Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 893/09

WYROK
z dnia 24 lipca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Łukasz Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Polkomtel S. A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Komenda Główna Policji, 02-642 Warszawa, ul. Puławska 148/450
protestu z dnia 10 czerwca 2009 r.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Polkomtel S. A.,

2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Polkomtel S. A.

U z a s a d n i e n i e

I. Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa (zwana dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn.
,,Świadczenie usług telekomunikacyjnych przez operatorów sieci komórkowych wraz
z dostawą komórkowych urządzeń końcowych”.
Postępowanie, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych), ma doprowadzić do zawarcia umowy ramowej.
W dniu 5.06.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
dwóch wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa oraz o odrzuceniu dwóch
ofert, w tym oferty złożonej przez Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa.
W dniu 10.06.2009 r. Polkomtel S.A. (dalej: Odwołujący) – złożył protest, który Zamawiający
rozstrzygnął w dniu 25.06.2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu 3.07.2009 r.
(wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.
W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzut, podniesiony w proteście, dotyczący
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych: według
Odwołującego, Zamawiający nieprawidłowo odrzucił jego ofertę, uznając, że nie odpowiada
ona treści SIWZ, gdyż brakuje w niej informacji zawartych w załączniku nr 4 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), tj. oświadczeń, czy wykonawca potwierdza
termin trwania umowy, czy akceptuje zasady płatności oraz czy zamierza, a jeśli tak, to
w jakiej części, powierzyć wykonywanie zamówienia podwykonawcom. Odwołujący podnosił,
że brakujące informacje nie stanowią merytorycznej treści oferty, lecz dotyczą ,,warstwy
formalnej”, a sama niezgodność oferty ze SIWZ co do formy nie stanowi przesłanki
odrzucenia oferty.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o powtórną ocenę ofert i ponowny wybór
oferty najkorzystniejszej (wskazanie wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa
ramowa).
Zamawiający oddalając protest, nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego co do
znaczenia brakujących elementów i stwierdził, że brak takich informacji nie pozwala
Zamawiającemu ocenić, czy złożona oferta swoim zakresem odpowiada oczekiwaniom
Zamawiającego. Zamawiający wskazał, iż brakujące elementy to essentialia negotii
zawieranej umowy, w konsekwencji czego trzeba uznać, że ich brak w ofercie istotnych
postanowień co do treści zawieranej umowy uniemożliwia Zamawiającemu jej podpisanie.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków
ochrony prawnej, ponieważ w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny
ofert, miałby on szansę na zawarcie umowy ramowej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła w zakresie podnoszonego zarzutu następujący stan faktyczny:
Do SIWZ, jako załącznik nr 4, załączono wzór formularza ofertowego. Miał on trzy
ponumerowane strony. Ostatnia strona załącznika nr 4 do SIWZ obejmowała następujące
oświadczenia:
,,5. Potwierdzam termin trwania umowy ramowej, który został określony w § 1 ust. 2 projektu
umowy.
6. Akceptuję zasady płatności określone w pkt 6.3 "SZCZEGÓŁOWEGO OPISU
PRZEDMIOTU ZAMOWIENIA (SOPZ)" stanowiącego załącznik nr 1 do niniejszej SIWZ.
7. Oświadczam, iż będę / nie będę powierzał część zamówienia podwykonawcy, tj. …………
8. Uważam się związany niniejszą ofertą przez okres 60 dni licząc od dnia, w którym upływa
termin składania ofert.
9. Po wybraniu naszej oferty zobowiązuję się do podpisania umowy na warunkach zawartych
w dokumentacji oraz w miejscu i terminie określonym przez Zamawiającego.”
Odwołujący złożył formularz ofertowy, odpowiadający treści wzoru ustalonego przez
Zamawiającego w załączniku nr 4 do SIWZ, lecz bez jego ostatniej strony (bez powyższych
oświadczeń). W pozostałej części formularza ofertowego złożonego przez Odwołującego
(zawierającego m.in. oświadczenie, że nie wnosi on zastrzeżeń do treści SIWZ)
Zamawiający nie stwierdził żadnych wad.
Strony różniły się co do oceny, czy powyższy brak skutkuje odrzuceniem oferty ze względu
na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, który nakazuje odrzucić ofertę
w sytuacji, kiedy jej treść nie odpowiada treści SIWZ.

Rozstrzygając tak postawiony zarzut, skład orzekający Izby przychylił się do
stanowiska Odwołującego: oświadczenia, zawarte na trzeciej stronie formularza ofertowego,
nie stanowią treści oferty, zatem w związku z ich brakiem nie było podstaw, aby odrzucić
ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający błędnie wywiódł, że brakujące oświadczenia
to istotne postanowienia przyszłej umowy.

Według składu orzekającego, nie może budzić żadnych wątpliwości, iż oświadczenia
zawarte w pkt 5-6 i 8-9 nie mają w ogóle charakteru prawokształtującego – stanowiły one
treść z góry narzuconą przez Zamawiającego, a wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu nie pozostawiono w tym zakresie żadnego marginesu dowolności (nie mogli
oni zaproponować innych, niż wymagane przez Zamawiającego, terminów płatności, innego
okresu trwania umowy ramowej itd.).
Ponadto Odwołujący złożył przecież oświadczenie, że nie wnosi zastrzeżeń do treści
SIWZ, a skoro tak – to akceptuje i ,,termin trwania umowy ramowej, który został określony
w § 1 ust. 2 projektu umowy” (brzmienie brakującego pkt 5 załącznika nr 4 do SIWZ),
,,zasady płatności określone w pkt. 6.3 "SZCZEGÓŁOWEGO OPISU PRZEDMIOTU
ZAMOWIENIA (SOPZ)" (brzmienie brakującego pkt 6 załącznika nr 4 do SIWZ), 60-dniowy
termin związania ofertą (brakujący pkt 8 załącznika nr 4 do SIWZ) oraz zobowiązuje się ,,do
podpisania umowy na warunkach zawartych w dokumentacji oraz w miejscu i terminie
określonym przez Zamawiającego.” (brakujący pkt 9 załącznika nr 4 do SIWZ).
Rację ma Odwołujący, wskazując, że Zamawiający w ogóle mógł zaniechać żądania
tego rodzaju oświadczeń, ponieważ nie wnoszą one nic nowego do postępowania,
a stanowią jedynie szczegółowe oświadczenia składające się na oświadczenie ,,nie wnosimy
zastrzeżeń do treści SIWZ”. Nie może ulegać wątpliwości, że sam fakt złożenia oferty jest
równoznaczny z akceptacją treści SIWZ – postanowienia SIWZ mogą być zakwestionowane
w przewidzianych przez ustawę środkach ochrony prawnej, a nie w treści oferty, zatem
nawet złożenie ogólnego oświadczenia w ofercie, iż wykonawca akceptuje treść SIWZ nie
musi być niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tym bardziej dotyczy to
wymienionych wyżej oświadczeń szczegółowych.
Należy również zwrócić uwagę, że z oferty Odwołującego nie wynika jakakolwiek
wątpliwość co do akceptacji wymogów Zamawiającego (warunków płatności, terminu trwania
umowy ramowej itd), a zobowiązanie do zawarcia umowy na warunkach określonych przez
Zamawiającego wynika, co nie może budzić wątpliwości, z samego faktu złożenia oferty
w postępowaniu. Gdyby w ofercie Odwołującego zawarto jakiekolwiek postanowienia
rodzące wątpliwości co do akceptacji wymogów określonych przez Zamawiającego w SIWZ,
to wówczas nie można byłoby zaakceptować oświadczenia Odwołującego, że nie wnosi
zastrzeżeń do SIWZ, za równoważne oświadczeniom zawartym na stronie trzeciej
załącznika nr 4 do SIWZ, o których mowa wyżej.

Odmienny charakter od pozostałych oświadczeń z trzeciej strony załącznika nr 4 do
SIWZ miało oświadczenie z pkt. 7 załącznika nr 4 do SIWZ – tj. oświadczenie
o ewentualnym zaangażowaniu podwykonawców, bowiem ten punkt wykonawca miał
samodzielnie wypełnić treścią (więc był to element nowy w postępowaniu, mający pojawić

się dopiero w ofercie). Skład orzekający zatem musiał odpowiedzieć na pytanie, czy brak
oświadczenia co do podwykonawców stanowi taki brak, który dyskwalifikuje ofertę w świetle
nakazu wynikającego z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Skład orzekający zwrócił uwagę, że przy usłudze, szczególnie tego rodzaju, jak
usługa będąca przedmiotem zamówienia, trudno w ogóle mówić o istnieniu ,,podwykonawcy”
w klasycznym rozumieniu (ustawodawca używa pojęcia ,,podwykonawca” wprost tylko
w odniesieniu do robót budowlanych - w art. 6471 Kodeksu cywilnego). Ponadto, po
pierwsze, postępowanie prowadzone jest w celu wyłonienia wykonawców z którymi zostanie
zawarta umowa ramowa, po drugie Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych ograniczeń co
do możliwości zatrudnienia podwykonawcy.
Wobec powyższych okoliczności, skład orzekający stwierdził, że oświadczenie wykonawcy
w ofercie o ewentualnym zatrudnieniu podwykonawcy miało również charakter informacyjny,
a nie prawokształtujący.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie można przyjąć, że brak oświadczeń
z trzeciej strony wzoru formularza ofertowego stanowiącego załącznik do SIWZ będzie miał
jakikolwiek wpływ na zakres zobowiązania wynikający z przyszłej umowy.
Reasumując, nie można w przypadku zaniechania złożenia przez Odwołującego oświadczeń
ze strony trzeciej załącznika nr 4 do SIWZ mówić o merytorycznej niezgodności oferty
z treścią SIWZ: istniejąca rozbieżność ma w ocenie Izby charakter wyłącznie formalny,
zatem nie mogła stanowić podstawy do odrzucenia oferty w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych, zatem Izba uwzględniła zarzuty i żądania Odwołującego.
Z tego względu orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.








Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………