katalogiem otwartym
oraz że dokumenty te niekoniecznie muszą być wystawione na wykonawcę, bezzasadna jest
argumentacja protestującego wykonawcy, że żądany dokument jest dokumentem, o którym
mowa w § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia. W przypadku przypisania żądanego certyfikatu do
dokumentów, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia zamawiający byłby
zobowiązany do zmiany SIWZ w zakresie, o którym mowa w art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, tzn.
zastrzegłby powierzenie wykonania instalacji gazów podwykonawcom.
Odnośnie uzasadnienia protestującego wykonawcy związanego z pojęciem
wykonawcy, jak również z przytoczonym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający
również nie podzielił jego argumentów. Wyrok z dnia 17 lipca 2008 r. (sygn. akt. KIO/UZP
680/08) jest orzeczeniem w konkretnej sprawie i odnosi się do dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a nie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dokumenty określone
w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp są dokumentami podmiotowymi, a dokumenty określone w
art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp są dokumentami przedmiotowymi. Ustawodawca celowo
rozdziela dokumenty podmiotowe od przedmiotowych. Te pierwsze są dokumentami
potwierdzającymi: spełnianie udziału w postępowaniu określonego podmiotu (wykonawcy).
Te drugie natomiast nie potwierdzają właściwości podmiotu a przedmiotu zamówienia.
W dniu 22 czerwca 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego odwołujący się wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty podniesione w
proteście.
Wykonawcy: konsorcjum : Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych "SAN-
BUD" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane SAN-BUD Wojciech Pawlik,
Przedsiębiorstwo -Budowlano Usługowe INTERBUD-WEST sp. z o.o oraz ERBUD S.A.
przystąpili do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu i odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się posiada interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do składania środków ochrony prawnej w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp. Ewentualne uwzględnienie odwołania spowodowałoby, że
oferta odwołującego się mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Izba ustaliła, iż pismem z dnia 15 kwietnia 2009 roku zawierającym odpowiedzi na
pytania wykonawców dotyczące Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zamawiający
wyjaśnił, że wymaga od podmiotów biorących udział w postępowaniu przetargowym
dołączenia do oferty certyfikatu EN ISO 13485:2003 + AC 2007. Powyższy warunek nie
został zaskarżony w drodze protestu przez żadnego z uczestników postępowania, jak
również nie został zmieniony przez zamawiającego w formie późniejszych odpowiedzi na
pytania wykonawców.
Odwołujący się sam przyznał, iż żądając dołączenia do oferty certyfikatu EN ISO
13485:2003 + AC 2007 zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny, czy przedmiotowy
dokument ma być wystawiony dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu
przetargowym, czy też może być wystawiany na podwykonawcę, który będzie w ramach
realizacji zamówienia wykonywał część robót objętych jego przedmiotem (których jakość
potwierdza wskazany certyfikat). Jednakże w ocenie Izby nie ma podstaw do uznania, iż
brak wskazania przez zamawiającego do kogo miał odnosić się certyfikat EN ISO
13485:2003 + AC 2007 jest jednoznaczny z tym, iż dokument ten winien być wystawiony na
wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. W szczególności odwołujący się nie jest
uprawniony do wiążącej wszystkich uczestników postępowania interpretacji treści
odpowiedzi z dnia 15 kwietnia 2009 roku.
W orzecznictwie sądów powszechnych, a także Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Zespołów Arbitrów ukształtował się pogląd, iż okoliczność braku doprecyzowania w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosowanych wymogów nie może negatywnie
skutkować dla wykonawcy. Stanowisko takie zostało wyrażone między innymi w wyroku
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca 2007 roku (XIX Ga 80/07) oraz Zespołu
Arbitrów z dnia 15 stycznia 2007 roku (UZP/ZO/0-10/07).
Zdaniem Izby powyższy pogląd zachowuje swą aktualność również w przypadku
udzielania wyjaśnień do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak to ma miejsce w
niniejszej sprawie.
Niezależnie od powyższego zaznaczyć należy, iż ustawa Pzp w art. 36 ust. 5
dopuszcza możliwość realizacji zamówienia przez podwykonawców, z wyjątkiem przypadku,
gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona
podwykonawcom.
W niniejszym przypadku zastrzeżenia takiego nie było, co więcej – w pkt. 3. 5 SIWZ
zamawiający określił, że dopuszcza możliwość zlecania podwykonawcom części przedmiotu
zamówienia oraz - zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp – żądał wskazania przez wykonawcę
w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Jest to
okoliczność bezsporna, nie kwestionowana ani przez strony, ani przez uczestników
postępowania.
Ratio legis cytowanego przepisu dotyczy między innymi sytuacji, gdy jeden z
przedsiębiorców nie może spełnić jakiegoś warunku postawionego przez zamawiającego.
Warunek ten może zostać wówczas spełniony przez podwykonawcę, jeżeli udział
podwykonawców nie jest zabroniony. Nie sposób zgodzić się z odwołującym się, iż realizacja
warunku uczestnictwa w postępowaniu możliwa jest w takim przypadku jedynie poprzez
wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia (np. poprzez zawiązanie konsorcjum). Sąd
Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 6 lipca 2006 roku (sygn. akt IV Ca 288/06)
wydanym w sprawie wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 10 lutego 2006 roku (UZP/ZO/0-329/06)
stwierdził, iż „chybiony jest zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do
sytuacji, w której firmy X i Y występują w charakterze podwykonawców, podczas gdy
powinny występować jako oferenci i w efekcie nie stosowano do nich wymogów ustawy. Jak
trafnie wskazał Zespół Arbitrów występowanie w charakterze konsorcjum jest, zgodnie z art.
23 ustawy Pzp, prawem, a nie obowiązkiem. To znaczy, kilka podmiotów może wystąpić w
charakterze konsorcjum, jednak w równej mierze może być i tak jak w niniejszym
postępowaniu, iż jest jeden wykonawca, który korzysta z jednego lub nawet kilku
wykonawców”.
Tym samym stwierdzić należy, iż przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia prawo,
a nie obowiązek dla wykonawców, wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne. Sam
zamawiający nie może zaś poprzez określone nieuzasadnione warunki udziału w
postępowaniu narzucać wykonawcom konieczności gromadzenia się kilku wykonawców
celem złożenia wspólnej oferty, o ile nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia (tak w: Prawo zamówień publicznych. Orzecznictwo Małgorzata Stręciwilk,
Warszawa 2008, str. 118).
Wobec powyższego należy zgodzić się z zamawiającym, iż dopuszczalna jest
sytuacja, w której dołączony do oferty dokument potwierdzający posiadanie certyfikatu EN
ISO 13485:2003 + AC 2007, wystawiony jest na podwykonawcę, któremu powierzona
zostanie realizacja części zamówienia obejmująca roboty objęte rzeczonym certyfikatem.
Przepis § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich dokumenty te mogą być składane zawiera katalog dokumentów, jakich zamawiający
może żądać w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Katalog ten ma charakter
otwarty, co wyraża się poprzez użycia przez ustawodawcę sformułowania „w szczególności”.
Punkt 3 cytowanego przepisu jako jeden z dokumentów wymienia zaświadczenie
niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z
normami jakościowymi. W ocenie Izby zasadnym jest stwierdzenie, iż w przypadku
powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy, zamawiający może żądać
analogicznego zaświadczenia wystawionego na faktycznego wykonawcę danej części
zamówienia. Odmienna interpretacja wzmiankowanego przepisu prowadziłaby do sytuacji, w
której wykonawca nie mógłby powierzyć wykonania podwykonawcom tych robót, których
realizacja wymaga posiadania stosownego certyfikatu. Taka wykładnia jest zdaniem Izby
nieuprawniona i pozostawałaby w sprzeczności z treścią art. 36 ust. 5 ustawy Pzp.
Zaprezentowane powyżej stanowisko Izby stanowiło podstawę wydania orzeczenia o
wyrażonej na wstępie sentencji. Niezależnie jednak od powyższego należy stwierdzić, iż na
aprobatę zasługuje stanowisko przystępującego ERBUD S.A., iż wprowadzenie przez
zamawiającego nowego wymogu przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego wymaga zachowania określonej procedury związanej z modyfikacją treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obowiązkowi temu zamawiający uchybił.
Powyższy zarzut został podniesiony jednakże przez uczestnika postępowania,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego. Zgodnie zaś z art. 184 ust. 5 ustawy Pzp czynności
wykonawcy, który przystąpił do postępowania odwoławczego, nie mogą pozostawać w
sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. Wobec
powyższego wyrażone przez Izbę stanowisko ma jedynie charakter dydaktyczny i nie miało
wpływu na wydane rozstrzygnięcie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 16 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez konsorcjum Skanska Spółka Akcyjna, ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518
Warszawa i Pawła Olejniczaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i Handlu „BREVITER” Paweł
Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Powiat Zielonogórski, ul. Podgórna 5, 65-057 Zielona Góra protestu z dnia 29 maja 2009
r.
przy udziale wykonawców:
1) Konsorcjum przedsiębiorców: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-
Budowlanych "SAN-BUD" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane
SAN-BUD Wojciech Pawlik, Przedsiębiorstwo Budowlano Usługowe INTERBUD-
WEST sp. z o.o., ul. Wyczółkowskiego 2, 65-140 Zielona Góra oraz
2) ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum Skanska Spółka Akcyjna, ul. Generała J.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa i Pawła Olejniczaka prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i
Handlu „BREVITER” Paweł Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum Skanska Spółka
Akcyjna, ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa i Pawła Olejniczaka
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i Handlu „BREVITER” Paweł
Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez konsorcjum Skanska Spółka Akcyjna, ul. Generała J.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa i Pawła Olejniczaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowe Zaopatrzenia i Handlu „BREVITER” Paweł Olejniczak, ul.
Powstańcza 1, 61-546 Poznań na rzecz Powiatu Zielonogórskiego, ul.
Podgórna 5, 65-057 Zielona Góra stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz konsorcjum Skanska Spółka
Akcyjna, ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa i Pawła
Olejniczaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i Handlu
„BREVITER” Paweł Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań
Uzasadnienie
Zamawiający – Powiat Zielonogórski – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa szpitala w Sulechowie”. Postępowanie
prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 1655 ze zmianami, zwanej dalej ustawą Pzp.
Pismem z dnia 29 maja 2009 roku 2009 roku wykonawcy ubiegający się wspólnie o
udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum przedsiębiorstw: SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9,
01-518 Warszawa oraz Paweł Olejniczak, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i Handlu „BREVITER” Paweł
Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań, wnieśli protest na czynność Zamawiającego
polegającą na braku odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum przedsiębiorców:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych "SAN-BUD" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane SAN-BUD Wojciech Pawlik, Przedsiębiorstwo Budowlano Usługowe
INTERBUD-WEST sp. z o.o. (dalej: wybrane konsorcjum) oraz braku odrzucenia oferty
złożonej przez spółkę ERBUD S.A. -na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu protestujący podniósł, iż pismem z dnia 15 kwietnia 2009 roku zawierającym
odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zamawiający wyjaśnił, że wymaga od podmiotów biorących udział w
postępowaniu przetargowym dołączenia do oferty certyfikatu EN ISO 13485:2003 + AC
2007. Powyższy warunek nie został zaskarżony w drodze protestu przez żadnego z
uczestników postępowania, jak również nie został zmieniony przez zamawiającego w formie
późniejszych odpowiedzi na pytania oferentów. Tym samym obowiązek dołączenia do oferty
przedmiotowego certyfikatu stał się integralną częścią SIWZ, wiążącą wszystkich
wykonawców biorących udział w przetargu. śądając dołączenia do oferty certyfikatu EN ISO
13485:2003 + AC 2007 zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny, czy przedmiotowy
dokument ma być wystawiony dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu
przetargowym, czy też może być wystawiany na podwykonawcę, który będzie w ramach
realizacji zamówienia wykonywał część robót objętych jego przedmiotem (których jakość
potwierdza wskazany certyfikat). Brak wskazania przez zamawiającego do kogo miał
odnosić się certyfikat EN ISO 13485:2003 + AC 2007 nie stoi na przeszkodzie dokonaniu
wiążących ustaleń w tym zakresie. W takim stanie prawnym należy odwołać się do zasad
ustawy Pzp, które precyzują powyższe zagadnienie. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od
wykonawców m.in. dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Powyższy przepis
znajduje dalsze odzwierciedlenie w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mają być składane. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać zaświadczenia
niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z
normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołują się do systemów zapewniania jakości
opartych na odpowiednich normach europejskich. Odnosząc treść powyższych przepisów do
wymagań, jakie postawił zamawiający w stosunku do wykonawców biorących udział w
niniejszym postępowaniu przetargowym, należy podkreślić, że certyfikat EN ISO
13485:2003+ AC2007 spełnia przesłanki z § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia, gdyż jest
dokumentem wystawianym przez niezależny podmiot zajmujący się poświadczaniem jakości
działań wykonawcy z odpowiednimi normami (certyfikat wystawia niezależna jednostka
certyfikująca) i odwołuje się on do konkretnych europejskich norm jakościowych
wymaganych przez zamawiającego (żądanie przedstawienia certyfikatu należało uznać za
jednoznaczne z warunkiem spełnienia przez roboty normy europejskiej o takiej samej
nazwie, co certyfikat tj. EN ISO 13485:2003 + AC 2007).
Protestujący zauważył, że z treści § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia wynika, że
certyfikat powinien poświadczać "zgodność działań wykonawcy z normami jakościowymi".
Tym samym powyższy przepis jednoznacznie rozstrzyga, że dotyczy on wyłącznie
wykonawców, nie dotyczy zaś innych podmiotów, które będą brały udział w przyszłości w
realizacji zamówienia np. podwykonawców, dostawców, producentów. Powyższa konkluzja
wynika z faktu, że pojęcia "wykonawca" nie można definiować w sposób dowolny, lecz
poprzez odwołanie się do art. 2 pkt. 12 ustawy Pzp, który zawiera legalną i wiążącą definicję
wykonawcy dla potrzeb zasad przeprowadzania przetargów publicznych. Zgodnie z tą
definicją wykonawcą jest wyłącznie podmiot, który ubiega się o udzielenie zamówienia
publicznego, złożył ofertę lub zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tym
samym należy dojść do wniosku, że skoro certyfikat w rozumieniu § 3 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia miał potwierdzać zgodność działań wykonawcy z normami jakościowymi, nie
mógł on być złożony w odniesieniu do podwykonawcy, gdyż taki podmiot nie mieści się w
ustawowej definicji pojęcia wykonawca.
Protestujący przywołał w tym miejscu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
lipca 2008 roku (sygn. akt. KIO/UZP 680/08), w którym stwierdzono, że norma art. 22 ust. 1
ustawy Pzp adresowana jest do wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Zatem
warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione przez podmiot, który ubiega się o
udzielenie zamówienia, złożył ofertę lub zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego.
W badanym stanie faktycznym takim podmiotem jest odwołujący się, stąd powinien posiadać
zdolność do wykonania zamówienia. Udział podwykonawców ogranicza się jedynie do
realizacji części zamówienia i w żadnym zakresie nie może mieć wpływu na ocenę zdolności
wykonawcy. Ustawodawca stworzył możliwość powierzenia części zamówienia
podwykonawcy, jednakże nie traktuje go jako uczestnika postępowania". W dalszej części
orzeczenia Izba podkreśliła, że jeżeli wykonawca nie dysponuje swoimi dokumentami, lecz
dokumentami podwykonawcy to: "w takiej sytuacji wykonawca musi podjąć decyzję, czy
tworzy konsorcjum, czy rezygnuje z postępowania, gdyż samodzielnie nie będzie
zakwalifikowany do udziału w postępowaniu"
Odnosząc treść przytoczonych przepisów i interpretacji do niniejszego przetargu
protestujący zauważył, że zarówno wybrane konsorcjum, jak również spółka ERBUD
dołączyły do oferty certyfikat EN ISO 13485:2003 + AC 2007 wystawiony nie na siebie jako
wykonawcę biorącego udział w przetargu, lecz na swoich podwykonawców. Tym samym nie
sposób uznać, że załączone certyfikaty spełniły przesłanki z § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia i
potwierdziły zgodność działań wykonawcy z normami jakościowymi, a to z tego powodu, że
nie dotyczyły one wykonawców w rozumieniu art. 2 ustawy Pzp, lecz zupełnie innych
podmiotów formalnie nie biorących udziału w przetargu i nie składających oferty. W takim
stanie prawnym zamawiający miał obowiązek uznać, że wskazani wykonawcy nie
potwierdzili, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom jakościowym
określonym przez zamawiającego w treści specyfikacji i tym samym zarówno oferta złożona
przez wybrane konsorcjum, jak również oferta ERBUD S.A. są sprzeczne z SIWZ oraz jako
takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec powyższego protestujący wniósł o:
a) odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty złożonej przez wybrane
konsorcjum.
b) odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty złożonej przez spółkę
ERBUD S.A.
c) wybór oferty złożonej przez SKANSKA S.A.
Uzasadniając swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia protestujący podniósł, iż
jego oferta jest trzecią najkorzystniejszą ofertą według przyjętych przez zamawiającego
kryteriów oceny ofert i pozytywne rozpatrzenie protestu umożliwi mu uzyskanie zamówienia.
Pismem z dnia 12 czerwca 2009 roku zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu wskazał, że w pismach z dnia 15 kwietnia 2009 r., w wyjaśnieniach
dotyczących Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej SIWZ), określił
wymóg dołączenia do oferty certyfikatu stwierdzającego możliwość instalacji gazów
medycznych, Tym samym zamawiający zmienił treść SIWZ w zakresie wymogu doręczenia
dodatkowego dokumentu. Obowiązek dołączenia certyfikatu stał się integralną częścią
SIWZ. Na powyższą czynność zamawiającego żaden z wykonawców nie wniósł protestu.
Zamawiający nie zgadza się z protestującym wykonawcą na brak wskazania
jednoznaczności, czy żądając dołączenia do oferty tego dokumentu, powinien on być
wystawiony na wykonawcę czy na podwykonawcę. Zapisem pkt 3. 5 SIWZ zamawiający
określił, że dopuszcza możliwość zlecania podwykonawcom części przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp żądał wskazania przez wykonawcę w
ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Tak więc
zamawiający nie zastrzegł w SIWZ, że część lub całość zamówienia nie może być
powierzana podwykonawcom. Ponieważ zamawiający nie zmienił powyższego zapisu SIWZ
protestujący wykonawca powinien przyjąć, że dokument może być wystawiony zarówno na
wykonawcę, jak również: podwykonawcę. Co więcej, gdyby zamawiający zastrzegł
niemożliwość powierzenia instalacji gazów medycznych podwykonawcom to wywołałby
takim zapisem sytuację, gdzie wykonawcą ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie
mogłaby być tylko firma posiadająca certyfikat stwierdzający możliwość instalacji gazów
medycznych lub konsorcjum firm, z których jedna posiada taki certyfikat. W pierwszym
przypadku zamawiający nie uzyskałby celu, jakim jest udzielenie zamówienia z powodu
braku ofert, w drugim przypadku zamawiający naruszyłby przepisy ustawy Pzp w zakresie
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia.
Firmy posiadające certyfikat stwierdzający możliwość instalacji gazów są firmami
specjalistycznymi, wręcz nie zajmują się pracami ogólnobudowlanymi. Przedmiot
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu zawiera kilkanaście branż budowlanych.
Ograniczanie wykonawców do powyższych firm doprowadziłoby niewątpliwie do braku ofert.
Pozostałaby druga możliwość, czyli zamawiający doprowadziłby takim zapisem do przymusu
zawiązania konsorcjum wykonawcy (np. firma ogólnobudowlana z firmą posiadającą
powyższy certyfikat). Takie postępowanie zamawiającego byłoby niewątpliwie niezgodne z
przepisami ustawy Pzp. Przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie określa, że wykonawcy
mogą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia. Jest to więc ich prawo a nie obowiązek
narzucony przez zamawiającego. Zamawiający zgadza się z przystępującym SAN-BUD,
który w swoim uzasadnieniu przystąpienia do protestu wskazuje, że narzucony przez
zamawiającego obowiązek zawarcia konsorcjum w celu realizacji małej części robót
budowlanych, jakimi jest instalacja gazów medycznych byłoby wręcz naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 141 ustawy Pzp członek
konsorcjum wykonujący kilka lub kilkanaście procent wartości umowy odpowiadałby
solidarnie za wykonanie całej umowy: Mając powyższe na uwadze zamawiający nie mógł
nakazać zawarcia konsorcjum z firmą wykonującą jedną z kilkunastu części zamówienia.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i Handlu "BREVITER” Paweł
Olejniczak z/s w Poznaniu ubiegając się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu, na własne ryzyko może odpowiadać za całość zamówienia. Zamawiający
może dla tej części zamówienia żądać jedynie wskazania podwykonawcy, w przypadku, gdy
ta część nie będzie realizowana przez samego wykonawcę członka konsorcjum.
Zamawiający nie zgadza się również z tezą protestującego wykonawcy związaną z
bezpośrednim przypisaniem żądanego przez zamawiającego do § 3 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r w sprawie dokumentów, jakie
może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87 po7 605 ze zm). Dokumenty określone w § 3 ust. 1.
rozporządzenia nie· stanowią katalogu zamkniętego tak jak w przypadku dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 25
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Otwarty katalog dokumentów, o którym mowa w § 3 ust. 1
rozporządzenia wymienia przykładowe dokumenty potwierdzające, iż przedmiot zamówienia
spełnia stawiane mu wymagania. Przepis § 3 ust. 1 rozporządzenia wyraźnie określa, że
zamawiający "może żądać w szczególności wymienionych dokumentów. Z konstrukcji tego
przepisu wynika, że zamawiający może żądać także innych dokumentów. W zakresie
powyższego fragmentu rozporządzenia wskazać należy przede wszystkim, że przedstawiony
katalog dokumentów jest wyliczeniem przykładowym, gdyż wskazano w nim, iż dla
potwierdzenia spełniania określonych wymagań zamawiający może żądać „w
szczególności”. Ważne jest przy tym, aby dokumenty wymienione lub niewymienione w § 3
ust. 1 rozporządzenia służyły potwierdzeniu, że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Skoro
zamawiający żąda potwierdzenia wymagań dotyczących części robót budowlanych w postaci
instalacji gazów medycznych, a zarazem dopuszcza ich wykonanie przez podwykonawców,
dokument potwierdzający może być wystawiony nie tylko na wykonawcę, ale i na
podwykonawcę.
Zamawiający podkreślił, że §§ 1 i 2 rozporządzenia wyraźnie określają, że dokumenty
żądane przez zamawiającego muszą być wystawione na wykonawcę, natomiast przepis § 3
ust. 1 rozporządzenia wskazuje na dowolność. Dowodem na to jest zapis § 3 ust. 1 pkt 2, w
którym to określa się, kto powinien wystawić zaświadczenie i czemu mają odpowiadać
produkty, a nie określa, na jaki podmiot ma być wystawiony. Nie ma tutaj wskazania
wykonawcy. Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne nie musi być przecież
wytwórcą produktu, usługi czy jej elementu a w szczególności części robót budowlanych. Z
uwagi na fakt, że katalog dokumentów, o którym mowa w § 3 ust. 1 jest katalogiem otwartym
oraz że dokumenty te niekoniecznie muszą być wystawione na wykonawcę, bezzasadna jest
argumentacja protestującego wykonawcy, że żądany dokument jest dokumentem, o którym
mowa w § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia. W przypadku przypisania żądanego certyfikatu do
dokumentów, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia zamawiający byłby
zobowiązany do zmiany SIWZ w zakresie, o którym mowa w art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, tzn.
zastrzegłby powierzenie wykonania instalacji gazów podwykonawcom.
Odnośnie uzasadnienia protestującego wykonawcy związanego z pojęciem
wykonawcy, jak również z przytoczonym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający
również nie podzielił jego argumentów. Wyrok z dnia 17 lipca 2008 r. (sygn. akt. KIO/UZP
680/08) jest orzeczeniem w konkretnej sprawie i odnosi się do dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a nie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dokumenty określone
w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp są dokumentami podmiotowymi, a dokumenty określone w
art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp są dokumentami przedmiotowymi. Ustawodawca celowo
rozdziela dokumenty podmiotowe od przedmiotowych. Te pierwsze są dokumentami
potwierdzającymi: spełnianie udziału w postępowaniu określonego podmiotu (wykonawcy).
Te drugie natomiast nie potwierdzają właściwości podmiotu a przedmiotu zamówienia.
W dniu 22 czerwca 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego odwołujący się wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty podniesione w
proteście.
Wykonawcy: konsorcjum : Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych "SAN-
BUD" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane SAN-BUD Wojciech Pawlik,
Przedsiębiorstwo -Budowlano Usługowe INTERBUD-WEST sp. z o.o oraz ERBUD S.A.
przystąpili do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu i odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się posiada interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do składania środków ochrony prawnej w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp. Ewentualne uwzględnienie odwołania spowodowałoby, że
oferta odwołującego się mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Izba ustaliła, iż pismem z dnia 15 kwietnia 2009 roku zawierającym odpowiedzi na
pytania wykonawców dotyczące Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zamawiający
wyjaśnił, że wymaga od podmiotów biorących udział w postępowaniu przetargowym
dołączenia do oferty certyfikatu EN ISO 13485:2003 + AC 2007. Powyższy warunek nie
został zaskarżony w drodze protestu przez żadnego z uczestników postępowania, jak
również nie został zmieniony przez zamawiającego w formie późniejszych odpowiedzi na
pytania wykonawców.
Odwołujący się sam przyznał, iż żądając dołączenia do oferty certyfikatu EN ISO
13485:2003 + AC 2007 zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny, czy przedmiotowy
dokument ma być wystawiony dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu
przetargowym, czy też może być wystawiany na podwykonawcę, który będzie w ramach
realizacji zamówienia wykonywał część robót objętych jego przedmiotem (których jakość
potwierdza wskazany certyfikat). Jednakże w ocenie Izby nie ma podstaw do uznania, iż
brak wskazania przez zamawiającego do kogo miał odnosić się certyfikat EN ISO
13485:2003 + AC 2007 jest jednoznaczny z tym, iż dokument ten winien być wystawiony na
wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. W szczególności odwołujący się nie jest
uprawniony do wiążącej wszystkich uczestników postępowania interpretacji treści
odpowiedzi z dnia 15 kwietnia 2009 roku.
W orzecznictwie sądów powszechnych, a także Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Zespołów Arbitrów ukształtował się pogląd, iż okoliczność braku doprecyzowania w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosowanych wymogów nie może negatywnie
skutkować dla wykonawcy. Stanowisko takie zostało wyrażone między innymi w wyroku
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca 2007 roku (XIX Ga 80/07) oraz Zespołu
Arbitrów z dnia 15 stycznia 2007 roku (UZP/ZO/0-10/07).
Zdaniem Izby powyższy pogląd zachowuje swą aktualność również w przypadku
udzielania wyjaśnień do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak to ma miejsce w
niniejszej sprawie.
Niezależnie od powyższego zaznaczyć należy, iż ustawa Pzp w art. 36 ust. 5
dopuszcza możliwość realizacji zamówienia przez podwykonawców, z wyjątkiem przypadku,
gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona
podwykonawcom.
W niniejszym przypadku zastrzeżenia takiego nie było, co więcej – w pkt. 3. 5 SIWZ
zamawiający określił, że dopuszcza możliwość zlecania podwykonawcom części przedmiotu
zamówienia oraz - zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp – żądał wskazania przez wykonawcę
w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Jest to
okoliczność bezsporna, nie kwestionowana ani przez strony, ani przez uczestników
postępowania.
Ratio legis cytowanego przepisu dotyczy między innymi sytuacji, gdy jeden z
przedsiębiorców nie może spełnić jakiegoś warunku postawionego przez zamawiającego.
Warunek ten może zostać wówczas spełniony przez podwykonawcę, jeżeli udział
podwykonawców nie jest zabroniony. Nie sposób zgodzić się z odwołującym się, iż realizacja
warunku uczestnictwa w postępowaniu możliwa jest w takim przypadku jedynie poprzez
wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia (np. poprzez zawiązanie konsorcjum). Sąd
Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 6 lipca 2006 roku (sygn. akt IV Ca 288/06)
wydanym w sprawie wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 10 lutego 2006 roku (UZP/ZO/0-329/06)
stwierdził, iż „chybiony jest zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do
sytuacji, w której firmy X i Y występują w charakterze podwykonawców, podczas gdy
powinny występować jako oferenci i w efekcie nie stosowano do nich wymogów ustawy. Jak
trafnie wskazał Zespół Arbitrów występowanie w charakterze konsorcjum jest, zgodnie z art.
23 ustawy Pzp, prawem, a nie obowiązkiem. To znaczy, kilka podmiotów może wystąpić w
charakterze konsorcjum, jednak w równej mierze może być i tak jak w niniejszym
postępowaniu, iż jest jeden wykonawca, który korzysta z jednego lub nawet kilku
wykonawców”.
Tym samym stwierdzić należy, iż przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia prawo,
a nie obowiązek dla wykonawców, wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne. Sam
zamawiający nie może zaś poprzez określone nieuzasadnione warunki udziału w
postępowaniu narzucać wykonawcom konieczności gromadzenia się kilku wykonawców
celem złożenia wspólnej oferty, o ile nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia (tak w: Prawo zamówień publicznych. Orzecznictwo Małgorzata Stręciwilk,
Warszawa 2008, str. 118).
Wobec powyższego należy zgodzić się z zamawiającym, iż dopuszczalna jest
sytuacja, w której dołączony do oferty dokument potwierdzający posiadanie certyfikatu EN
ISO 13485:2003 + AC 2007, wystawiony jest na podwykonawcę, któremu powierzona
zostanie realizacja części zamówienia obejmująca roboty objęte rzeczonym certyfikatem.
Przepis § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich dokumenty te mogą być składane zawiera katalog dokumentów, jakich zamawiający
może żądać w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Katalog ten ma charakter
otwarty, co wyraża się poprzez użycia przez ustawodawcę sformułowania „w szczególności”.
Punkt 3 cytowanego przepisu jako jeden z dokumentów wymienia zaświadczenie
niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z
normami jakościowymi. W ocenie Izby zasadnym jest stwierdzenie, iż w przypadku
powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy, zamawiający może żądać
analogicznego zaświadczenia wystawionego na faktycznego wykonawcę danej części
zamówienia. Odmienna interpretacja wzmiankowanego przepisu prowadziłaby do sytuacji, w
której wykonawca nie mógłby powierzyć wykonania podwykonawcom tych robót, których
realizacja wymaga posiadania stosownego certyfikatu. Taka wykładnia jest zdaniem Izby
nieuprawniona i pozostawałaby w sprzeczności z treścią art. 36 ust. 5 ustawy Pzp.
Zaprezentowane powyżej stanowisko Izby stanowiło podstawę wydania orzeczenia o
wyrażonej na wstępie sentencji. Niezależnie jednak od powyższego należy stwierdzić, iż na
aprobatę zasługuje stanowisko przystępującego ERBUD S.A., iż wprowadzenie przez
zamawiającego nowego wymogu przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego wymaga zachowania określonej procedury związanej z modyfikacją treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obowiązkowi temu zamawiający uchybił.
Powyższy zarzut został podniesiony jednakże przez uczestnika postępowania,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego. Zgodnie zaś z art. 184 ust. 5 ustawy Pzp czynności
wykonawcy, który przystąpił do postępowania odwoławczego, nie mogą pozostawać w
sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. Wobec
powyższego wyrażone przez Izbę stanowisko ma jedynie charakter dydaktyczny i nie miało
wpływu na wydane rozstrzygnięcie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………