Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 867/09

WYROK
z dnia 27 lipca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie: Barbara Bettman
Ewa Jankowska
Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez lidera Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-
Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot, 66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Jagiełły 4 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury Zielona Góra, 65-
043 Zielona Góra, ul. Bolesława Chrobrego 7 protestu z dnia 5 czerwca 2009 r. przy
udziale wykonawcy Bautech Polska Sp. z o.o., 62-510 Konin, al. 1-go Maja 13/1011
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:


orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniej-
szej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury Zielona Góra,
65-043 Zielona Góra, ul. Bolesława Chrobrego 7 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez lidera Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Budowlanych GOBUD Tadeusz
Kot, 66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Jagiełły 4;

2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Rejonowy Zarząd
Infrastruktury Zielona Góra, 65-043 Zielona Góra, ul. Bolesława
Chrobrego 7 na rzecz lidera Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót
Instalacyjno-Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot, 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Jagiełły 4, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty _ _ _ _ zł _ _ _ _ gr (słownie: _ _ _ _ złote _ _ _ _
groszy) przez _ _ _ _ na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na
rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz lidera Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Budowlanych GOBUD Tadeusz
Kot, 66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Jagiełły 4.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego na „przebudowę z rozbudową strzelnicy bojowej czołgów i
transporterów opancerzonych w kompleksie 2922 JW 1986 Wędrzyn”. 12.09.2009 r. zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem
2009/S 177-235588.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwanej dalej w
skrócie Pzp.

27.05. 2009 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą
złożył wykonawca konsorcjum, którego liderem jest BAUTECH POLSKA sp. z o.o. w Koninie
oraz o wykluczeniu wykonawcy konsorcjum, którego liderem jest Przedsiębiorstwo Robót
Instalacyjno-Budowlanych „GOBUD” Tadeusz Kot, Gorzów Wielkopolski.

05.06.2009 r. (pismo z 03.06.2009 r.) wykonawca konsorcjum, którego liderem jest
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Budowlanych „GOBUD” Tadeusz Kot, Gorzów
Wielkopolski złożył protest zarzucając naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 7 ust.
1; art. 22 ust. 2; art. 24 ust.1 pkt 10; art. 24 ust. 4; art. 26 ust. 3; art. 29 ust. 1 i 2; art. 44; art.
84 ust. 1; art. 87 ust.1; art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5; art. 91 ust. 1 Pzp.
1. Zamawiający wykluczył protestującego z udziału w postępowaniu i odrzucił jego ofertę
zarzucając, że protestujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający tym
naruszył art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 29
ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
2. Zamawiający nie wykluczył z postępowania wykonawcy konsorcjum firm, których
liderem jest BAUTECH POLSKA sp. z o.o. w Koninie i nie odrzucił jego oferty. Wykonawca
ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, nadto dokonał niedopuszczalnych zamian
w treści oferty po jej otwarciu, co stanowi naruszenie postanowień specyfikacji oraz art. 36
ust. 4, art. 44, art. 84 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 91
ust.1 Pzp.
3. Zamawiający nie wybrał jako najkorzystniejszej oferty, oferty protestującego, czym
zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 Pzp.
Protestujący zażądał od zamawiającego:
1) unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu i odrzuceniu oferty
protestującego;
2) powtórzenia czynności ponownego badania ofert i wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp wykonawcy konsorcjum BAUTECH POLSKA;
3) powtórzenia czynności oceny ofert i wybrania oferty protestującego jako
najkorzystniejszej zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp.
Protestujący kwestionuje trzy rozstrzygnięcia zamawiającego, pierwsze dotyczące
wykluczenia protestującego z postępowania i drugie dotyczące zaniechania wykluczenia z
postępowania przetargowego wykonawcy konsorcjum BAUTECH POLSKA oraz dokonanie
wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Przemawiają za tym następujące
argumenty:
I. W zakresie wykluczenia protestującego z postępowania ze względu na brak wykazania
spełnienia warunku doświadczenia. Protestujący nie zgadza się ze stanowiskiem
zamawiającego, iż ze specyfikacji w granicach wykazania spełnienia warunku doświadczenia
wynika wymóg wykazania wykonania robót budowlanych w pięciu wykazanych zakresach na
kwotę nie mniejszą niż 8.000.000 zł.
Stwierdzenia zamawiającego, iż jakby ze specyfikacji miałaby wynikać w ogóle jakaś
minimalna kwota w odniesieniu do zakresu wskazanych robót, nie znajduje uzasadnienia. W
pkt 1.2.2 ppkt 2 zamawiający stwierdza, iż warunki szczegółowe określone zostały w pkt
1.2.1 ppkt 2 i 3 specyfikacji. Protestujący rozumie, że chodzi o zwykłą pomyłkę
zamawiającego i powinno być zapisane, warunki szczegółowe określone w punkcie 1.2,
który został zatytułowany jako opis warunków udziału w postępowaniu i że chodzi o
podpunkt 2 dotyczący wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym
oraz podpunkt 3 dotyczący znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia.
Następnie zamawiający sformułował dwa odrębne warunki szczegółowe: pierwszy
polegający na przedstawieniu wykazu wykonanych robót budowlanych, wykonanych w
okresie ostatnich pięciu lat, odpowiadających swoim rodzajem robotom wyszczególnionym w
tym punkcie. Oraz zamawiający stawia drugi warunek dotyczący wartości, który brzmi w ten
sposób, że wykonawca ma przedstawić wykaz wykonanych robót budowlanych w okresie
ostatnich 5 lat odpowiadających swoją wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania. Jeżeli zatem
zamawiający określił wymóg co do robót budowlanych w ten sposób, iż co do swego rodzaju
mają one odpowiadać robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, a zatem tylko takie
roboty mogą być przyjęte do ustalenia wymaganej ich łącznej wartości, to jest oczywiste, że
nie można odnosić tego wymogu do żadnego konkretnie gdzieś wymienionego w specyfikacji
zakresu robót. Zamawiający podaje jedynie w nawiasie, że łączna wartość robót
wymienionych w tym punkcie, odpowiadających robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, nie powinna być mniejsza niż 8.000.000 zł brutto.
Odniesieniem do tej kwoty nie jest pięć zakresów robót wyszczególnionych w tym
punkcie, ale roboty budowlane stanowiące przedmiot zamówienia. Zatem protestujący
stwierdza, że nie odnajduje w specyfikacji żadnego postanowienia dotyczącego wymaganej
minimalnej kwoty w odniesieniu do robót z zakresu stawianego w specyfikacji, bowiem
podana kwota dotyczy robót budowlanych w ogóle odpowiadających robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia.
Za takim rozumieniem postanowień specyfikacji sam zamawiający dostarcza
argumentów w uzasadnieniu zawiadomienia o wykluczeniu protestującego, stwierdzając, iż
cyt. „formułując warunki zamawiający nie może tego czynić w oderwaniu od przedmiotu
zamówienia, bowiem ich celem jest weryfikacja zdolności wykonawców do realizacji
konkretnego zadania. […] Podkreślić należy, iż formułując warunek doświadczenia
zamawiający musi mieć na uwadze jego cel, jakim jest wybór wykonawcy posiadającego
umiejętności w realizacji zamówień odpowiadających swoim rodzajem i wartością
przedmiotowi zamówienia, tak bowiem należy rozumieć doświadczenie w danej dziedzinie".
W sposób jednoznaczny zatem zamawiający opowiada się za odnoszeniem warunku do
przedmiotu zamówienia. W tej sytuacji – wobec tak określonego przez zamawiającego
wymogu w specyfikacji – brak jest takiego warunku. Zatem protestujący sporządził w sposób
prawidłowy załącznik nr 6 z podaniem robót odpowiadających swym rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia na wartość przewyższającą kwotę
8.000.000 zł.
II. Zamawiający nie opisał w sposób jasny przedmiotu zamówienia, a w tym wypadku nie
określił wyraźnie wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, co w żaden sposób nie może obciążać wykonawcy i działać na jego szkodę. śadnym
argumentem dla zamawiającego nie są odpowiedzi na pytania wykonawców udzielone przez
zamawiającego, a wręcz odwrotnie. W mającym odniesienie do tej kwestii pytaniu 14 z
pisma zamawiającego z dnia 02.02.2009 r. jest odpowiedź pozytywna na pytanie dotyczące
łącznej wartości wykonanych robót na kwotę 8.000.000 zł. Wyszczególnienie dotyczy robót
wymienionych przez zamawiającego, jednak pytający podał kwoty w przedziale 7.000.000 -
8.000.000 zł. Gdyby odpowiedź zamawiającego była taka, że udokumentowanie winno
dotyczyć co najmniej kwoty 8.000.000 zł to wtedy nie budziłoby to wątpliwości, jednak
zamawiający zdecydowanie i jednoznacznie odpowiedział „tak” dla kwoty 7.000.000 zł, to
zachodzi pytanie z jakich robót ma być wzięty ten jeszcze jeden wymagany milion złotych,
jeżeli nie spośród wymaganych, a to znaczy, że z innych robót odpowiadających robotom
stanowiącym przedmiot zamówienia. Protestujący stwierdził, że zamawiający miałby rację
tylko wtedy, gdyby stwierdził w odpowiedzi na to pytanie w taki sposób „tak, ale tylko wtedy,
gdy wartość łączna wykonanych robót wynosi co najmniej 8.000.000 zł”. Co oznacza, że z
odpowiedzi zamawiający wykluczyłby jakąkolwiek kwotę niższą, czyli także tę podaną w
pytaniu kwotę 7.000.000 zł. Oznacza to, że odpowiedź ta jest zaprzeczeniem stanowiska
zamawiającego zajętego w pismach kierowanych do protestującego oraz w uzasadnieniu
zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania protestującego.
III. Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców,
przedstawiając swoje stanowisko co do tego, że wykonawcy mają się legitymować
wykonaniem trzech z pięciu wskazanych zakresów robót, a nadto kwotą 8.000.000 zł
przerobu za te roboty.
Wynika to z tego, że zamawiający w sposób precyzyjny określił minimalne zakresy robót
w konkretnych jednostkach i ilościach obmiarowych. Warunek ten jest jednoznaczny i
czytelny pod każdym względem dla każdego wykonawcy. Natomiast nakładanie na to
jeszcze wartości 8.000.000 zł powoduje, że takie same roboty co do ilości i rodzaju
wykonane w różnych warunkach i różnych regionach przybierają zupełnie inne wartości.
Zatem jeżeli wykonawcy legitymują się taką samą minimalną ilością robót, ale różną ich
wartością oczywistym staje się nieuzasadniona nierówność w traktowaniu wykonawców
skutkująca oceną spełnienia warunków przez poszczególnych wykonawców. Protestujący
stwierdza, że zamysłem zamawiającego zapewne od początku nie było doprowadzenie do
nierównego traktowania wykonawców. Kwestia ta pojawiła się w trakcie postępowania po
złożeniu ofert.
IV. Protestujący kwestionuje w całej rozciągłości zastosowaną procedurę przez
zamawiającego w odniesieniu do zwracania się przez zamawiającego do protestującego
wykonawcy, co do wyjaśnienia treści oferty, bowiem w ocenie protestującego jest ona
niezgodna z przepisami Prawa zamówień publicznych.
Rzecz sprowadza się do korespondencji między zamawiającym a protestującym.
Składając wyjaśnienie stosownie do pisma zamawiającego z dnia 22.05.2009 r. w
odniesieniu do złożonego przez protestującego dokumentu „Wykazu robót budowlanych”,
protestujący stwierdził, że pismo zamawiającego jest w istocie powieleniem pisma z dnia
14.05.2009 r. Różnica zasadnicza polega na tym, iż w piśmie z dnia 14.05.2009 r.
przywołana jest podstawa prawna wezwania do złożenia wyjaśnień z art. 87 ust. 1 Pzp,
natomiast w piśmie z 22.05.2009 r. pojawiła się inna podstawa prawna w postaci art. 26 ust.
4 Pzp.
Dla protestującego było oczywiste, iż zamawiający po uzyskaniu odpowiedzi z dnia
18.05.2009 r. rozważał wykluczenie protestującego z postępowania, ze względu na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Analiza ta doprowadziła zamawiającego do
stwierdzenia kwestii prawnej, iż art. 87 ust. 1 Pzp nie może stanowić podstawy do żądania
wyjaśnienia treści innych dokumentów niż sama treść oferty. Dotyczy to też dokumentów
składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które nie są
treścią oferty.
Zamawiający oceniając swe szanse na utrzymanie w postępowaniu odwoławczym swej
decyzji dotyczącej wykluczenia wykonawcy zdał sobie sprawę z tego, że taka jego decyzja
nie utrzyma się w przypadku, jeżeli będzie oparta na wyjaśnieniach złożonych przez
wykonawcę w odpowiedzi na żądanie zamawiającego oparte na niewłaściwej podstawie
prawnej bowiem czynność wykluczenia wykonawcy nie poprzedzona wezwaniem o
wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie jest skuteczna i w postępowaniu odwoławczym
nastąpiłoby jej uchylenie. Wobec tego zamawiający pisząc drugie pismo datowane na
22.05.2009 r. sformułował je w taki sposób, jakby nie było pisma wykonawcy stanowiącego
wyjaśnienie udzielone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zawarte w piśmie z dnia
14.05.2009 r. Działając w ten sposób, zamawiający stara się naprawić swój błąd co do
dokonanych czynności, uważając że w ten sposób dokona sanacji poprzedniej czynności
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, bądź w jakiś sposób je zastąpi, przez to, że
zmusi wykonawcę do ponownego oświadczenia się w odniesieniu do ponownego wezwania.
Wobec powyższego protestujący stwierdził, iż uważa za w pełni wiążące wezwanie
zamawiającego z dnia 14.05.2009 r. bowiem protestujący złożył ważne oświadczenie woli,
którego cofnąć nie może, także w pełni wiążące dla zamawiającego i dla protestującego jest
złożone przez protestującego wyjaśnienie z dnia 18.05.2005 r. Przepis dotyczący żądania
uzupełnienia dokumentu, czy złożenia wyjaśnień przez wykonawcę pozwala zamawiającemu
wyłącznie na jednokrotne w danej kwestii wezwanie wykonawcy do jednokrotnego złożenia
dokumentu czy złożenia oświadczenia w jednokrotnie wyznaczonym terminie. Nie jest zatem
dopuszczalne czynienie tego po raz wtóry czy po wielokroć. Natomiast sposób sformu-
łowania tego pisma wywołuje po stronie protestującego przekonanie, jakby zamawiający
oczekiwał potwierdzenia tego, co jak pisze odnalazł w ofercie protestującego, z oczywistym
w takim przypadku dla protestującego skutkiem co do uczestniczenia protestującego w
dalszym toku postępowania przetargowego. Jednak zamawiający czyni to tak, jakby
pierwszego jego pisma nie było i nie było złożenia przez wykonawcę wyjaśnienia. Taka
procedura nie może być zaaprobowana ze względu naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych oraz z uwagi na
jednoznaczność orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w tym przedmiocie.
V. W praktyce wykształciła się powszechna akceptację co do prawa zamawiającego do
określania warunków udziału w postępowaniu. Z drugiej strony wymagania zamawiającego
mają być adekwatne do przedmiotu zamówienia. W rozpoznawanej sprawie wymagania tak
jak je ostatecznie sformułował zamawiający – według swego punktu widzenia, z którym
protestujący się nie zgadza – protestujący nie uznaje za adekwatne do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający z pięciu wskazanych rodzajów robót ustanawia wymóg dotyczący
wykonania trzech robót ziemnych w znacznym rozmiarze, wykonania dróg i placów oraz
układania kabli energetycznych. Stoi to w rażącej dysproporcji do wszystkich zakresów
robót, które są do wykonania w tym zadaniu inwestycyjnym. Zostały zupełnie pominięte
roboty budowlane kubaturowe czy roboty sanitarne. Zatem została zastosowana preferencja
przez zamawiającego dla wykonawców, którzy wykonywali duże roboty inne niż kubaturowe
w sumie bez żadnego uzasadnienia, na niekorzyść tych wykonawców, którzy maja większe
doświadczenie w robotach kubaturowych. Takie działanie zamawiającego naruszyło zasadę
równego traktowania wykonawców.
VI. W odniesieniu do kwestii niewykluczenia wykonawcy BAUTECH POLSKA z
postępowania stwierdzić należy co następuje. Oferta konsorcjum, którego ta spółka jest
liderem zawierała oświadczenie, że wykonawca wykona przedmiot zamówienia siłami
własnymi. Wykonawca nie wskazał stosowanie do żądania zamawiającego żadnego
podwykonawcy w jakimkolwiek zakresie.
W takiej sytuacji dla zamawiającego było zupełnie jasne, iż wykonawca ten nie jest w
stanie wykonać przedmiotu zamówienia, ze względu na, to, iż nie jest w stanie sam dokonać
oczyszczenia placu budowy z niewybuchów oraz samemu dysponować systemem
sterowania procesem strzelań Agat-Szmaragd wymaganym przez zamawiającego, tak aby
go dostarczyć, a potem go tam samemu zainstalować, a następnie jeszcze wykorzystać
system aktualnie istniejący. Zamawiający sformułował wymagania w pkt 4 specyfikacji. W
odniesieniu do oczyszczenia placu budowy z niewybuchów. „Wykonawca nie musi posiadać
uprawnień w zakresie wykonywania działalności polegającej na >>oczyszczaniu<< terenu
budowy z niewybuchów, natomiast może tę czynność podzlecić uprawnionemu
podwykonawcy. Nadzór osób z uprawnieniami saperskimi będzie zapewniał wykonawca.”.
Zamawiającym jest wojsko czyli instytucja nader wyspecjalizowana, mająca doskonałą
wiedzę co do przedmiotu zamówienia, musi zdawać sobie sprawę z tego, że ten wykonawca
który zapewne nie ma pojęcia o niewybuchach, bez udziału specjalistycznego
podwykonawcy nie jest w stanie tego zakresu prac wykonać. Natomiast wykonawca sam
siebie takiej możliwości wykonania pozbawił oświadczając, że podwykonawców żadnych
angażować nie będzie.
Natomiast w odniesieniu do systemu sterowań procesem strzelań, zmawiający
sformułował wymogi w punkcie 5.5.1 podpunkt 30 „dostawa i montaż urządzeń
sygnalizacyjnych i sterowania systemu, wpięcie dostarczonego systemu do istniejącego
systemu sterowania z możliwym wykorzystaniem istniejących urządzeń sterowniczych” oraz
podpunkt 32 „rozruch strzelnicy z uwzględnieniem wszystkich robót i urządzeń wykonanych i
istniejących w szczególności z uwzględnieniem rozruchu systemu i szkolenia obsługi
sterowania strzelnicą”. Należy stwierdzić, iż trzeba być specjalistą by wiedzieć o co tu
chodzi. Może zatem wykonawca z niewiedzy stwierdził, że wykona to siłami własnymi nie
zdając sobie sprawy na czym rzecz cała polega. Dlatego podpisał oświadczenie o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu wymienionych w art. 22 ust. 1 Pzp. Natomiast nie jest to
zgodne z prawdą, zatem oferent złożył nieprawdziwe oświadczenie, bowiem zgodnie z
wymogiem art. 22 ust. 1 pkt 2 winien on legitymować się wiedzą i doświadczeniem oraz
dysponować potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zatem
wykonawca winien mieć licencje na wykonywanie prac saperskich i być wytwórcą i dostawcą
systemu sterowania procesem strzelań Agat-Szmaragd.
Problem w tym, że jest tylko jeden wykonawca w Polsce takiego systemu – firma
Optimum sp.j. z Warszawy. Fakt takiego braku po stronie tego wykonawcy, że on sam tym
nie dysponuje, był dla zamawiającego znany od samego początku od momentu otwarcia
ofert i zapoznania się z ich treścią. Jako fakt dokładnie i niewątpliwie znany zamawiającemu
z urzędu nie podlegał on żadnemu dowodzeniu ani sprawdzeniu.
Wobec powyższego zamawiający stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp musiał
wykluczyć tego wykonawcę z udziału w postępowaniu na podstawie punktu 5.3.1.3 i nie ma
w tym względzie żadnego wyboru skoro sam w pkt 1.2.2 specyfikacji obligatoryjnie wymagał
od wykonawcy posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a nadto
zamawiający ustanowił wymóg w pkt 1.2.2, iż w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, każdy z wykonawców musi złożyć wraz z ofertą oświadczenie o spełnieniu
warunków w trybie art. 22 ust. 1 Pzp – zał. nr 5. Jest oczywiste, że ten wykonawca nie jest w
stanie wykonać tego zamówienia siłami własnymi, nie dysponuje ani wiedzą, ani
potencjałem, ani osobami, aby być zdolnym do wykonania przedmiotu zamówienia.
Natomiast zamawiający nie może dowolnie ustalać reguł postępowania nawet w imię tego,
że chce otrzymać ofertę najniższą cenowo, aby jak najmniej zapłacić za wykonanie
przedmiotu zamówienia.
Nawiasem należy stwierdzić, iż zamawiający w punkcie 1.2.2 gdzie wyszczególnione są
załączniki podał je niewłaściwie bowiem zał. nr 4 to nie informacje ogólne o wykonawcy, ale
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, zał. nr 5 to nie oświadczenie
o spełnieniu warunków, ale potwierdzenie udziału w wizji lokalnej, a załącznika nr 6, który
miałby być potwierdzeniem dokonania wizji lokalnej w ogóle w specyfikacji nie ma. Dowodzi
to małej ogólnej poprawności i precyzji w sporządzaniu tego dokumentu.
VII. Zamawiający pismem z dnia 14.05.2009 r. wzywa wykonawcę BAUTECH POLSKA
na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia treści oferty. Zakres wyjaśnienia dotyczy
oczyszczania terenu z niewybuchów i niewypałów oraz zamontowania systemu sterowania
procesem strzelań, zatem dokładnie dotyczy tego, czego wykonawca ten nie jest w stanie
sam wykonać, o czym wie zamawiający. Zamawiający umożliwia wykonawcy wyjście z tej
sytuacji, umożliwiając wykonawcy faktyczne dokonanie zmiany w ofercie, do czego sam
wykonawca się przyznaje, gdyż pomimo tego, że zamawiający żąda od niego wyjaśnień, to
wykonawca w odpowiedzi pisze, że składa dokumenty celem uzupełnienia oferty czyli
faktycznie jej zmiany.
Zamawiający zatem postępuje wbrew temu co określił dla siebie jako sposób
postępowania w tym przetargu, bowiem w punktach 5.2.1.3 i 5.3.1.2 (str. 17) specyfikacji
zamieścił dwa podobnie brzmiące postanowienia dotyczące niedopuszczalności zmiany
treści oferty.
Protestujący dodaje, iż pytanie ze strony zamawiającego było niedopuszczalne w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem dotyczyło w istocie nie treści oferty, ale treści załączników do
oferty. Nadto nie jest dopuszczalne w trybie tego przepisu dokonywanie uzupełnień
złożonych dokumentów o zupełnie nowe dokumenty, bowiem tak należy traktować
dokumenty o zupełnie innej treści.
Ponadto zadane pytanie przez zamawiającego dotyczyło w istocie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 1.2.2 specyfikacji. Zatem nie mogło być zadane w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp, ale musiałoby być zadane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. O czym
doskonale wie zamawiający skoro w drugiej części swego pisma wzywa tego wykonawcę
właśnie w trybie tego przepisu do przedstawienia dokumentów w prowadzonym
postępowaniu, których nie dołączono do oferty, a które dotyczą uprawnień osób, które mają
kierować robotami budowlanymi. Jest to faworyzowanie jednego z wykonawców, co stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji – art. 7 ust. 1
Pzp.
VIII. Protestujący wskazuje, iż dane ekonomiczne, które przedstawił wykonawca
BAUTECH POLSKA nie spełniają warunku, aby dawać gwarancję wykonania zamówienia.
Zarówno wartości kapitałów jak i wielkości obrotów nie wskazują na to.
IX. Wykonawca BAUTECH POLSKA nie spełnił wymaganego warunku postawionego
przez zamawiającego w zakresie legitymowania się wartością wykonanych robót w
wysokości co najmniej 8.000.000 zł ze względu na przedstawienie robót będących w toku
wykonywania i które nie zostały zakończone, a dotyczą wykonania przebudowy wiaduktu
PKP w miejscowości Strzelin na kwotę 2.161.000 zł.
Wobec tego wartość robót wynikających z referencji, które należy uznać za prawidłowo
przedstawione przez tego wykonawcę dotyczy wartości poniżej wymaganych 8.000.000 zł
dla robót budowlanych.
X. Oferta wykonawcy BAUTECH POLSKA zawiera rażąco niską cenę.
Wykonawca BAUTECH POLSKA w odpowiedzi z dnia 19.05.2009 r. na wezwanie
zamawiającego stwierdza, że przyjął do kalkulacji stawkę za 1 roboczogodzinę w wysokości
8,00 zł. Natomiast stawka ta nie pozwala na to, żeby jakikolwiek pracownik wykonawcy
BAUTECH POLSKA lub innej wchodzącej w skład konsorcjum był w stanie otrzymać płacę
minimalną. Stawka ta musi zawierać w sobie obligatoryjne obciążenie ZUS-em, czego przy
takiej stawce wykonawca BAUTECH POLSKA nie jest w stanie nigdy uzyskać.
XI. Oferta przetargowa złożona przez wykonawcę BAUTECH POLSKA nie została
sporządzona zgodnie z wymaganiami specyfikacji. Załączone do oferty formularze nie
zostały właściwie podpisane przez osobę upoważnioną do podpisania oferty. Ponadto
załączone do oferty formularze powołujące się na „Wykonawcę” w miejscu „nazwa i adres
wykonawcy” nie zawierają zgodnie z postanowieniami specyfikacji (pkt 1.2.3. ppkt 1d) składu
całego konsorcjum lecz tylko dane lidera konsorcjum.
12.06.2009 r. wykonawca BAUTECH POLSKA przystąpił do postępowania wszczętego
na skutek wniesienia protestu.
15.06.2009 r. wykonawca SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie przystąpił do
postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu.

15.06.2009 r. zamawiający oddalił protest.
Bezpodstawny jest zarzut protestującego dotyczący braku określenia warunku w
specyfikacji łącznej kwoty wartości zrealizowanych robót (doświadczenie wykonawcy), jakim
należało się wykazać w celu potwierdzenia ww. warunku. Protestujący został wykluczony z
przedmiotowego postępowania w związku z brakiem wykazania odpowiednich
doświadczeniem. Pomimo wezwania do uzupełnienia wymaganych dokumentów i wyjaśnień
dotyczących dokumentów i oświadczeń złożonych do oferty, protestujący nie potwierdził
posiadania wymaganego doświadczenia.
Niezrozumiały jest dla zamawiającego zarzut nr II dotyczący odpowiedzi na pytania
wykonawców w trakcie trwania postępowania. Zamawiający odpowiedzią w dnia 02.02.2009
r. nie zmienił warunku udziału w postępowaniu, co sugeruje protestujący.
Zatem nieprawdziwą jest przywołana przez protestującego odpowiedź, jakoby
zamawiający podał kwoty w przedziale 7.000.000-8.000.000 zł.
Protestujący jest niezdecydowany w swoim poglądzie (protest str. 2 i 3, pkt I
uzasadnienia), ponieważ stwierdza w przywołanym akapicie, że zamawiający cyt. „W sposób
jednoznaczny, zatem zamawiający opowiada się za odnoszeniem warunku do przedmiotu
zamówienia”, a następie stwierdza, że nie odnajduje w specyfikacji warunku dotyczącego
łącznej kwoty co najmniej 8.000.000 zł.
Brak podstaw do twierdzenia protestującego, jakoby nie mógł odnaleźć w specyfikacji
żądanego postanowienia dotyczącego wymaganej minimalnej kwoty w odniesieniu do robót
z zakresu stawianego w specyfikacji. Szczegółowo opisany warunek znajduje się na str. 4
specyfikacji oraz w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej i na stronie internetowej zamawiającego.
Ponadto należy podkreślić, że zamawiający w toku prowadzonego postępowania
przetargowego kilkakrotnie udzielał odpowiedzi wykonawcom (zgodnie z art. 38 Pzp)
dotyczącej warunku związanego z doświadczeniem wykonawców. W wyniku odpowiedzi,
protestujący złożył protest, w którym przywołał pełne brzmienie stawianego przez
zamawiającego warunku dotyczącego doświadczenia „(…) łączna wartość robót (…) nie
mniejsza niż 8.000.000 zł brutto (…)”.
Protestujący odnalazł w specyfikacji zakres robót oraz łączną kwotę robót budowlanych
w stawianym warunku, w wyniku którego złożył protest. Zamawiający oddalił protest w
całości, a wykonawca złożył odwołanie, do którego nie wniósł wpisu i Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych zwrócił przedmiotowe odwołanie.
Najeży zauważyć, iż warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu byty równe dla
wszystkich uczestników postępowania i spośród dziesięciu złożonych ofert dziewięciu
wykonawców postanowienie rozdziału II ust. 1.2.2 pkt 2 „Warunki szczegółowe (…)”
zrozumiało jednakowo i spełniło opisany warunek udziału w postępowaniu.
Zarzut nr III i V zamawiający uznaje za bezzasadny. Zamawiający ma obowiązek określić
warunki w postępowaniu w sposób właściwy dla przedmiotu zamówienia, tak by mógł
zapewnić sobie odpowiedni efekt w postaci realizacji zamówienia. Zamawiający może
wskazać konkretne wymogi, które winien spełnić wykonawca przez np. wykazanie
odpowiedniego doświadczenia zawodowego i odpowiedniej wiedzy. W przeciwnym razie,
gdyby specyfikacja nie wymieniała rodzaju wymogów dla wykonawców, to każdy z nich w
sposób dowolny mógłby wykazywać spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
Pzp.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy m.in. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie. Prawem, a zarazem
obowiązkiem zamawiającego jest takie opisanie (skonkretyzowanie) warunku, by możliwa
była rzetelna weryfikacja jego spełniania przez wykonawców. Sposób skonkretyzowania
warunku przez zamawiającego musi być adekwatny do stopnia złożoności i technicznego
zaawansowania przedmiotu zamówienia. Z dyspozycji art. 22 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
10 Pzp wynika, że zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne jest zobowiązany
do określenia w sposób możliwie szczegółowy, warunków udziału wykonawców i oceny
spełnienia tych warunków. Precyzyjne określenie warunków ma na celu zarówno ochronę
interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu, z uwagi
na bezwzględny obowiązek wyeliminowania z postępowania tych wykonawców, którzy nie
spełniają warunków udziału (art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp), jak również zabezpiecza dobrze
pojęty interes zamawiającego w sprawnym przeprowadzeniu postępowania, którego celem
jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja. Dlatego warunki udziału w postępowaniu (w
szczególności w zakresie doświadczenia wykonawców) muszą korelować z przedmiotem
zamówienia. W rzeczywistości zamawiający może określić warunki udziału w postępowaniu
posługując się różnymi określeniami, o ile jest to niezbędne do jasnego, precyzyjnego
określenia warunku. Zamawiający nie musi zatem ograniczać się do zacytowania
konkretnego przepisu ustawy, czy rozporządzenia. np. § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155). Może zatem
doprecyzować, co rozumie przez „roboty odpowiadające swoim rodzajem robotom
stanowiącym przedmiot zamówienia”. Zamawiający tak uczynił.
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nakłada na
zamawiającego szereg obowiązków. I tak, art. 26 ust. 3 Pzp nakłada obowiązek na
zamawiającego wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
natomiast art. 87 ust. 1 Pzp dozwala do wezwania do złożenia jedynie pisemnych wyjaśnień
złożonej oferty.
Pozostawiając wykonawcom swobodę, co do sposobu potwierdzenia spełniania
minimalnych warunków opisanych w specyfikacji, zamawiający powinien liczyć się z
koniecznością wyjaśnienia ewentualnych niejasności w treści składanych ofert i nie może
obciążać wykonawców negatywnymi skutkami otwartego sposobu opisania parametrów
technicznych. Zamawiający nie ma podstawy prawnej do kwestionowania, ewentualnie
weryfikacji, składanych przez wykonawców oświadczeń i innych dokumentów, nie ma też
obowiązku zwracania się o wyjaśnianie treści dokumentów w przypadku, kiedy ich treść nie
budzi wątpliwości.
Ratio legis art. 26 ust. 3 Pzp przemawia za dopuszczeniem możliwości uzupełnienia
dokumentów przez składanie dokumentów o innej niż pierwotnie treści. Obowiązkiem
zamawiającego jest wezwanie wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Nie wezwanie wykonawcy, który złożył dokumenty świadczące o braku spełnienia warunku
do ich uzupełnienia mogłoby doprowadzić do nierównego traktowania wykonawców
biorących udział w danym postępowaniu.
Ponadto zamawiający określił cenę ofertową jako cenę ryczałtową i zastrzegł, że w cenie
ofertowej wykonawcy muszą uwzględnić koszt oczyszczania placu budowy z niewybuchów
pod nadzorem osób z uprawnieniami saperskimi.
Również zarzut nr VI i VII dotyczący podwykonawstwa w ofercie wykonawcy BAUTECH
POLSKA jest nietrafny. Brak jest podstaw do zakwestionowania oferty pod kątem
występowania w niej podwykonawców, a tym samym jako sprzecznej z postanowieniami
specyfikacji, w sytuacji gdy wykonawca nie zgłosił w swojej ofercie podwykonawców, a
jedynie oświadczył, że przy wykonywaniu zadania będzie korzystał z usług osób, które
prowadzą działalność gospodarczą, niektóre jako osoby fizyczne, a niektóre w formie spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością. Wymaganie od zamawiającego, aby zakazał składania
ofert, w których wykonawca oświadczy, iż będzie się posługiwać osobami, które prowadzą
działalność gospodarczą stanowi naruszenie podstawowych zasad gospodarki rynkowej jak
również zasady wolności działalności gospodarczej. Faktu prowadzenia działalności
gospodarczej przez te osoby nie można wiązać z zakazem podwykonawstwa.
Bezpodstawny jest zarzut dotyczący braku stosownych uprawnień do wykonywania prac
polegających na „oczyszczaniu terenu budowy z niewybuchów” przez lidera konsorcjum
BAUTECH POLSKA. Zamawiający określił przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Warunki
specyfikacji w przedmiotowym zakresie zostały określone na tyle precyzyjnie oraz
jednoznacznie, że nie budziły wątpliwości na żadnym etapie prowadzonego postępowania.
Zamawiający zaznaczył, iż wykonawca nie musi posiadać uprawnień w zakresie
wykonywania działalności polegającej na oczyszczaniu terenu budowy z niewybuchów,
natomiast może te czynność podzlecić uprawnionemu podwykonawcy. Nadzór osób z
uprawnieniami saperskimi będzie zapewniał wykonawca. Tym samym zamawiający nie
narzucił zatrudnienia podwykonawców do tej czynności, jak również nie wymagał dołączenia
do oferty uprawnień osób wykonujących te prace.
Zamawiający, chcąc chronić swoje interesy, zgodnie z postanowieniem art. 36 ust. 4 Pzp,
może żądać wskazania w ofercie tej części zamówienia, której realizacja będzie powierzona
podwykonawcom.
W odniesieniu do zarzutu nr VII dotyczącego sytuacji ekonomicznej lidera konsorcjum
firmy BAUTECH POLSKA zamawiający uznaje go za bezpodstawny.
Lider konsorcjum BAUTECH POLSKA spełnia wymogi określone przez zamawiającego,
tak więc wskazanie protestującego, iż dane ekonomiczne, które przedstawił lider konsorcjum
BAUTECH POLSKA nie spełniają wymogu takiego, żeby dawało gwarancje wykonania
przedmiotowego zamówienia jest odbiegające od stanu faktycznego.
W odniesieniu do zarzutu nr IX dotyczącego potwierdzenia wykonania robót
odpowiadających specyfikacji oraz wymogom rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Zdaniem zamawiającego treść specyfikacji oraz § 1 ust. 2 pkt 1 przytaczanego
rozporządzenia uprawnia zamawiającego do uznania robót budowlanych za wykonane gdy
zostały zakończone przed upływem pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania bez
względu na datę ich rozpoczęcia. Ponieważ z przystąpienia do protestu i wyjaśnień
wykonawcy BAUTECH POLSKA jednoznacznie wynika, iż roboty odpowiadające
przedmiotowi zamówienia zostały wykonane przed dniem wszczęcia postępowania tj.
zakończone do 30.08.2008 r.
Referencje z których explicite wynika, że wykonawca zrealizował określony zakres prac,
bez wątpliwości potwierdza uzyskanie przez niego w tym zakresie doświadczenia, Dla oceny
posiadania wymaganego doświadczenia istotnym jest bowiem wykonanie odpowiednich
prac, a nie to kto był stroną umowy z zamawiającym.
Doświadczenie wykonawców oceniane jest łącznie na podstawie doświadczenia
członków konsorcjum. Wynika to z istoty i celu przepisu, który umożliwia podmiotom, które
nie są w stanie samodzielnie spełniać warunków podmiotowych udziału w postępowaniu,
skorzystać z możliwości złożenia wspólnej oferty z jednoczesnym legitymowaniem się
wiedzą, doświadczeniem oraz dysponowaniem wymaganym potencjałem technicznym i
osobowym ocenianym łącznie.
Ponadto w związku z bardzo długą procedurą przetargową (postępowanie wszczęto
12.09.2008 r. a otwarcie ofert nastąpiło 06.04.2009 r. czyli prawie 7 miesięcy po wszczęciu
postępowania) niezrozumiałe dla zamawiającego jest aby nie mógł on uznać ww. robót za
wykonane zgodnie z przepisami.
Bezzasadny jest zarzut nr X dotyczący zaniechania odrzucenia oferty ze względu na
rażąco niską cenę. Należy zauważyć, iż zgodnie z opinią UZP (opinie prawne
WWW.uzp.gov.pl) za ofertę z rażąco niska ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną. Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, punktem odniesienia dla
kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot
zamówienia. Takim odniesieniem będzie wartość przedmiotu zamówienia powiększona o
podatek od towarów i usług – VAT (ma to charakter pomocniczy).
Wyznacznikiem rażąco niskiej ceny nie może być wyłącznie wartość zamówienia z VAT
(por. wyrok ZA sygn. akt. UZP/ZO/0-210/07) określona przez zamawiającego, ponieważ nie
zawsze odnosi się do rzeczywistej ceny przedmiotu zamówienia. Przyjmuje się, że za ofertę
z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych (konkurencyjnych) podobnych zamówień wskazującą na
realizację zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usług, dostaw lub robót budowlanych.
Na podstawie znanych orzeczeń można przyjąć, że punktem odniesienia do kwalifikacji
ceny, jako rażąco niskiej mogą być w szczególności:
1) wartość zamówienia ustalona należycie przez zamawiającego i powiększona o VAT;
2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców;
3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.
W sytuacji uzasadnionych wątpliwości, co do rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zamawiający jest zobligowany do zwrócenia się z prośbą o
wyjaśnienia. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił się do wykonawcy
BAUTECH Polska o wyjaśnienie złożonej oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający nie miał podstawy prawnej do odrzucenia oferty jako rażąco niskiej.
Okoliczność, że ceny zaproponowane w ofercie przez wykonawcę są niższe od
szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego nie świadczy o rażąco
niskiej cenie oferty. Cena niższa niż wartość szacunkowa zamówienia może wyłącznie
skutkować wszczęciem przez zamawiającego postępowania w trybie art. 90 Pzp, nie stanowi
natomiast przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przepisy
ustawy nie definiują pojęcia „rażąco niska cena”. Słownik Języka Polskiego PWN opisuje
przymiotnik „rażący” jako dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy.
bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty,
bezsporny sposób zaniżoną. Tę zaniżoną cenę odnosić należy do przedmiotu zamówienia i
ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia wartości. Samo porównanie wartości przedmiotu
zamówienia oraz ceny zawartej w ofercie wykonawcy, która znacznie od niego odbiega, nie
uprawnia jeszcze do odrzucenia oferty. Przepis art. 90 Pzp ustala procedurę postępowania
mającą na celu ustalenie, czy zaproponowana cena jest rażąco niska. Przepis nakazuje
zamawiającemu zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie dotyczące powodów
zaproponowania niskiej ceny. Na podstawie wyjaśnień zamawiający ocenia czy
zaproponowana cena rzeczywiście jest ceną zaniżoną. Wyczerpanie trybu ustalonego w
przepisie art. 90 Pzp jest dla zamawiającego obligatoryjne przed podjęciem decyzji o
odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający dokonując oceny złożonych
wyjaśnień wykonawcy, kieruje się czynnikami obiektywnymi, które mogą mieć wpływ na
wysokość zaproponowanej przez danego wykonawcę ceny.
Zarzut nr Xl jest również nietrafiony. Sprzeczność oferty z treścią specyfikacji, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zachodzi wyłącznie w odniesieniu do jej treści, a nie formy.
Nieprawidłowości co do formy oferty mogą być rozpoznawane jedynie w kategoriach
uchybień porządkowych, pozostających bez wpływu na osiągnięcie właściwego celu
postępowania. Uchybienia dotyczące formy oferty nie mogą stanowić podstaw do jej
odrzucenia. Za nieistotne i nie skutkujące koniecznością odrzucenia oferty należy uznać
uchybienia polegające na braku np.: numeracji stron czy załączników, braku pieczęci, braku
sformułowania „za zgodność z oryginałem”, czy barku stwierdzenia „potwierdzam” na
dokumencie.

26.06.2009 r. wykonawca GOBUD Tadeusz Kot, Gorzów Wielkopolski złożył odwołanie.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i podkreślił, że należy powołać biegłego w sprawie rażąco
niskiej ceny oraz sytuacji finansowej wybranego wykonawcy (X i XI).

30.06.2009 r. wykonawca BAUTECH POLSKA przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.

17.07. 2009 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
1. Kwestionowane warunki i sposoby ich oceny zostały zawarte na str. 4 specyfikacji.
Zamawiający nie zmieniał warunku wykazania się robotą o wartości minimum 8.000.000 zł
podczas całego postępowania.
2. Art. 26 ust. 3 Pzp, zdaniem zamawiającego i odwołującego, można zastosować jeden
raz do jednego zagadnienia (dokumentu), ale art. 26 ust. 4 Pzp nie jest, zdaniem
zamawiającego, tak obwarowany. Dlatego zamawiający może żądać wyjaśnień wielokrotnie.
3. Zarzuty do wcześniejszych postępowań nie powinny być przytaczane.
4. Zamawiający uszczegółowił warunek, co zostało opublikowane w Dz. Urz. UE dnia
20.12.2008 r. pod nrem S 248-329851.
5. Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku, ponieważ łączna wartość wykazanych
robót nie mogła być mniejsza niż 8.000.000 zł.
6. Warunek 8.000.000 zł to tylko około 1/3 wartości zamówienia.
7. Zamawiający miał prawo uznać nowe dokumenty wykonawcy, złożone po terminie
składania ofert w wyniku wezwania przez zamawiającego, art. 26 ust. 3 Pzp.
8. Wybrany wykonawca nie zadeklarował wykonania części zamówienia, a jedynie
oświadczył, że będzie korzystać z usług osób fizycznych lub prawnych.
9. Zamawiający nie ma prawa ani obowiązku wyjaśniać treści dokumentów, gdy nie
budzą one wątpliwości.
10. Zamawiający nie wymagał od wykonawców posiadania kwestionowanych uprawnień
„oczyszczania terenu budowy z niewybuchów…”.
11. Referencje od różnych podmiotów są równoważne.
12. Konsorcjum z istoty może potwierdzać doświadczenie poszczególnych
konsorcjantów, bo ponoszą oni solidarną odpowiedzialność.
13. Zamawiający może wyznaczyć termin, po upływie terminu składania ofert, na
potwierdzenie spełnienia warunków.
14. Odnośnie rażąco niskiej ceny, zamawiający przytoczył argumentację ze strony
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych oraz Słownika PWN.
15. W cenie ryczałtowej, zamawiający nie ma prawa narzucania sposobu obliczania ceny
ofertowej. Bezzasadne jest wnoszenie o powołanie biegłego. Nie ma znaczenia jakie
wynagrodzenie będą pobierać pracownicy konsorcjum.
16. Dokumenty finansowe wybranego wykonawcy potwierdzają spełnienie warunków
finansowych.

Na podstawie dokumentacji postępowania, a zwłaszcza ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i pism między stronami, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –
dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum BAUTECH POLSKA –
należy uznać za słuszny.
W specyfikacji, str. 11/20 w jednostce redakcyjnej zatytułowanej „III. Załączniki do SIWZ”
tiret siódme „oświadczenie – zlecenie robót podwykonawcom”, zamawiający zaanonsował o
oświadczeniu dotyczącym części zamówienia, którą wykonawcy zamierzają powierzyć
podwykonawcom. Na str. 75 oferty wykonawca konsorcjum BAUTECH POLSKA załączył to
oświadczenie, sporządzone zgodnie z formularzem załączonym do specyfikacji. Z
oświadczenia wynikało, że wykonawca wykona zamówienie w całości siłami własnymi, a
ponadto wykonawca nie wpisał żadnych informacji w niżej zamieszczonej tabeli
przeznaczonej do wskazania robót, które mają zostać zlecone.
Dlatego należy uznać, że wobec unormowania art. 36 ust. 4 Pzp, na żądanie
zamawiającego wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie
powierzy podwykonawcom, wykonawca konsorcjum BAUTECH POLSKA jednoznacznie
oświadczył, że wykona całość zamówienia własnymi siłami.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 Pzp, zamawiający jest obowiązany wymagać podania przez
wykonawcę, a wykonawca jest obowiązany podać – części zamówienia, które zamierza
powierzyć podwykonawcom. Element ten jest treścią samej oferty sensu stricto, bez względu
na to, gdzie przedmiotowe oświadczenie znajduje się w ofercie sensu largo.
Oświadczenie o częściach zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone
podwykonawcom nie jest oświadczeniem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Dlatego nie
można zastosować unormowania art. 26 ust. 3 Pzp i uzupełnić w ofercie brakującego lub
błędnie sporządzonego oświadczenia w zakresie podwykonawstwa.
Skład orzekający Izby podkreśla, że wykazanie części zamówienia, które zamawiający
powierzy podwykonawcom nie jest elementem wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. W tym zakresie wykonawcy
deklarują o samodzielnym dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Na
spełnienie tego warunku wykonawcy są obowiązani wskazać osoby, zdolne do wykonania
zamówienia. Kwestia żądania wskazania takich osób jest ogólnie uregulowana w art. 36 ust.
1 pkt 5 i 6 Pzp, a uszczegółowiona w art. 22 ust. 1 pkt 2 i w związku z tym w art. 24 ust. 1 pkt
10 Pzp oraz w § 1 ust. 2 pkt 5 i 5a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r.
Nr 188, poz. 1155). W przytoczonych przepisach brak jest wymagań podania części
zamówienia, a wskazane przepisy są skierowane na konieczność wskazania osób, zdolnych
do wykonania zamówienia, którymi dysponuje wykonawca. I wykonawca złożył takie
informacje, a więc nie podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
10 w związku z art. 22 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W związku z tym skład orzekający Izby przychyla się do zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy konsorcjum BAUTECH POLSKA, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i
bezpodstawnego żądania i uzupełnienia oferty oraz uznania uzupełnienia oferty na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wobec konieczności odrzucenia oferty, co zostało opisane wyżej, w ocenie składu
orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – dotyczący wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum BAUTECH POLSKA, która podlega
odrzuceniu – należy uznać za słuszny.
Zamawiający, po otwarciu ofert dokonuje trzech najważniejszych czynności, o których
mowa w art. 20 ust. 1 Pzp:
1) ocenia spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
2) bada oferty;
3) ocenia oferty.
Są to czynności, których kolejność wykonania jest obowiązkowa, a jednocześnie
wynikająca z logicznego toku postępowania zamawiającego. Byłoby niezgodne z przepisami
(a także z pragmatyką i logiką) np. najpierw dokonanie wyboru oceny ofert (i wybrania
najkorzystniejszej oferty), a dopiero potem zbadanie czy oferta odpowiada specyfikacji i na
końcu ocenienie czy ten wykonawca nie podlega wykluczeniu i w ogóle czy jego oferta nie
powinna być uznana za odrzuconą.
W trakcie kolejnego dokonywania wyżej wskazanych czynności, zamawiający najpierw
eliminuje wykonawców, którzy nie spełniają warunków i traktuje ich oferty jako odrzucone
(stosownie do art. 22 ust. 1, 24 i 26 ust. 3 i 4 Pzp), a więc nie dokonuje z nimi dalszych
czynności, następnie bada oferty, czy nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
Pzp, a dopiero po dokonaniu tych dwóch selekcji ocenia oferty w celu wybrania oferty
najkorzystniejszej. Ocena ofert musi być dokonana zgodnie z kryteriami określonymi w
specyfikacji, o czym stanowi art. 91 ust. 1 Pzp. Dlatego dopuszczenie do stadium oceny
oferty, która powinna być we wcześniejszej fazie postępowania odrzucona musi zostać
potraktowane jako naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, a także art. 89 ust. 1 Pzp, a w
rozpoznawanym, konkretnym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co zostało uzasadnione
wyżej.
W związku z tym skład orzekający Izby przychyla się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1
Pzp przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, która nie powinna być oceniona.

Ponadto, rozpoznając argument odwołującego o zakazie wyjaśniania treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp i więcej niż jednokrotnym zastosowaniu na podstawie art. 26
ust. 3 i 4 Pzp żądania do uzupełniania w zakresie jednej kwestii brakującego dokumentu,
skład orzekający Izby nie przychyla się do argumentacji odwołującego.
W przepisie art. 87 ust. 1 Pzp, ustawodawca nałożył na zamawiającego jedyne
ograniczenie w stosunku do zakresu wyjaśnień – wyjaśnienia muszą dotyczyć treści
złożonych ofert i ze względu na brak jakichkolwiek kwantyfikacji wyjaśnienia te mogą
dotyczyć oferty sensu largo, czyli wyjaśnienia mogą dotyczyć całej oferty wraz z
załącznikami i wszystkimi innymi elementami, o których mowa w art. 97 ust. 2 Pzp, a nie
tylko oferty sensu stricte, sporządzonej zwykle na formularzu oferty w kształcie
zaproponowanym przez zamawiającego, jako załącznik do specyfikacji. Dlatego
argumentacja odwołującego o braku uprawnienia zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty
w określonym zakresie nie może być uznana przez skład orzekający Izby.
Odwołujący podnosi, że zamawiający przekroczył swoje uprawnienia żądając więcej niż
jednokrotnie uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w tym samym zakresie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że w praktyce wykonawcy stosując się do unormowania art.
26 ust. 3 Pzp wzywają jednokrotnie wykonawców do złożenia uzupełnień oferty w zakresie
określonych dokumentów, oświadczeń czy pełnomocnictw. Praktyka ta wykształciła się ze
względu na trzy główne przesłanki. Pierwsza przyczyna to konieczna szybkość
postępowania w sprawach zamówień publicznych i w związku z tym zasadne jest
wykonywanie przez zamawiających tylko czynności niezbędnych, ale wszystkich, do
przeprowadzenia postępowania. Drugim powodem wykształcenia się takiej praktyki jest to,
że aby wykazać prowadzenie postępowania zgodnie z należytą starannością należy
dowieść, że zamawiający dokonał czynności żądania uzupełnienia ofert, czyli dokonał tej
czynności jednokrotnie. Wreszcie trzecią okolicznością wpływającą na taką praktykę jest
samo orzecznictwo, a w tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyrokach nie
można nakazać zamawiającemu dokonania czynności ponad czynności prawnie
uzasadnione. Orzeczenia mogą zapadać tylko w granicach nakazania jednokrotnego
żądania uzupełnienia dokumentów, gdyż żaden przepis nie uprawnia do nakazania
zamawiającemu następnego żądania uzupełnienia dokumentów.
Ponadto, w praktyce, tylko jednokrotne stosowanie do jednego zdarzenia art. 26 ust. 3
lub 4 Pzp wynika z upowszechnionego poglądu, że przepis ten stanowi wyjątek w stosunku
do reguły, iż całość oferty powinna być złożona przed upływem terminu składania ofert i
później jest taka oferta niezmienna, za wyjątkiem sytuacji unormowanej w art. 87 ust. 2 Pzp.
Tym niemniej, odwołujący nie dowiódł, że zamawiający wielokrotnie żądał uzupełnienia
tego samego dokumentu i wobec tego zarzut wielokrotnego żądania uzupełnienia tych
samych dokumentów nie może się ostać.
W zakresie zastrzeżenia odwołującego, że wykonawca BAUTECH POLSKA nie wykazał
spełnienia warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, skład orzekający Izby stwierdza, że zastrzeżenie to nie ma podstaw.
Zamawiający zawarł w specyfikacji wymóg wykazania posiadania środków finansowych
lub zdolności kredytowej na kwotę 2 000 000 zł, a wykonawca BAUTECH POLSKA złożył
informację z banku o posiadaniu zdolności kredytowej w wysokości 2 200 000 zł. Ponadto
zamawiający żądał innych dokumentów, zgodnie z uregulowaniem § 1 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155), jednak zamawiający nie
wskazał żadnego progu, od którego liczyłby spełnienie warunku, poza wyżej wskazanym
progiem wartości zdolności kredytowej lub stanu konta. Dlatego złożenie przez wykonawcę
każdego dokumentu o nazwie i cechach zgodnych z wymaganymi powodowało spełnienie
warunku. W związku z tym uwaga odwołującego, że wykonawca ten nie spełnił warunku
znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia
nie znajduje poparcia składu orzekającego Izby.
Również zakwestionowanie przez odwołującego spełnienia przez wykonawcę BAUTECH
POLSKA warunku posiadania niezbędnego doświadczenia w zakresie robót przy
przebudowie wiaduktu PKP w Strzelinie nie znajduje w oczach składu orzekającego Izby
poparcia. Inwestor wydał wykonawcy referencje i referencje te zostały złożone
zamawiającemu we właściwym terminie. Wobec tego zamawiający miał podstawy do
uznania spełnienia kwestionowanego warunku przez wykonawcę. Dlatego kwestionowanie
spełnienia warunku posiadania niezbędnego doświadczenia przez wykonawcę BAUTECH
POLSKA nie może się ostać.
Najistotniejsze w poruszanej kwestii jest to, że wykazane w referencjach roboty zostały
wykonane przed dniem wszczęcia rozpoznawanego postępowania. Tak też stanowi § 1 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Skład orzekający Izby podkreśla, że wykonawca może na
wykazanie spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i niezbędnego doświadczenia,
zgodnie z przytaczanym § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia legitymować się tylko i wyłącznie
wykonanymi robotami w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania. Od tej
reguły nie ma wyjątku nawet gdy postępowanie trwa wiele miesięcy, jak w rozpoznawanym
przypadku.
Podobnie nie znajduje uznania w oczach składu orzekającego Izby zarzut odwołującego,
że oferta wykonawcy BAUTECH POLSKA zawiera rażąco niską cenę. Trafnie argumentuje
zamawiający.
Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych (opinie prawne WWW.uzp.gov.pl) za
ofertę z rażąco niska ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną. Jak
wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny, jako rażąco
niskiej, jest cena ustalona przez zamawiającego jako wartość przedmiotu zamówienia
powiększona o podatek od towarów i usług (VAT). Przy czym wyznacznikiem rażąco niskiej
ceny nie może być wyłącznie określona przez zamawiającego wartość zamówienia i
powiększona o VAT, ponieważ nie zawsze odnosi się do rzeczywistej ceny przedmiotu
zamówienia, ze względu na termin jej ustalenia (zwykle wartość jest oszacowywana kilka
miesięcy przed wyznaczeniem ceny ofertowej) i wykreowana przez inne podmioty
(zamawiającego i wykonawcę). Przyjmuje się, że za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać
ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
(konkurencyjnych) podobnych zamówień wskazującą na realizację zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usług, dostaw lub robót budowlanych.
W sytuacji wzbudzającej wątpliwość, co do zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia, zamawiający ma obowiązek zwrócić się o wyjaśnienia. W
rozpoznawanej sprawie, zamawiający – zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp – zwrócił się do
wykonawcy BAUTECH POLSKA o wyjaśnienie ceny oferty. Po analizie wyjaśnień,
zamawiający stwierdził, że brak podstaw do odrzucenia tej oferty jako oferty z rażąco niską
ceną, gdyż sama okoliczność, że ceny zaproponowane w ofercie przez wykonawcę są
niższe od szacunkowej wartości zamówienia czy o kilkanaście procent od następnej oferty
nie mogą świadczyć o rażąco niskiej cenie oferty.
Przepisy ustawy nie definiują pojęcia „rażąco niska cena”. Słownik Języka Polskiego
opisuje przymiotnik „rażący” jako dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy. bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenę wyraźnie i w
oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. Do takiego stwierdzenia zamawiający nie był
uprawniony – już to na podstawie niewielkich różnic cen między poszczególnymi ofertami, a
także na podstawie rzeczowych wyjaśnień wykonawcy.
W związku z tym także zarzut odwołującego w sprawie zastosowania rażąco niskiej ceny
zdaniem składu orzekającego Izby nie zasługuje na uwzględnienie.
Także zarzut odwołującego, iż oferta złożona przez wykonawcę BAUTECH POLSKA nie
została sporządzona zgodnie z wymaganiami specyfikacji, że względu na to, że załączone
do oferty formularze nie zostały właściwie podpisane przez osobę upoważnioną do
podpisania oferty i nie zawierają zgodnie z postanowieniami specyfikacji składu całego
konsorcjum, lecz tylko dane lidera konsorcjum, nie zasługują na uwzględnienie.
Ofertę należy czytać całościowo i nie można na podstawie fragmentarycznych danych
stwierdzać, że cała oferta nie odpowiada treści specyfikacji.
Ponadto odwołujący – zarzucając sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – dowiódł uchybień formalnych oferty wykonawcy BAUTECH
POLSKA. Jednak uchybienia dotyczące formy oferty nie mogą stanowić podstaw do
odrzucenia tej oferty, gdyż art. 89 ust. 1 Pzp stanowi wyłącznie o brakach treści oferty w
stosunku do treści specyfikacji (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).
Wobec tego również zarzut odwołującego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
BAUTECH POLSKA ze względu na wyżej opisane uchybienia zdaniem składu orzekającego
Izby nie zasługuje na uwzględnienie.
Również zarzuty odwołującego – odnośnie bezpodstawnego, a zatem niezgodnego z art.
24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, wykluczenia odwołującego z
postępowania, gdyż zamawiający nie miał prawa zawężać wykazywania się doświadczeniem
w wykonywaniu robót budowlanych tylko do wskazanych w ogłoszeniu i specyfikacji, a
powinien doświadczenie porównywać z robotami budowlanymi stanowiącymi przedmiot
zamówienia – zdaniem składu orzekającego Izby nie mogą być uwzględnione.
Zamawiający wyraźne i jednoznacznie wskazał w ogłoszeniu i specyfikacji kilka rodzajów
robót, których wykonanie i wykazanie o określonej wartości będzie uprawniało do ubiegania
się o stwierdzenie spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Ponadto z odpowiedzi udzielonych na konkretne zagadnienia nie można wysnuwać
uogólnień w stosunku do postanowień specyfikacji, a szczególnie w stosunku do zmiany
postanowień specyfikacji. W celu zmiany treści specyfikacji (a w tym postanowień
dotyczących spełnienia warunków), zamawiający musi zastosować procedurę, o której
stanowi unormowanie art. 38 ust. 4 i n. Pzp, a więc w rozpoznawanym przypadku, przekazać
ogłoszenie dodatkowych informacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
oraz zamieścić odpowiednie ogłoszenie o zmianach na stronie internetowej, gdzie została
zamieszczona specyfikacja.
Zamawiający wyjaśnił konkretne zagadnienie i nie wprowadził żadnych zmian do treści
ogłoszenia ani specyfikacji. Nie uczynił, żadnych z wymaganych czynności określonych w
art. 38 ust. 4 i n Pzp. Dlatego wykonawcy nie mieli podstaw do sądzenia, że postanowienia
specyfikacji zostały zmienione. Wobec tego wykonawcy musieli wykazać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, zgodnie ze sposobem oceny wykonania warunków
określonym w specyfikacji i w związku z tym powinni byli wykazać się wykonaniem kilku
określonych w specyfikacji rodzajów robót na łączną kwotę tam wskazaną.
Odwołujący wykazał się spełnieniem warunku w znacznie mniejszym zakresie
wartościowym niż warunkował to zamawiający, dlatego odwołujący został wykluczony z
postępowania.
Skład orzekający Izby ponadto stwierdza, że zamawiający ma prawo do opisywania
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków w sposób, który zapewni (zdaniem
zamawiającego), że wybrany wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie. Jeżeli ten
sposób budzi kontrowersje, to wykonawcy mogą nawet wnosić protesty do zamawiającego
czy wnosić odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Jednak w
rozpoznawanym postępowaniu protesty ani odwołania w kwestii ustanowienia sposobu
oceny warunków nie miały miejsca. W związku z tym zarzut o zbyt subiektywnym i
bezzasadnym ustanowieniu opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków jest
spóźniony, a także odwołujący nie wykazał, że zamawiający w tym zakresie przekroczył
uprawnienia do uzasadnionego sformułowania opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków.
Również nie może być uznane za zbyt wygórowane czy nieuzasadnione sformułowanie
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków w zakresie około 1/3 wartości
przedmiotu zamówienia.
Ponadto odwołujący zauważył, że do stwierdzenia spełnienia warunku wystarczy
określenie minimalnej ilości robót, a dookreślenie opisu dokonywania oceny spełnienia tych
warunków przez określenie wartości robót – ze względu na regionalne różnice cen – może
doprowadzić do nierówności traktowania poszczególnych wykonawców.
Zamawiający, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 przytaczanego rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ma
obowiązek określić rodzaj robót i ich wartość. Dlatego określenie w specyfikacji wartości
wykazanych robót na spełnienie posiadania warunku doświadczenia jest w specyfikacji
konieczne i zarzut o niepożądanym określeniu wartości robót nie może się ostać.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut bezpodstawnego
wykluczenia odwołujący z postępowania nie może uwzględniony.
Wobec braku wykazania konieczności powołania biegłych w zakresie wskazanym w
odwołaniu skład orzekający Izby przychylił się do wniosku zamawiający o odstąpienie od
powoływania biegłych.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagę dowodu złożonego przez zamawiającego na
przewidywanie zlecenia części zamówienia podwykonawcom, gdyż w piśmie brak informacji
o części zamówienia, a tylko jest mowa o zatrudnieniu pracowników i dysponowaniu
środkami transportu i sprzętem.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby uznał, że zarzuty dotyczące naruszenia
przepisów: 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 Pzp, znalazły potwierdzenie.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 i
1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………