Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 885/09

WYROK
z dnia 24 lipca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Andrzej Niwicki

Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23.07.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dominika
Nawarę (lider) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „TKD”, 25-671 Kielce, ul. Batalionów Chłopskich 153, Tomasza
Gadzalskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Handlowo
Usługowy „TOM BUD”, Kielce, ul. Jasna 31 oraz Przedsiębiorstwo Budowlano-
Inżynieryjne „SANMEL” Sp. z o.o., 87-300 Brodnica, ul. Świerkowa 3 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Państwową Szkołę Muzyczną I i II stopnia im. Ludomira
Różyckiego w Kielcach, 25-368 Kielce, ul. Głowackiego 7 protestu z dnia 8 czerwca
2009 r.


orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Państwową Szkołę Muzyczną I i II stopnia im.
Ludomira Różyckiego w Kielcach, 25-368 Kielce, ul. Głowackiego 7 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Dominika Nawarę (lider)
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „TKD”, 25-671 Kielce, ul. Batalionów Chłopskich 153,
Tomasza Gadzalskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Handlowo Usługowy „TOM BUD”, Kielce, ul. Jasna 31 oraz
Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne „SANMEL” Sp. z o.o., 87-300
Brodnica, ul. Świerkowa 3;

2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złotych zero groszy) przez Państwową Szkołę
Muzyczną I i II stopnia im. Ludomira Różyckiego w Kielcach, 25-368
Kielce, ul. Głowackiego 7 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Dominika Nawarę (lider) prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„TKD”, 25-671 Kielce, ul. Batalionów Chłopskich 153, Tomasza
Gadzalskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Handlowo Usługowy „TOM BUD”, Kielce, ul. Jasna 31 oraz
Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne „SANMEL” Sp. z o.o., 87-300
Brodnica, ul. Świerkowa 3 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Dominika Nawarę (lider)
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „TKD”, 25-671 Kielce, ul. Batalionów Chłopskich 153,
Tomasza Gadzalskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Handlowo Usługowy „TOM BUD”, Kielce, ul. Jasna 31 oraz
Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne „SANMEL” Sp. z o.o., 87-300
Brodnica, ul. Świerkowa 3;

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę i przebudowę budynku szkoły na siedzibę
PSM I i II st. Im. L. Różyckiego w Kielcach (numer sprawy ZP/4/2009), ogłoszone w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 maja 2009 r., poz. 70593.

Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Przedsiębiorstwo Instalacji Budowlanych „Unimax” S.A., odrzucając ofertę najtańszą złożoną
przez konsorcjum firm: PW „TKD” Dominik Nawara, Zakład Handlowo Usługowy „TOM BUD”
Tomasz Gadzalski, Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne „SANMEL” Sp. z o.o (dalej
odwołujący). Zamawiający poinformował wykonawców o dokonanych czynnościach pismem
z dnia 28 maja 2009 r., otrzymanym przez odwołującego w dniu 2 czerwca 2009 roku. W
dniu 8 czerwca odwołujący wniósł protest do zamawiającego, w którym zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3, art. 26 ust 3 i 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, przez wykluczenie odwołującego z postępowania bez uprzedniego
wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych i bezprawne dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iż decyzja zamawiającego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, była błędna, gdyż
opierała się na uznaniu, iż odwołujący nie spełnia warunku ekonomicznego, posiadania
zdolności kredytowej w wysokości minimum 5 milionów złotych. Ocena zamawiającego
wynikała z uznania, iż zaświadczenie wystawione na rzecz PW TKD Dominik Nawara
potwierdza zdolność kredytową do kwoty 5.000.000,00 PLN, natomiast zaświadczenie
dotyczące PBI SANMEL Sp. z o.o. zostało wystawione w terminie niezgodnym z zapisami
siwz. Dodatkowo, zamawiający uznała, iż konsorcjum nie posiada wymaganego
doświadczenia, gdyż załączona referencja dla PBI SANMEL Sp. z o.o. nie potwierdza, że
firma jako wykonawca spełnia warunek, bowiem referencja dotyczy bliżej nie określonego
konsorcjum, którego SANMEL jest liderem. Abstrahując od prawidłowości oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, odwołujący wskazał, iż stwierdzone przez
zamawiającego błędy mogły ewentualnie stanowić podstawę do wykluczenia konsorcjum z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 lub art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, natomiast nie
mogły prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. W
ocenie odwołującego, zamawiający był zobowiązany wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp w zakresie kwestionowanej wysokości
zdolności kredytowej, a także wezwać do uzupełnienia dokumentu wystawionego w dacie
przekraczającej 3 miesięczny termin ważności na podstawie art. 26 ust.3 pzp.

W odniesieniu do nie uznanej przez zamawiającego referencji odwołujący stwierdził,
iż zamawiający był zobowiązany uznać zdobyte doświadczenie w wykonaniu roboty w
odniesieniu do całego konsorcjum, które ją wykonało.
Odwołujący wniósł o anulowanie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie badania ofert oraz wezwanie go do uzupełnienia zaświadczenia z banku o
posiadanej zdolności kredytowej i uznanie wykazanej roboty budowlanej, jako
potwierdzającej posiadanie doświadczenia.

Zamawiający rozstrzygnął protest w piśmie z dnia 18 czerwca 2009 roku, doręczonym
odwołującemu w dniu 19 czerwca 2009 r., oddalając go w całości jako bezzasadny. W
uzasadnieniu stanowiska zamawiający podtrzymał swoją decyzję o uznaniu, iż konsorcjum
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, co nie pozostawiało żadnych wątpliwości
mając na uwadze treść zaświadczenia, które nie zawierało błędu, jak również datę
wystawienia drugiego z kwestionowanych zaświadczeń. Zamawiający uznał, iż nie miał
podstaw do wzywania konsorcjum do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy
pzp, a stwierdziwszy, że treść złożonej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zmuszony był ofertę konsorcjum odrzucić. W zakresie braku
możliwości uznania doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum, zamawiający powołał
się na wyjaśnienia UZP z dnia 04.05.2009, z których wynika, że członek konsorcjum nabywa
wyłącznie doświadczenie związane z zakresem prac jakie wykonywał samodzielnie albo przy
pomocy podwykonawców, nie nabywa jednak doświadczenia odnośnie prac wykonanych
przez innych konsorcjantów. Zamawiający na tej podstawie nie uznał doświadczenia
zdobytego przy hali widowiskowo-sportowej, jako zgodnego z siwz i odrzucił ofertę
konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.

Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu odwołujący wniósł w dniu 24 czerwca 2009
roku odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, przekazując jednocześnie jego
treść zamawiającemu.
W odwołaniu wykonawca podtrzymał i ponowił zarzuty oraz żądania podniesione w
proteście.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym oryginałów ofert, wyjaśnień
wykonawców, stanowisk stron i uczestnika postępowania, a także oświadczeń
złożonych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Interes prawny odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia znajduje
uzasadnienie w tej okoliczności, iż oferta odwołującego jest najtańszą złożoną w

postępowaniu, a na skutek czynności jej odrzucenia odwołujący traci możliwość uzyskania
zamówienia. Izba nie uznała stanowiska zamawiającego przedstawionego w piśmie z dnia
13 lipca 2009 r., iż wykonawca utracił interes prawny, gdyż jego oferta była nie
zabezpieczona wadium w dniach 28 i 29 czerwca 2009 r. Skład orzekający stwierdził, iż do
dnia rozprawy przed KIO odwołujący nie utracił statusu wykonawcy w związku z
wykluczeniem go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp., a
zatem podnoszona okoliczność nie była podstawą żadnych czynności zamawiającego i jej
ocena nie mieści się w zakresie czynności zaskarżonych przez odwołującego.

W zakresie zarzutu braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego skład
orzekający uznał, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego wskazując w uzasadnieniu
decyzji przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, czyli na niezgodność oferty odwołującego z
treścią siwz. Niezgodność ta wynikać miała z załączenia dokumentów dotyczących
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, niezgodnych z wymogami
zamawiającego. Powołane przez zamawiającego błędy w dokumentach z siwz nie mogły
stanowić podstawy do odrzucenia oferty odwołującego. Mogły ewentualnie stanowić
podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp. Niezależnie od błędnej decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty
odwołującego, koniecznym było dokonanie oceny dokumentów złożonych wraz z ofertą, w
celu ustalenia, czy zamawiający był zobowiązany wezwać wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów podmiotowych na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, lub wezwania do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp.
W zakresie dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, Izba ustaliła, iż zamawiający wymagał
wykazania między innymi posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na
kwotę nie mniejszą niż 5 000 000,00 PLN (pkt 7 lit c siwz), na potwierdzenie czego
wykonawcy mieli złożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert (pkt 8 ppkt 9 siwz). Odwołujący złożył w ofercie
informacje z banków prowadzących rachunki dwóch spośród trzech konsorcjantów, z których
jeden wystawiony został w dniu 12 stycznia 2009 r., a więc wcześniej niż na trzy miesiące
przed upływem składania ofert, wyznaczonym na dzień 27 maja 2009 r. (zaświadczenie
Banku Spółdzielczego w Brodnicy). Tym samym nie mógł on stanowić podstawy do oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający mógł jedynie oceniać
zaświadczenie Banku DnB NORD Polska S.A. Oddział w Katowicach z dnia 18 marca 2009r.

dotyczącego PW TKD Dominik Nawara. Treść oświadczenia banku, iż „Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe TKD- Dominik Nawara posiada zdolność kredytową w Banku DnB NORD
POLSKA S.A. do kwoty 5 000 000,00 PLN”, w ocenie składu orzekającego potwierdza, iż
wykonawca posiada zdolność kredytową w minimalnej kwocie wymaganej przez
zamawiającego, tj.5 000 000,00 PLN. Użycie sformułowania „do kwoty ..”, obejmuje również
tą kwotę, jako maksymalną wysokość kredytu, którą bank może udzielić wykonawcy. Dopiero
kwota 5 000 000,01 PLN przekracza wskazaną wysokość zdolności kredytowej. Opis
warunku udziału w postępowaniu należy czytać w ten sposób, iż kwota poniżej 5 000 000,00
PLN byłaby niewystarczająca dla uznania spełniania warunku udziału w postępowaniu. A
zatem zdolność kredytowa, jaką posiada lider konsorcjum (PW TKD Dominik Nawara),
odpowiada minimalnym oczekiwaniom zamawiającego. Potwierdza to również treść
przedłożonego przez odwołującego na rozprawie pisma, w którym bank potwierdził, iż
zaświadczenie o zdolności kredytowej do kwoty 5 mln zł. dotyczy tej kwoty włącznie.
Wprawdzie nie były one podstawą rozstrzygnięcia Izby, to jednak wskazuje na błąd
zamawiającego przy ocenie dokumentu. W ocenie Izby nie jest dopuszczalne zastępowanie
treści dokumentu wyjaśnieniami wykonawcy, jeżeli pismo nie pochodzi od tego wykonawcy.
Tym samym zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 pzp nie mógł się ostać. Nie zmienia to jednak
stanowiska KIO, iż przedłożona wraz z ofertą informacja z banku dotycząca lidera
konsorcjum potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W tych okolicznościach
wzywanie wykonawcy na podstawie art. 26 ust 3 pzp do uzupełnienia dokumentu nie
znajduje uzasadnienia.
Odnosząc się do drugiej wskazanej przez zamawiającego niezgodności dotyczącej
dokumentu referencji, skład orzekający ustalił, iż warunek udziału w postępowaniu określony
przez zamawiającego w siwz (pkt 7 lit d) dotyczył wykonania z należytą starannością
jednego obiektu kubaturowego o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 PLN brutto.
Zamawiający nie kwestionował oświadczenia wykonawcy złożonego na załączniku nr 5
(wykaz wykonanych obiektów kubaturowych), natomiast uznał, iż treść referencji wskazuje
na bliżej nie określone konsorcjum, którego liderem była firma SANMEL, z czego nie wynika,
że firma, jako wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wartość zadania
inwestycyjnego nie budziła wątpliwości zamawiającego, natomiast w toku rozprawy podnosił,
iż nie było możliwe, aby jeden z trzech wykonawców realizujących inwestycję, wykonał część
robót, których wartość wynosiłaby 15 000 000,00 PLN, przy całkowitej wartości określonej na
kwotę 15 184,7 tyś zł. Skład orzekający uznał, iż treść referencji potwierdza posiadanie przez
lidera konsorcjum wymaganego do realizacji przedmiotowego zamówienia, doświadczenia.
Izba nie przychyliła się do powołanej przez zamawiającego interpretacji UZP wydanej w
odmiennym stanie faktycznym, chociaż dotyczącej spornego zagadnienia. W ocenie składu
orzekającego dla ustalenia spełniania warunku udziału w postępowaniu należy każdorazowo

odnosić się do opisu warunku w konkretnym postępowaniu. W niniejszej sprawie
zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu przez wskazanie wartości inwestycji
jako całości, wykonanej na obiekcie kubaturowym. W ocenie składu orzekającego nie budzi
wątpliwości, iż realizacja tak dużych inwestycji często wiąże się z koniecznością udziału w
realizacji części prac, podwykonawców. W takiej sytuacji wykonawca nie wykonuje w całości
prac, co jednak w opinii UZP nie stoi na przeszkodzie wykazania się zdobytym przy realizacji
obiektu, doświadczeniem. Różnica pomiędzy realizacją przedmiotu zamówienia z udziałem
podwykonawców, a realizacją zamówienia przez konsorcjum, sprowadza się w zasadzie do
odmiennego określenia stron umowy. W obu przypadkach wykonawca odpowiada solidarnie
za prace wykonane, czy to przez podwykonawców, czy też konsorcjantów. Wprowadzanie
sztucznych przeszkód dla wykonawców, którzy wykonywali zamówienie wspólnie z innymi
podmiotów nie znajduje uzasadnienia prawnego. Przede wszystkim należy zauważyć, że
ustawa Prawo zamówień publicznych zrównuje sytuację wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, z samodzielnie występującymi
podmiotami, stwarzając tym samym możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawcom,
którzy indywidualnie nie byliby w stanie sprostać wymaganiom zamawiającego, co wpływa
na zwiększenie konkurencyjności. Ocenianie doświadczenia zdobytego przy realizacji
zamówień wspólnie z innymi podmiotami, powinno odbywać się na tych samych zasadach.
W przeciwny wypadku mniejsi przedsiębiorcy, tworzący konsorcja nie mogliby często
ubiegać się skutecznie o uzyskanie dużych zamówień, gdyż bez doświadczenia zdobytego
indywidualnie, nie potwierdziliby spełniania warunku udziału w postępowaniu. Tym samym
należało uznać, iż Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne SANMEL Sp. z o.o. wykazało
się doświadczeniem w zakresie wykonania z należytą starannością obiektu kubaturowego o
wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 PLN – Halę Widowiskowo-sportową wraz z
infrastrukturą techniczną w Brodnicy o wartości 15.184,7 tyś zł.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, iż zamawiający nie miał podstaw do
odrzucenia oferty odwołującego i dokonania wyboru oferty droższej.
.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami Odwołującego się stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z
przedłożonym rachunkiem), Izba obciążyła Zamawiającego.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.





Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………




_____
*
niepotrzebne skreślić