Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 897/09
KIO/UZP 928/08
WYROK
z dnia 27 lipca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska

Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2009r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Mirosława Sowulę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750
Katowice, ul. Jemiołowa 9 (sygn. akt. KIO/UZP 897/09)
B. Mirosława Sowulę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750
Katowice, ul. Jemiołowa 9 (sygn. akt KIO/UZP 928/09)

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa Spółka Akcyjna, 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30 protestów:

A. Sodexho Pass Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-699 Warszawa,
ul. Kłobucka 25 z dnia 10 czerwca 2009r.
B. Mirosława Sowuli Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750
Katowice, ul. Jemiołowa 9 z dnia 12 czerwca 2009r.

przy udziale wykonawcy konsorcjum „SUBIEKT” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Spółka jawna 24-100
Puławy, ul. Lubelska 1 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO/UZP 897/09 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża Mirosława Sowulę Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe "BIZMIR", 40-750 Katowice, ul. Jemiołowa 9
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3 049 zł
34 gr (słownie: trzy tysiące czterdzieści dziewięć złotych trzydzieści cztery
grosze) z kwoty wpisów uiszczonych przez Mirosława Sowulę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750 Katowice, ul.
Jemiołowa 9,

2) dokonać zwrotu kwoty 26 950 zł 66 gr (słownie: dwadzieścia sześć tysięcy
dziewięćset pięćdziesiąt złotych sześćdziesiąt sześć groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Mirosława
Sowuli Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750
Katowice, ul. Jemiołowa 9.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Kompania Węglowa, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę bonów żywieniowych
(kuponów profilaktycznych), na realizację posiłków oraz pośrednictwo w realizacji tych
bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A.
CW Zachód Oddział KWK „Szczygłowice” w okresie 12 miesięcy.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej
ustawą Pzp.
Rozpoznając odwołanie oznaczone sygnaturą KIO/UZP 897/09 Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, iż w dniu 10 czerwca 2009 roku wykonawca Sodexho Pass Polska Sp.
z o.o. w Warszawie wniósł protest na czynności zamawiającego, polegające na braku
wykluczenia konsorcjum „SUBIEKT” Sp. z o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański
Sp. J. z postępowania i odrzucenia jego oferty, a także dokonanie w sposób niezgodny z
ustawą oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia wyboru oferty tego wykonawcy.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu podniósł, iż w dniu 3 czerwca 2009 roku zamawiający przekazał
protestującemu pismo, w którym poinformował o wyborze oferty konsorcjum „SUBIEKT” Sp.
z o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J.
W siwz zamawiający określił dwa kryteria wyboru ofert – cena (70%) oraz ilość punktów
(placówek) handlowych i gastronomicznych ogółem w miejscowościach powiatu gliwickiego i
rybnickiego (30%).
Zwycięskie konsorcjum wykazało 337 punktów (placówek) handlowych i
gastronomicznych we wskazanych powiatach, podczas gdy tylko 125 akceptuje bony tego
wykonawcy (73 nie istnieje, 134 nie akceptuje jego kuponów, 1 punkt jest podany
dwukrotnie, 4 punkty nie należą do powiatu gliwickiego i rybnickiego). W ocenie
protestującego – zwycięskie konsorcjum podało więc dane nieprawdziwe. Protestujący
wskazał listę 290 punktów handlowych i gastronomicznych, w związku z czym to jego oferta
jest ofertą najkorzystniejszą.
Zamawiający w pkt. X.1.b siwz wymagał, by wykonawca dysponował przynajmniej
jednym punktem gastronomicznym w granicach administracyjnych Knurowa. Protestujący
sprawdził prawdziwość informacji podanych przez zwycięskie konsorcjum i ustalił, że

wskazana placówka nie realizuje bonów tego wykonawcy. W związku z tym treść złożonej
przez niego oferty nie odpowiada treści siwz i powinna być odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Działanie zamawiającego, który nie odrzucił oferty konsorcjum i dokonał jej oceny,
narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego protestujący zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty
konsorcjum „SUBIEKT” Sp. z o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J.,
wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty w trakcie ponownej oceny ofert oraz
wyboru oferty protestującego jako najkorzystniejszej.

W dniu 15 czerwca 2009 roku zamawiający poinformował pozostałych wykonawców o
wniesieniu protestu i wezwał ich do przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu.
W dniu 18 czerwca 2009 roku wykonawca Mirosław Sowula, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „BIZMIR” Mirosław Sowula,
przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu po stronie
Protestującego.

Pismem z dnia 17 czerwca 2009 roku zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób, że
postanowił – na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp – wezwać konsorcjum „SUBIEKT” Sp. z
o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J. do złożenia stosownych wyjaśnień.

Zamawiający nie przekazał rozstrzygnięcia protestu wykonawcy Miłosławowi Sowula
PHU „BIZMIR”.

W dniu 30 czerwca 2009 roku wykonawca Mirosław Sowula PHU „BIZMIR” złożył, w
placówce pocztowej operatora publicznego, odwołanie od oddalenia protestu.

W odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zachowanie zasady uczciwej konkurencji i nie
wykluczenie wykonawcy podlegającego wykluczeniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty nie spełniającej
wymogów siwz i stanowiącej jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący się wniósł o:

1) nakazanie zamawiającemu wykluczenie z postępowania i odrzucenia oferty
wykonawcy – konsorcjum „SUBIEKT” Sp. z o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska,
A. Dziekański Sp. J.
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania

ewentualnie:
3) nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.

Odwołujący się podtrzymał argumenty zawarte w proteście złożonym przez Sodexho Sp.
z o.o., do którego przystąpił.
Odwołujący się wskazał, iż termin rozstrzygnięcia tego protestu upłynął w dniu 20
czerwca 2009 roku bez podjęcia przez zamawiającego rozstrzygnięcia w tym przedmiocie.
Ponadto odwołujący się podniósł, że w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego złożenie ofert przez wykonawców Sodexho Sp. z o.o. oraz konsorcjum
„SUBIEKT” Sp. z o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J. stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, albowiem oferty te zawierają informacje nieprawdziwe w zakresie placówek,
jakimi dysponują wykonawcy, a właśnie ich liczba decyduje o pozyskaniu zamówienia.
Dopuszczenie przez zamawiającego do udziału w postępowaniu tychże wykonawców
stanowi, w ocenie odwołującego się, naruszenie przez zamawiającego zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania konkurencji w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Rozpoznając odwołanie oznaczone sygnaturą KIO/UZP 928/09 Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, iż w dniu 12 czerwca 2009 roku Mirosław Sowula PHU „BIZMIR” złożył
protest na czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty oraz dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając jej naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe protestujący wniósł o:
1) uchylenie decyzji zamawiającego odnośnie odrzucenia jego oferty
2) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu protestujący podniósł, iż złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę,
w której treści wykreślił zapis odnoszący się do akceptacji bez zastrzeżeń warunków
realizacji zamówienia określonych przez zamawiającego w siwz (załącznik nr 2 do siwz pkt 7
lit. a).

W ocenie protestującego jego zachowanie jest zasadne z uwagi na fakt, że protestujący
wniósł protest, a następnie odwołanie na treść siwz. Protestujący nie mógł więc złożyć
oświadczenia o zaakceptowaniu postanowień siwz bez zastrzeżeń, skoro je kwestionował.
Jednakże, zdaniem protestującego, pomimo skreślenia powyższego zapisu nie można
mówić o niezgodności treści oferty protestującego z siwz. Wymóg złożenia oświadczenia o
całkowitej akceptacji siwz nie stanowi merytorycznej treści siwz, a więc jego brak nie może
przesądzać o niezgodności treści oferty z siwz.
Oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego
wyrażonym w specyfikacji, natomiast wymóg złożenia oświadczenia o bezwarunkowej
akceptacji siwz nie odnosi się do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Nie można twierdzić o niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ, jeżeli pomimo nie złożenia oświadczenia o bezwarunkowej akceptacji
siwz oferent zapewnia realizację zamówienia w sposób opisany przez zamawiającego w
siwz.
Protestujący stwierdził, że treść oferty stanowi oświadczenie wykonawcy, że wykona
zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a nie że w całości i bez zastrzeżeń
akceptuje siwz. Oferta może być uznana za nie odpowiadającą treści siwz wówczas, gdy jest
wyraźnie sprzeczna z wymaganiami zamawiającego co do przedmiotu i sposobu wykonania
zamówienia, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca. Tu protestujący powołał się na wyroki
KIO o sygn. KIO/UZP. 62/09 z 23 stycznia 2009 roku oraz KIO/UZP 110/09 z 6 lutego 2009
roku.

Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w przepisanym terminie 10 dni od dnia jego
wniesienia, w związku z czym – stosownie do art. 183 ust. 3 ustawy Pzp – protest taki uznaje
się za oddalony.
W dniu 2 lipca 2009 roku, pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego, Mirosław Sowula wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu, oprócz wskazanego w proteście naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę ofert i
wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej, ponieważ w ocenie i porównaniu ofert bezzasadnie
pominięto odrzuconą ofertę wykonawcy wnoszącego niniejsze odwołanie.

Wskazując na powyższe odwołujący się wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynność odrzucenia oferty
odwołującego się wykonawcy,
2) nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,

3) nakazanie zamawiającemu, aby powtórzył czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,

względnie o:
4) nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jeśli postępowanie wskutek zaskarżonych czynności
zamawiającego jest obarczone wadą stanowiącą podstawę do unieważnienia
postępowania, a nie dającą się usunąć w drodze unieważnienia lub powtórzenia
czynności przez zamawiającego.

W uzasadnieniu odwołujący się podtrzymał argumenty wskazane w proteście, a
jednocześnie podniósł, iż jeszcze przed terminem składania ofert, wyznaczonym przez
zamawiającego na dzień 16 marca 2009 roku, złożył protest na treść postanowień siwz. W
dniu 9 marca 2009 roku zamawiający oddalił protest i jednocześnie nie przedłużył terminu
składania ofert, pomimo że odwołującemu się służyło odwołanie do KIO. Zatem w chwili, gdy
upływał termin składania ofert, protest na treść siwz nie był jeszcze rozstrzygnięty
ostatecznie, odwołującemu się nadal służyło odwołanie do KIO i w dalszym ciągu
kwestionował on treść siwz, zaskarżoną protestem. Zamawiający mógł i powinien był
uniknąć takiej sytuacji, jeśli tylko przedłużyłby termin składania ofert do czasu ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu. Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert i tym samym
pośrednio zmusił odwołującego się wykonawcę do skreślenia w swojej ofercie oświadczenia
o akceptacji postanowień siwz bez zastrzeżeń.
Ponadto odwołujący się stwierdził, iż – pomimo braku rozstrzygnięcia protestu –
zamawiający nadal uznaje ofertę odwołującego się za nie odpowiadającą treści siwz w
rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący się podniósł, iż przepis art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie może być rozumiany w ściśle literalny sposób. W siwz zawsze
znajduje się wiele różnych postanowień, które nie dotyczą samego przedmiotu zamówienia
oraz warunków realizacji zamówienia, lecz odnoszą się do warunków formalnych udziału w
postępowaniu, w tym do warunków formalnych, jakim powinna odpowiadać oferta.
Wzmiankowany przepis powinien być wykładany przy pomocy wykładni funkcjonalnej,
zgodnie z którą przepis ten znajduje zastosowanie tylko w tych wypadkach, gdy
merytoryczna zawartość oferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia określonemu w
treści siwz lub przedmiotowym warunkom realizacji zamówienia (np. inny niż określony w
siwz maksymalny termin realizacji zamówienia). Natomiast przepis ten nie może mieć
zastosowania, jeśli forma oferty nie odpowiada wymogom przewidzianym w siwz.
Odwołujący się zwrócił uwagę, że żaden przepis ustawy Pzp nie przewiduje ani
obowiązku, ani też uprawnienia służącego zamawiającemu, w oparciu o który zamawiający

miałby podstawę do żądania od wykonawców złożenia w treści oferty wyraźnego
oświadczenia o tym, że akceptują oni bez zastrzeżeń treść siwz. Oświadczenie takie nie jest
zamawiającemu do niczego potrzebne.
Odwołujący się podniósł ponadto, że skreślenie w ofercie oświadczenia o akceptacji
treści siwz bez zastrzeżeń nie jest tożsame ze stwierdzeniem, że treść oferty nie odpowiada
treści siwz. Wręcz przeciwnie – oferta odwołującego się w pełni odpowiada merytorycznej
treści siwz.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się posiada interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do składania środków ochrony prawnej w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp.

Odwołanie złożone w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 897/09 jest bezzasadne.

W przedmiotowej sprawie odwołanie zostało poprzedzone protestem wniesionym
przez wykonawcę Sodexho Pass Sp. z o.o., w którym protestujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
5) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
i zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum „SUBIEKT” Sp. z o.o. i „AW-
INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J., wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia
jego oferty w trakcie ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty protestującego jako
najkorzystniejszej.
W odwołaniu odwołujący się Mirosław Sowula, który przystąpił do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu po stronie protestującego, podtrzymał zarzuty
wyrażone w proteście oraz dodatkowo zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp.
Zamawiający w przepisanym terminie rozstrzygnął protest w ten sposób, że
postanowił – na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp – wezwać konsorcjum „SUBIEKT” Sp. z
o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J. do złożenia stosownych wyjaśnień,
przy czym – wbrew dyspozycji przepisu art. 183 ust. 4 ustawy Pzp – nie przekazał

rozstrzygnięcia protestu wykonawcy Mirosławowi Sowula PHU „BIZMIR”. Rozstrzygnięcie
takie Mirosław Sowula otrzymał dopiero w późniejszym terminie.
Działanie zamawiającego należy uznać za wadliwe. Rozstrzygnięcie protestu jest
oświadczeniem woli, zmierza do wywołania skutków prawnych. Termin zakreślony ustawą
oznacza czas, w którym oświadczenie o rozstrzygnięciu protestu musi być złożone, tak aby
adresat mógł się zapoznać z jego treścią. Brak dostarczenia rozstrzygnięcia protestu we
właściwym czasie odwołującemu się uniemożliwił mu powzięcie wiadomości co do działań
zamawiającego poczynionych w toku postępowania.
Niemniej jednak należy mieć na uwadze, iż protest de facto został przez
zamawiającego rozstrzygnięty, w wyniku czego zamawiający postanowił zwrócić się do
wykonawcy „SUBIEKT” o wyjaśnienie treści złożonej oferty. Od takiego rozstrzygnięcia
protestujący Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. nie wniósł odwołania, co – stosownie do treści
art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp – skutkuje uznaniem protestu za ostatecznie rozstrzygnięty.
W ocenie Izby brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, iż wobec wadliwego działania
zamawiającego, ten sam protest jest odmiennie rozstrzygnięty w stosunku do
poszczególnych uczestników postępowania.
Na podstawie art. 191 ust. 1a ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. W przedmiotowej sprawie naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 183
ust. 4 ustawy Pzp jest oczywiste, niemniej jednak Izba, w przypadku uwzględnienia
odwołania, mogłaby nakazać zamawiającemu wykonanie czynności, które zamawiający i tak
obowiązany jest wykonać stosownie do treści rozstrzygnięcia protestu. W tej sytuacji fakt nie
doręczenia odwołującemu się rozstrzygnięcia protestu w przepisanym terminie nie mógł mieć
wpływu na wynik postępowania.
Wobec powyższego odwołanie należało oddalić na podstawie art. 191 ust. 1a a
contrario ustawy Pzp.

Odwołanie złożone w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 928/09 jest bezzasadne.

Istotą niniejszej sprawy było rozstrzygnięcie, czy wykreślenie przez odwołującego się
zapisu odnoszącego się do akceptacji bez zastrzeżeń warunków realizacji zamówienia
określonych przez zamawiającego w siwz (załącznik nr 2 do siwz pkt 7 lit. a) jest
równoznaczne ze uznaniem treści oferty za nie odpowiadającą treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co uzasadniałoby odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.

Odwołujący się prezentuje stanowisko, z którego wynika, iż wzmiankowany zapis nie
stanowi merytorycznej treści siwz, a więc jego brak nie może przesądzać o niezgodności
treści oferty z siwz.
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego się. Treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wówczas, gdy została sporządzona niezgodnie
z postanowieniami specyfikacji. Nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty niezgodność
formy oferty z postanowieniami specyfikacji. W orzecznictwie przyjmuje się pogląd, że takie
kwestie, jak numerowanie stron i zszycie oferty, sporządzenie oferty na innym formularzu niż
załączony do oferty czy nieczytelność podpisu złożonego na ofercie (obok podanego
drukiem lub w pieczęci imienia i nazwiska osoby podpisującej) dotyczą formy oferty i nie
stanowią podstawy odrzucenia oferty.
W ocenie Izby zawarcie (lub brak) w ofercie oświadczenia o akceptacji bez zastrzeżeń
warunków realizacji zamówienia określonych przez zamawiającego w siwz nie należy do
elementów formalnych oferty, lecz stanowi merytoryczną treść oferty wykonawcy. O
niezgodności z przyjętą formą można byłoby mówić w sytuacji, gdyby oświadczenie
wykonawcy nie znajdowało się w zaproponowanym przez zamawiającego formularzu oferty,
lecz na przykład na osobnej kartce, dołączonej do formularza. Czym innym zaś jest sytuacja,
gdy wykonawca świadomie nie zamieszcza takiego oświadczenia. Ponadto z treści oferty nie
wynika, w jakim zakresie odwołujący się nie akceptuje warunków realizacji zamówienia
przyjętych przez zamawiającego w siwz, zwłaszcza, że specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera szereg elementów, których spełnienia zamawiający oczekuje od
wykonawców w składanych przez nich ofertach.
Izba nie poparła stanowiska odwołującego się, iż zamawiający winien wiedzieć, jaki
zakres siwz nie jest przez niego akceptowany, ponieważ jeszcze przed dniem składania
ofert, wyznaczonym na 16 marca 2009 roku odwołujący się złożył protest, a następnie
odwołanie na treść siwz. Wykreślenie oświadczenia o akceptacji warunków realizacji
zamówienia określonych w siwz może być interpretowane w taki sposób, że odwołujący się
nie akceptuje zarówno tej części specyfikacji, na którą złożył protest, jak również innej jej
części lub całości. Zamawiający nie ma obowiązku domyślać się treści oświadczenia woli
wykonawcy, a za takie uznać należy wykreślenie wzmiankowanego zapisu.
Odwołujący się podniósł w uzasadnieniu odwołania, iż zamawiający – wobec złożenia
przez odwołującego się protestu i odwołania na treść siwz – winien był przedłużyć termin
składania ofert. Skoro zaś tego nie zrobił, pośrednio zmusił odwołującego się wykonawcę do
skreślenia w swojej ofercie oświadczenia o akceptacji postanowień siwz bez zastrzeżeń.
Stanowisko odwołującego się Izba uznała za nieuprawnione. W myśl art. 180 ust. 5
ustawy Pzp w przypadku wniesienia protestu wobec treści ogłoszenia lub postanowień siwz
zamawiający może przedłużyć termin składania ofert. Z treści przepisu jednoznacznie

wynika, iż jest to uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego. Odwołujący się,
kwestionując zaniechanie zamawiającego w tym zakresie, uprawniony był do wniesienia do
zamawiającego protestu.
W ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługuje również twierdzenie odwołującego się,
jakoby zamawiający bezpodstawnie żądał złożenia oświadczenia o akceptacji treści siwz,
gdyż żaden przepis ustawy Pzp nie przewiduje ani obowiązku, ani też uprawnienia
służącego zamawiającemu, w oparciu o który zamawiający miałby podstawę do żądania od
wykonawców złożenia w treści oferty wyraźnego oświadczenia o tym, że akceptują oni bez
zastrzeżeń treść siwz. Oświadczenie takie nie jest zamawiającemu do niczego potrzebne.
Izba stoi na stanowisku, iż zamawiający może skutecznie żądać od wykonawców
złożenia takiego oświadczenia. Brak w tym zakresie stosownego przepisu nie oznacza, że
zamawiający nie może nałożyć na wykonawców obowiązku złożenia oświadczenia o
kwestionowanej przez odwołującego się treści. Co więcej, nie sposób zgodzić się, iż
oświadczenie takie nie jest zamawiającemu do niczego potrzebne. Złożenie takiego
oświadczenia to nic innego jak zapewnienie wykonawcy, iż wykona przedmiot zamówienia
na warunkach określonych przez zamawiającego. Uznać należy, iż żądanie złożenia takiego
zapewnienia jest przejawem dbałości zamawiającego o rzetelną realizację zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący:
.................................

Członkowie:
……………………….

………………………..