KIO/UZP 852/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 852/09
WYROK
z dnia 17 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Agencję Ochrony Kowalczyk Sp. j., 05-300 Mińsk Mazowiecki, ul. Tuwima 1 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w
Radomiu, 26-600 Radom, ul. Czachowskiego 21a protestu z dnia 5 czerwca 2009 r.
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział
w Radomiu, 26-600 Radom, ul. Czachowskiego 21a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Agencję Ochrony Kowalczyk Sp. j., 05-
300 Mińsk Mazowiecki, ul. Tuwima 1,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych Oddział w Radomiu, 26-600 Radom, ul. Czachowskiego 21a
na rzecz Agencji Ochrony Kowalczyk Sp. j., 05-300 Mińsk Mazowiecki, ul.
Tuwima 1, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Agencji Ochrony Kowalczyk Sp. j.,
05-300 Mińsk Mazowiecki, ul. Tuwima 1,
U z a s a d n i e n i e
Wykonawca – Agencja Ochrony „Kowalczyk” Spółka jawna z siedzibą w Mińsku
Mazowieckim - wniósł odwołanie od braku rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego,
którym jest Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Radomiu, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na ochronę osób i
mienia oraz utrzymanie porządku wokół chronionych obiektów Zamawiającego oraz
podległych jednostek organizacyjnych.
W proteście z dnia 5 czerwca 2009 r. wykonawca zarzucił zamawiającemu
1/ bezprawną odmowę zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie,
2/ bezprawne zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp,
3/ bezprawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp.
Stwierdził, że Zamawiający zaskarżonymi czynnościami naruszył wskazane wyżej przepisy
ustawy prawo zamówień publicznych.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący stwierdził, że nie uchylił się od podpisania umowy
na warunkach określonych w ofercie. Wskazał, że jego przedstawiciele zgłosili się dnia 29
maja 2009 r. u Zamawiającego z zamiarem podpisania umowy. Na żądanie Zamawiającego
przedstawili zabezpieczenie należytego wykonania umowy i polisy ubezpieczeniowe oraz
przekazali wykaz pracowników, którymi posłuży się przy wykonywaniu przedmiotu
zamówienia wraz z dotyczącymi ich dokumentami. W wykazie wymieniono 36 osób, w tym
trzy jako dowódcy zmian.
Zamawiający zgłosił jedynie zastrzeżenie dotyczące tego, że wykaz pracowników nie został
przygotowany na odpowiednim druku. Po doręczeniu tego samego dnia wykazu według
wzoru określonego w SIWZ z danymi 36 pracowników, Zamawiający odmówił podpisania
umowy powołując się na niedostarczenie wykazu zgodnego z załącznikiem nr 3 do umowy tj.
zawierającym dane co najmniej 80 osób.
Odwołujący powołał § 4 umowy, zgodnie z którym na wykonawcę został nałożony obowiązek
przygotowania listy osób, spośród osób wskazanych w wykazie stanowiącym załącznik do
SIWZ, a jednocześnie załącznik do umowy, które będą realizowały umowę. Wykonawca,
zgodnie z § 4 ust. 2 umowy, miał wskazać osoby, które będą faktycznie wykonywać umowę,
a Zamawiający miał otrzymać dokumenty dotyczące tylko tych osób. Odwołujący wskazał, że
w ramach zamówienia przewidziano 8 posterunków całodobowych z pracownikami
zatrudnionymi w systemie 24/48 godzin oraz 4 posterunki ośmiogodzinne, a także 3 osoby
jako nadzór, co daje trzydziestu agentów ochrony i trzy osoby nadzoru, łącznie 33 osoby. W
ocenie Odwołującego złożenie dokumentów dotyczących 36 osób czyniło zadość
obowiązkowi umownemu. Tym samym Odwołujący nie zgadza się z Zamawiającym, że
konieczne było dostarczenie dokumentów dot. wszystkich 90 osób umieszczonych na
pierwotnym wykazie załączonym do oferty. Przekazanie dokumentów o osobach, które nie
świadczyłyby pracy w ramach zamówienia, a jedynie były umieszczone na wykazie,
stanowiłoby naruszenie ustawy o ochronie danych osobowych.
Odwołujący wskazał, że na etapie składania oferty Zamawiający miał prawo żądać wykazu
osób potwierdzającego dysponowanie odpowiednim potencjałem osobowym, natomiast na
etapie podpisywania umowy istotne jest wskazanie, którzy konkretnie pracownicy
wykonawcy będą skierowani do pracy u Zamawiającego, a jest oczywiste, że nie będzie ich
dziewięćdziesięciu.
W tak przedstawionym stanie faktycznym Odwołujący stwierdza, że nie uchylał się od
podpisania umowy z nim jako wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Wskazał
przy tym, że za nie dojście do zawarcia kontraktu odpowiada Zamawiający, który
bezpodstawnie zatrzymał wniesione wadium.
Wskazując powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1/ unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2/ zawarcia umowy z Odwołującym na warunkach określonych w ofercie,
3/ zwrotu Odwołującemu wadium w wysokości 38.000 zł.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy wykonanych
czynności w prowadzonym postępowaniu.
Stwierdził, że Odwołujący nie ma interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony
prawnej z uwagi na to, że upłynął termin rozpoczęcia realizacji umowy (1 czerwca 2009 r.),
a specyfikacja nie przewidywała zmiany terminu. Ponadto przetarg został już unieważniony.
Zamawiający podtrzymał stanowisko, że to Odwołujący uchylił się od zawarcia umowy na
warunkach zawartych w ofercie. Stwierdził, że w załączniku do oferty wskazano 90 osób
pracowników ochrony + 6 osób - kierowników zmian, natomiast w wykazie przedstawionym
w dniu 29 maja 2009 r. Odwołujący pierwotnie przedstawił 34 osoby, z których tylko dwie
figurują na wykazie załączonym do oferty, natomiast w wykazie przedstawionym ponownie,
zawierającym 36 osób, zamieszczono tylko siedem osób spośród wskazanych w załączniku
do oferty. Stwierdził, że w wykazie tym osoby wskazane jako dowódcy zmian są
umieszczone również w wykazie 36 pracowników ochrony. Powyższe uznał za niezgodne
ze wzorem wykazu określonym w rozdz. III pkt 2.1.1.j SIWZ. Wymóg wykazania odrębnie
osób pracowników ochrony i kierowników zmian wynikał również ze wzoru stanowiącego
załącznik nr 4 do SIWZ i jednocześnie załącznik nr 3 do umowy.
Zamawiający stwierdził, że unieważnienie postępowania nastąpiło wobec stwierdzenia
niemożności zawarcia umowy na warunkach określonych w specyfikacji i ujętych w złożonej
ofercie. Zawarcie umowy z Odwołującym według obecnie żądanych warunków byłoby
niezgodne z warunkami zawartymi w ofercie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po rozpoznaniu sprawy z udziałem
stron na rozprawie oraz uwzględniając dokumentację postępowania ustalił i zważył, co
następuje.
W toku postępowania dowodowego ustalono, co następuje.
W wyniku oceny złożonych ofert w postępowaniu wybrano jako najkorzystniejszą
ofertę Odwołującego uznając, że spełnia ona wszystkie wymagania ustawy Pzp oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacja o wyborze została przekazana
wykonawcom dnia 30 kwietnia 2009 r.
Postępowanie zostało unieważnione dnia 1 czerwca 2009 r. Powodem unieważnienie był
fakt, że Zamawiający nie miał możliwości zawarcia ważnej umowy przed dniem rozpoczęcia
realizacji zamówienia. Zamawiający wezwał wybranego wykonawcę, który pomimo
wezwania dni dołączył wymaganych dokumentów niezbędnych do podpisania umowy.
Pismem z dnia 1 czerwca 2009 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy stwierdzając, że
mimo wezwania nie dołączył on wymaganych dokumentów niezbędnych do podpisania
umowy. Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 4 ust. 1 załącznika nr 5 do SIWZ (wzór
umowy) Wykonawca zobowiązał się realizować umowę w oparciu o 90 pracowników ochrony
i 6 kierowników zmian – dowódców, wskazanych w załączniku nr 3 do umowy, który stanowi
jednocześnie załącznik nr 4 do SIWZ. Dostarczając przed podpisaniem umowy wymagane
dokumenty (licencje pracownika ochrony fizycznej pierwszego i drugiego stopnia, informacje
o niekaralności pracowników oraz zaświadczenia lekarskie) wykonawca dostarczył nową
listę osób niezgodną z ofertą, która to lista zawierała 36 pracowników ochrony i 3 dowódców
zmian. Natomiast komplet dokumentów został złożony dla 32 pracowników. Mimo
wyznaczenia dodatkowego terminu wykonawca nie dołączył wymaganych dokumentów, co
uniemożliwiło zawarcie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, na warunkach
określonych w ofercie.
Uznając, że wykonawca ten uchylił się od podpisania umowy, Zamawiający wezwał do
podpisania umowy kolejnego wykonawcę, który jednak nie był w stanie dotrzymać terminu
podpisania umowy przed dniem rozpoczęcia terminu realizacji. Postępowanie jako
obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy unieważniono na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Analizując zarzut wadliwego unieważnienia przez Zamawiającego prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej uznaje zarzut za uzasadniony. Wskazana przez Zamawiającego podstawa
prawna unieważnienia tj. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga stwierdzenia zaistnienia
wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W ocenianym postępowaniu nie stwierdzono zaistnienia takiej wady
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Nie można podzielić stanowiska
Zamawiającego, że wadą taką jest niemożność zawarcia umowy na warunkach określonych
w ofercie. Niemożność ta, niezależnie od tego czy jest ona obiektywna, czy wynika z
subiektywnej oceny, nie pozostaje w żadnym związku z czynnościami prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym fakt, że nie doszło do zawarcia umowy
między Zamawiającym a wybranym wykonawcą nie jest następstwem jakiejkolwiek wady
postępowania.
W świetle powyższego Izba ustaliła, że Zamawiający nie miał podstaw unieważnić
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty nie zaszła żadna z przesłanek unieważnienia postępowania
określona w przepisie art. 93 ust. 1, w tym również w pkt 7 tego przepisu. Konsekwencją
dokonanego ustalenia jest rozstrzygnięcie wyroku zawarte w jego sentencji.
Odnosząc się do zarzutu bezprawnej odmowy zawarcia umowy na warunkach
określonych w ofercie i wniosku o nakazanie Zamawiającemu zawarcia umowy z
Odwołującym Izba wskazuje na jednoznaczne brzmienie przepisu art. 191 ust. 5 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Izba nie może nakazać zawarcia umowy. Należy stwierdzić, że
uprawnienia Izby związane z uwzględnieniem odwołania nie mogą dotyczyć czynności
zamawiającego wykraczających poza sferę postępowania o udzielenie zamówienia, ta zaś
kończy się wyborem przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej.
Stwierdzenie zawarte w zdaniu poprzedzającym odnieść należy także do kolejnego zarzutu i
wniosku odwołania tj. żądania nakazania Zamawiającemu zwrotu Odwołującemu wadium
zatrzymanemu na podstawie art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Oceniając ten zarzut Izba stwierdza, że Odwołujący nie miał interesu prawnego w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy we wnoszeniu i popieraniu zarzutu. W świetle powołanego
przepisu skuteczne wniesienie środka ochrony prawnej wymaga spełnienia trzech
przesłanek:
1/ uszczerbku w interesie prawnym, związanym z uzyskaniem danego zamówienia,
2/ naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
3/ związku przyczynowego pomiędzy konkretnym naruszeniem, a powstaniem, bądź
możliwością powstania uszczerbku w interesie prawnym wykonawcy.
Wskazane przesłanki powinny być spełnione na każdym etapie składania środków ochrony
prawnej. Należy zauważyć, że w przypadku czynności zatrzymania wadium nie mamy do
czynienia z czynnością postępowania podejmowaną w bezpośrednim związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego zmierzającym do zawarcia umowy w
wyniku wyboru oferty. Zatrzymanie wadium jest działaniem tylko formalnie związanym z
czynnościami Zamawiającego podejmowanym w toku postępowania, jednak stanowi ono
skutek tych czynności, niezależny od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Nie jest to zatem czynność podjęta w postępowaniu, lecz stanowi, w wypadkach określonych
przepisami, dodatkowy skutek postępowania.
W konsekwencji Izba uznała, że w omawianym zakresie nie została wypełniona
materialnoprawna przesłanka umożliwiająca odniesienie się merytoryczne do podniesionego
zarzutu zatrzymania wadium. Kwestia ta stanowi przedmiot sporu cywilnoprawnego
pomiędzy stronami stosunku cywilnoprawnego tj. gwarantem, beneficjentem i wykonawcą
składającym gwarancję wadialną. Powyższy spór może być – w ocenie Izby – przedmiotem
odrębnego rozpoznania przez właściwy sąd powszechny.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz 1a ustawy
Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 17 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Agencję Ochrony Kowalczyk Sp. j., 05-300 Mińsk Mazowiecki, ul. Tuwima 1 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w
Radomiu, 26-600 Radom, ul. Czachowskiego 21a protestu z dnia 5 czerwca 2009 r.
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział
w Radomiu, 26-600 Radom, ul. Czachowskiego 21a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Agencję Ochrony Kowalczyk Sp. j., 05-
300 Mińsk Mazowiecki, ul. Tuwima 1,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych Oddział w Radomiu, 26-600 Radom, ul. Czachowskiego 21a
na rzecz Agencji Ochrony Kowalczyk Sp. j., 05-300 Mińsk Mazowiecki, ul.
Tuwima 1, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Agencji Ochrony Kowalczyk Sp. j.,
05-300 Mińsk Mazowiecki, ul. Tuwima 1,
U z a s a d n i e n i e
Wykonawca – Agencja Ochrony „Kowalczyk” Spółka jawna z siedzibą w Mińsku
Mazowieckim - wniósł odwołanie od braku rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego,
którym jest Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Radomiu, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na ochronę osób i
mienia oraz utrzymanie porządku wokół chronionych obiektów Zamawiającego oraz
podległych jednostek organizacyjnych.
W proteście z dnia 5 czerwca 2009 r. wykonawca zarzucił zamawiającemu
1/ bezprawną odmowę zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie,
2/ bezprawne zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp,
3/ bezprawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp.
Stwierdził, że Zamawiający zaskarżonymi czynnościami naruszył wskazane wyżej przepisy
ustawy prawo zamówień publicznych.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący stwierdził, że nie uchylił się od podpisania umowy
na warunkach określonych w ofercie. Wskazał, że jego przedstawiciele zgłosili się dnia 29
maja 2009 r. u Zamawiającego z zamiarem podpisania umowy. Na żądanie Zamawiającego
przedstawili zabezpieczenie należytego wykonania umowy i polisy ubezpieczeniowe oraz
przekazali wykaz pracowników, którymi posłuży się przy wykonywaniu przedmiotu
zamówienia wraz z dotyczącymi ich dokumentami. W wykazie wymieniono 36 osób, w tym
trzy jako dowódcy zmian.
Zamawiający zgłosił jedynie zastrzeżenie dotyczące tego, że wykaz pracowników nie został
przygotowany na odpowiednim druku. Po doręczeniu tego samego dnia wykazu według
wzoru określonego w SIWZ z danymi 36 pracowników, Zamawiający odmówił podpisania
umowy powołując się na niedostarczenie wykazu zgodnego z załącznikiem nr 3 do umowy tj.
zawierającym dane co najmniej 80 osób.
Odwołujący powołał § 4 umowy, zgodnie z którym na wykonawcę został nałożony obowiązek
przygotowania listy osób, spośród osób wskazanych w wykazie stanowiącym załącznik do
SIWZ, a jednocześnie załącznik do umowy, które będą realizowały umowę. Wykonawca,
zgodnie z § 4 ust. 2 umowy, miał wskazać osoby, które będą faktycznie wykonywać umowę,
a Zamawiający miał otrzymać dokumenty dotyczące tylko tych osób. Odwołujący wskazał, że
w ramach zamówienia przewidziano 8 posterunków całodobowych z pracownikami
zatrudnionymi w systemie 24/48 godzin oraz 4 posterunki ośmiogodzinne, a także 3 osoby
jako nadzór, co daje trzydziestu agentów ochrony i trzy osoby nadzoru, łącznie 33 osoby. W
ocenie Odwołującego złożenie dokumentów dotyczących 36 osób czyniło zadość
obowiązkowi umownemu. Tym samym Odwołujący nie zgadza się z Zamawiającym, że
konieczne było dostarczenie dokumentów dot. wszystkich 90 osób umieszczonych na
pierwotnym wykazie załączonym do oferty. Przekazanie dokumentów o osobach, które nie
świadczyłyby pracy w ramach zamówienia, a jedynie były umieszczone na wykazie,
stanowiłoby naruszenie ustawy o ochronie danych osobowych.
Odwołujący wskazał, że na etapie składania oferty Zamawiający miał prawo żądać wykazu
osób potwierdzającego dysponowanie odpowiednim potencjałem osobowym, natomiast na
etapie podpisywania umowy istotne jest wskazanie, którzy konkretnie pracownicy
wykonawcy będą skierowani do pracy u Zamawiającego, a jest oczywiste, że nie będzie ich
dziewięćdziesięciu.
W tak przedstawionym stanie faktycznym Odwołujący stwierdza, że nie uchylał się od
podpisania umowy z nim jako wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Wskazał
przy tym, że za nie dojście do zawarcia kontraktu odpowiada Zamawiający, który
bezpodstawnie zatrzymał wniesione wadium.
Wskazując powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1/ unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2/ zawarcia umowy z Odwołującym na warunkach określonych w ofercie,
3/ zwrotu Odwołującemu wadium w wysokości 38.000 zł.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy wykonanych
czynności w prowadzonym postępowaniu.
Stwierdził, że Odwołujący nie ma interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony
prawnej z uwagi na to, że upłynął termin rozpoczęcia realizacji umowy (1 czerwca 2009 r.),
a specyfikacja nie przewidywała zmiany terminu. Ponadto przetarg został już unieważniony.
Zamawiający podtrzymał stanowisko, że to Odwołujący uchylił się od zawarcia umowy na
warunkach zawartych w ofercie. Stwierdził, że w załączniku do oferty wskazano 90 osób
pracowników ochrony + 6 osób - kierowników zmian, natomiast w wykazie przedstawionym
w dniu 29 maja 2009 r. Odwołujący pierwotnie przedstawił 34 osoby, z których tylko dwie
figurują na wykazie załączonym do oferty, natomiast w wykazie przedstawionym ponownie,
zawierającym 36 osób, zamieszczono tylko siedem osób spośród wskazanych w załączniku
do oferty. Stwierdził, że w wykazie tym osoby wskazane jako dowódcy zmian są
umieszczone również w wykazie 36 pracowników ochrony. Powyższe uznał za niezgodne
ze wzorem wykazu określonym w rozdz. III pkt 2.1.1.j SIWZ. Wymóg wykazania odrębnie
osób pracowników ochrony i kierowników zmian wynikał również ze wzoru stanowiącego
załącznik nr 4 do SIWZ i jednocześnie załącznik nr 3 do umowy.
Zamawiający stwierdził, że unieważnienie postępowania nastąpiło wobec stwierdzenia
niemożności zawarcia umowy na warunkach określonych w specyfikacji i ujętych w złożonej
ofercie. Zawarcie umowy z Odwołującym według obecnie żądanych warunków byłoby
niezgodne z warunkami zawartymi w ofercie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po rozpoznaniu sprawy z udziałem
stron na rozprawie oraz uwzględniając dokumentację postępowania ustalił i zważył, co
następuje.
W toku postępowania dowodowego ustalono, co następuje.
W wyniku oceny złożonych ofert w postępowaniu wybrano jako najkorzystniejszą
ofertę Odwołującego uznając, że spełnia ona wszystkie wymagania ustawy Pzp oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacja o wyborze została przekazana
wykonawcom dnia 30 kwietnia 2009 r.
Postępowanie zostało unieważnione dnia 1 czerwca 2009 r. Powodem unieważnienie był
fakt, że Zamawiający nie miał możliwości zawarcia ważnej umowy przed dniem rozpoczęcia
realizacji zamówienia. Zamawiający wezwał wybranego wykonawcę, który pomimo
wezwania dni dołączył wymaganych dokumentów niezbędnych do podpisania umowy.
Pismem z dnia 1 czerwca 2009 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy stwierdzając, że
mimo wezwania nie dołączył on wymaganych dokumentów niezbędnych do podpisania
umowy. Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 4 ust. 1 załącznika nr 5 do SIWZ (wzór
umowy) Wykonawca zobowiązał się realizować umowę w oparciu o 90 pracowników ochrony
i 6 kierowników zmian – dowódców, wskazanych w załączniku nr 3 do umowy, który stanowi
jednocześnie załącznik nr 4 do SIWZ. Dostarczając przed podpisaniem umowy wymagane
dokumenty (licencje pracownika ochrony fizycznej pierwszego i drugiego stopnia, informacje
o niekaralności pracowników oraz zaświadczenia lekarskie) wykonawca dostarczył nową
listę osób niezgodną z ofertą, która to lista zawierała 36 pracowników ochrony i 3 dowódców
zmian. Natomiast komplet dokumentów został złożony dla 32 pracowników. Mimo
wyznaczenia dodatkowego terminu wykonawca nie dołączył wymaganych dokumentów, co
uniemożliwiło zawarcie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, na warunkach
określonych w ofercie.
Uznając, że wykonawca ten uchylił się od podpisania umowy, Zamawiający wezwał do
podpisania umowy kolejnego wykonawcę, który jednak nie był w stanie dotrzymać terminu
podpisania umowy przed dniem rozpoczęcia terminu realizacji. Postępowanie jako
obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy unieważniono na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Analizując zarzut wadliwego unieważnienia przez Zamawiającego prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej uznaje zarzut za uzasadniony. Wskazana przez Zamawiającego podstawa
prawna unieważnienia tj. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga stwierdzenia zaistnienia
wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W ocenianym postępowaniu nie stwierdzono zaistnienia takiej wady
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Nie można podzielić stanowiska
Zamawiającego, że wadą taką jest niemożność zawarcia umowy na warunkach określonych
w ofercie. Niemożność ta, niezależnie od tego czy jest ona obiektywna, czy wynika z
subiektywnej oceny, nie pozostaje w żadnym związku z czynnościami prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym fakt, że nie doszło do zawarcia umowy
między Zamawiającym a wybranym wykonawcą nie jest następstwem jakiejkolwiek wady
postępowania.
W świetle powyższego Izba ustaliła, że Zamawiający nie miał podstaw unieważnić
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty nie zaszła żadna z przesłanek unieważnienia postępowania
określona w przepisie art. 93 ust. 1, w tym również w pkt 7 tego przepisu. Konsekwencją
dokonanego ustalenia jest rozstrzygnięcie wyroku zawarte w jego sentencji.
Odnosząc się do zarzutu bezprawnej odmowy zawarcia umowy na warunkach
określonych w ofercie i wniosku o nakazanie Zamawiającemu zawarcia umowy z
Odwołującym Izba wskazuje na jednoznaczne brzmienie przepisu art. 191 ust. 5 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Izba nie może nakazać zawarcia umowy. Należy stwierdzić, że
uprawnienia Izby związane z uwzględnieniem odwołania nie mogą dotyczyć czynności
zamawiającego wykraczających poza sferę postępowania o udzielenie zamówienia, ta zaś
kończy się wyborem przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej.
Stwierdzenie zawarte w zdaniu poprzedzającym odnieść należy także do kolejnego zarzutu i
wniosku odwołania tj. żądania nakazania Zamawiającemu zwrotu Odwołującemu wadium
zatrzymanemu na podstawie art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Oceniając ten zarzut Izba stwierdza, że Odwołujący nie miał interesu prawnego w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy we wnoszeniu i popieraniu zarzutu. W świetle powołanego
przepisu skuteczne wniesienie środka ochrony prawnej wymaga spełnienia trzech
przesłanek:
1/ uszczerbku w interesie prawnym, związanym z uzyskaniem danego zamówienia,
2/ naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
3/ związku przyczynowego pomiędzy konkretnym naruszeniem, a powstaniem, bądź
możliwością powstania uszczerbku w interesie prawnym wykonawcy.
Wskazane przesłanki powinny być spełnione na każdym etapie składania środków ochrony
prawnej. Należy zauważyć, że w przypadku czynności zatrzymania wadium nie mamy do
czynienia z czynnością postępowania podejmowaną w bezpośrednim związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego zmierzającym do zawarcia umowy w
wyniku wyboru oferty. Zatrzymanie wadium jest działaniem tylko formalnie związanym z
czynnościami Zamawiającego podejmowanym w toku postępowania, jednak stanowi ono
skutek tych czynności, niezależny od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Nie jest to zatem czynność podjęta w postępowaniu, lecz stanowi, w wypadkach określonych
przepisami, dodatkowy skutek postępowania.
W konsekwencji Izba uznała, że w omawianym zakresie nie została wypełniona
materialnoprawna przesłanka umożliwiająca odniesienie się merytoryczne do podniesionego
zarzutu zatrzymania wadium. Kwestia ta stanowi przedmiot sporu cywilnoprawnego
pomiędzy stronami stosunku cywilnoprawnego tj. gwarantem, beneficjentem i wykonawcą
składającym gwarancję wadialną. Powyższy spór może być – w ocenie Izby – przedmiotem
odrębnego rozpoznania przez właściwy sąd powszechny.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz 1a ustawy
Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić