KIO/UZP 911/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/ UZP 911/09 V Ca 2402/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 911/09
WYROK
z dnia 30 lipca 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Renata Tubisz
Barbara Bettman
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ASSECO Systems S.A., 12-046 Warszawa, ul. 17 Stycznia 74 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Centrala Narodowego Funduszu Zdrowia, 02-390 Warszawa, ul.
Grójecka 186 protestu z dnia 19 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Wola Info S.A., 02-667 Warszawa, ul Cybernetyki 7
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Qumak – Sekom S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża ASSECO Systems S.A., 12-046 Warszawa, ul. 17
Stycznia 74
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 287 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ASSECO Systems S.A., 12-046
Warszawa, ul. 17 Stycznia 74,
2) dokonać zwrotu kwoty 7 713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset
trzynaście złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ASSECO Systems S.A., 12-046 Warszawa,
ul. 17 Stycznia 74.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Narodowy Fundusz Zdrowia prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na przebudowę lokali użytkowych nr 13, 14, 15 w
siedzibie NFZ przy ulicy Grójeckiej 186 w Warszawie oraz budowę łącznika na IV
kondygnacji.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
2 grudnia 2008 roku pod poz. 345825 – 2008.
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia wynosi 2 431 257, 77 euro.
KIO/ UZP 911/09.
W dniu 22 czerwca 2009 roku (pismo z dnia 19 czerwca) Odwołujący – Asseco Systems S.A.
złożył protest na następujące czynności Zamawiającego:
1. wybór w dniu 16 czerwca 2009 r. oferty Qumak Sekom S.A. jako najkorzystniejszej
po dokonaniu przez Zamawiającego modyfikacji treści oferty tego wykonawcy
powodującej istotne zmiany w jej treści, a zatem podlegającej odrzuceniu jako nie
odpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. wykluczenie z udziału w postępowaniu Odwołującego co skutkuje uznaniem jego
oferty za odrzuconą zgodnie z dyspozycją przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.
3. zaniechanie unieważnienia postępowania mimo, iż postępowanie obarczone jest
wadami uniemożliwiającymi zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego polegającymi na naruszeniu art. 181 ust. 2 oraz 2a ustawy pzp, które
miało wpływ na wynik niniejszego postępowania oraz dokonaniu wyboru oferty
Qumak Sekom z rażącym naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez
zignorowanie dyspozycji wskazanej regulacji w odniesieniu do oferty przedmiotowego
wykonawcy a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty nie odpowiadającej
treści istotnych warunków zamówienia a ponadto zaniechaniu unieważnienia
postępowania pomimo nie złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący - Asseco Systems S.A. wskazując na naruszenie:
1. art. 181 ust. 2 ustawy pzp, polegające na zaniechaniu niezwłocznego
poinformowania Odwołującego o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą.
2. art. 181 ust. 2a ustawy pzp, polegające na zaniechaniu wezwania wykonawców pod
rygorem wykluczenia z postępowania do przedłużenia ważności wadium albo
wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp, polegające na naruszeniu podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych - zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców
4. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp przez niewłaściwe zastosowanie wskazanej regulacji
w sytuacji, gdy nie doszło do przedłużenia terminu związania ofertą oraz przedłużenia
ważności wadium z powodu zaniechania przez zamawiającego wykonania dyspozycji
art. 181 ust. 2 i 2a ustawy pzp, co winno skutkować unieważnieniem rażąco wadliwie
przeprowadzonego postępowania a nie wykluczeniem Odwołującego.
5. art. 93 ust. l pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 oraz 6 ustawy pzp, polegające na
zaniechaniu unieważnienia postępowania mimo faktu obarczenia go wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego
wywołaną rażącym zaniechaniem przez Zamawiającego zastosowania art. 181 ust. 2
i 2a co skutkowało naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, a ponadto na dokonaniu przez zamawiającego wyboru oferty z rażącym
naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. art. 89 ust. l pkt 2 ustawy pzp przez wybór
oferty podlegającej odrzuceniu.
6. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp przez dokonanie przez Zamawiającego we
wskazanym trybie samodzielnej modyfikacji treści oferty Qumak - Sekom S.A.
powodującej istotną zamianę w treści oferty.
7. art. 89 ust. l pkt 2 ustawy pzp polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego
odrzucenia oferty wykonawcy Qumak - Sekom S.A. nie spełniającej wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
8. art. 93 ust. l pkt l ustawy pzp, polegające na zaniechaniu unieważnienia niniejszego
postępowania z powodu nie złożenia chociażby jednej oferty niepodlegającej
odrzuceniu skoro w okolicznościach niniejszej sprawy oferta Odwołującego z powodu
rażących zaniechań Zamawiającego nie spełniała wymogu dotyczącego wadium
natomiast oferta wybrana Qunak -Sekom S.A. nie odpowiada treści istotnych
warunków zamówienia a modyfikacja oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
była niedopuszczalna.
Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania ze względu na fakt obarczenia
postępowania wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie przedmiotowego
zamówienia publicznego oraz z powodu nie istnienia chociażby jednej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu zgłosili swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego:
1. w dniu 24 czerwca 2009 roku - Qumak – Sekom S.A., który wniósł o oddalenie
protestu w całości.
2. w dniu 25 czerwca 2009 roku – Wola Info wskazując iż protest Asseco winien zostać
odrzucony lub oddalony jako wniesiony przez podmiot nie legitymujący się interesem
prawnym lub oddalony jako bezzasadny ze względu na podniesione w nim zarzuty.
Zamawiający w dniu 2 lipca 2009 roku poinformował Odwołującego o oddaleniu protestu
wskazując, że Odwołujący nie wykazał, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia
doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy. Jedynym żądaniem zgłoszonym przez Odwołującego jest unieważnienie
postępowania, a oferta Odwołującego nie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą
nawet w przypadku uznania zasadności wszystkich zarzutów. Zamawiający powołał szerokie
orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej a także poglądy doktryny
dotyczące kwestii braku interesu prawnego w dążeniu do unieważnienia postępowania.
Odnosząc się do zarzutów protestu, Zamawiający wskazał, że w dniu 12 marca 2009 roku
oraz w dniu 30 kwietnia 2009 roku poinformował Odwołującego o wniesionych protestach
oraz przekazał ich kopię, pisma istotnie nie zawierały informacji dotyczącej zawieszenia
biegu terminu związania ofertą, ale Odwołujący mógł powziąć taką informację z każdego
pisma, którego treść wskazywała na zawieszenie biegu terminu związania ofertą. Zgodnie z
art. 181 ust. 1 ustawy pzp, zawieszenie biegu terminu związania ofertą nastąpiło z mocy
prawa. W ocenie Zamawiającego nie można uznać, że brak informacji o zawieszeniu biegu
terminu związania ofertą uzasadnia unieważnienie postępowania z powodu wady
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy.
Nie doszło również do naruszenia art. 181 ust. 2 a ustawy pzp, gdyż w ocenie
Zamawiającego nie miał on obowiązku wzywać do przedłużenia ważności wadium lub
złożenia nowego wadium. Gwarancja wadialna Odwołującego obowiązywała do 8 maja 2009
roku, a zatem wniesienie protestu w dniu 12 marca 2009 roku nie powodowało konieczności
wykonania dyspozycji art. 181 ust. 2 a ustawy pzp., bowiem oferta pozostawała
zabezpieczona wadium na okres do zawarcia umowy po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu.
W związku z protestem z dnia 30 kwietnia 2009 roku Odwołujący również nie musiał
kierować stosownego wezwania, gdyż wezwanie takie dotarłoby do Odwołującego później
niż 7 dni przed upływem terminu ważności wadium.
W ocenie Zamawiającego obowiązek śledzenia toku postępowania i zachowania należytej
staranności w zabezpieczeniu oferty wadium obciążał Odwołującego.
Nawet, gdyby zgodzić się z Odwołującym, że obowiązek wynikający z art.181 ust. 2 a nie
został spełniony, to w ocenie Zamawiającego nie stanowi on podstawy od unieważnienia,
bowiem zaniechanie to nie ma wpływu na wynik postępowania i nie jest rażącym
naruszeniem przepisów ustawy pzp.
Zamawiający wobec zaistnienia przesłanki określonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp był
zobowiązany wykluczyć Odwołującego z udziału w postępowaniu a przepisy ustawy nie
określają żadnego odstępstwa od tego obowiązku. Odwołujący, nie przedłużając
samodzielnie wadium dał wyraz swej woli nieuczestnicznenia w dalszym postępowaniu.
Zamawiający oddalił także zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp przez
poprawienie omyłek w ofercie Qumak – Sekom. Zamawiający powołał się w tym zakresie na
dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazał, że nie dokonał, jak
twierdzi Odwołujący „samodzielnej modyfikacji treści ofery Qumak – Sekom”, bowiem
zawiadomił niezwłocznie wykonawcę o poprawieniu oferty i uzyskał jego zgodę.
Wobec zasadności poprawienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający
nie zgodził się także z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Qumak – Sekom.
Nie zasadny jest także, w ocenie Zamawiającego zarzut, że postępowanie winno zostać
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający odniósł się polemicznie do orzeczeń przywołanych
przez Odwołującego w treści protestu.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Odwołujący w dniu 6 lipca 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa UZP, podtrzymując zarzuty i argumentację zawartą w proteście i
wnosząc o nakazanie unieważnienia postępowania z uwagi na fakt obarczenia go wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy oraz z powodu nie istnienia choćby jednej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 6 lipca 2009 roku.
Do postępowania wywołanego wniesieniem odwołania zgłosili swoje przystąpienia po stronie
Zamawiającego:
- w dniu 14 lipca 2009 roku Wola Info, wnosząc o jego odrzucenie lub oddalenie
i wskazując, że:
1. Odwołujący nie posiada interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp,
2. odwołanie nie dotyczy czynności, o których mowa w art. 184 ust. 1 a ustawy pzp,
3. protest i odwołanie zostały złożone z uchybieniem terminu.
- w dniu 24 lipca 2009 roku Qumak Sekom wnosząc o jego oddalenie lub odrzucenie.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz ofert złożonych w postępowaniu, a
także biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron oraz
uczestników postępowania złożone do protokołu rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie skład orzekający Izby, nie podzielił stanowiska Zamawiającego i Przystępujących
co do zaistnienia przesłanek do odrzucenia odwołania złożonego przez Odwołującego –
Asseco Systems S.A. określonych w art. 187 ust. 4 ustawy pzp.
Rozważając zaistnienie wskazanej przez Zamawiającego przesłanki z art. 187 ust. 4 pkt 8
w związku z art. 184 ust. 1 a ustawy pzp, Izba zważyła, co następuje:
Protestem z dnia 19 czerwca 2009 roku Odwołujący zaskarżył następujące czynności
Zamawiającego:
1. wybór w dniu 16 czerwca 2009 roku oferty Qumak – Sekom jako najkorzystniejszej,
2. wykluczenie z postępowania Odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą,
3. zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo iż postępowanie obarczone jest
wadami uniemożliwiającymi zawarcie ważnej umowy.
śądanie Odwołującego sprowadza się do unieważnienia postępowania ze względu na fakt
obarczenia postępowania wadą uniemożliwiającą zwarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz z powodu braku złożenia choćby jednej ważnej oferty.
Biorąc pod uwagę, bezsporną między stronami okoliczność, że wartość zamówienia,
będącego robotą budowlaną jest mniejsza niż kwoty określone w § 1 ust. 1 b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 19 grudnia 2007 roku w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. nr 241, poz. 1762) należy uznać, że
odwołanie w zakresie czynności Zamawiającego dotyczących wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechania unieważnienia postępowania, które są czynnościami
innymi niż wymienione w art. 184 ust. 1 a ustawy pzp, nie mogą być przedmiotem
merytorycznego rozpoznania przez Izbę.
Przedmiotem zaskarżenia jest również czynność wykluczenia z udziału w
postępowaniu Odwołującego, która to czynność mieści się w zamkniętym katalogu czynności
określonych w art. 184 ust. 1 a ustawy pzp, na które w procedurach o wartości mniejszej od
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp,
ustawodawca dopuścił środek ochrony prawnej w postaci odwołania.
Czynność wykluczenia z udziału w postępowania została dokonana w dniu 16 czerwca 2009
roku, a zatem jako czynność wymieniona w art. 184 ust. 1 a ustawy pzp oraz zaskarżona w
ustawowym terminie przysługującym na wniesienie środków ochrony prawnej, podlega
merytorycznemu rozpatrzeniu przez Izbę.
Rozważając kwestię interesu prawnego do wniesienia środków ochrony prawnej, skład
orzekającego Izby, stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, którego żądanie objęte protestem
i odwołaniem sprowadza się wyłącznie do wniosku o unieważnienie postępowania, nie
posiada interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
Interes prawny jest przesłanką materialnoprawną, podlegającą ocenie Izby w trakcie
rozprawy. W rozpatrywanym stanie faktycznym Odwołujący, podnosząc zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy ograniczył swój wniosek jedynie do żądania
unieważnienia postępowania, oceniając że charakter wad jakimi obarczone jest
postępowanie powoduje, że nie jest możliwa jego sanacja, a unieważnienie jest w tych
okolicznościach jedynym możliwym żądaniem.
W ocenie Izby, nie można przypisać istnienia interesu prawnego, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Odwołującemu, który dąży wyłącznie do unieważnienia
postępowania. Zgodnie z brzmieniem art. 179 ust. 1 ustawy dla zaistnienia przesłanki
interesu prawnego należy wykazać doznanie lub możliwość doznania uszczerbku prawnego
w uzyskaniu zamówienia publicznego w konkretnym postępowaniu. Celem składanych
środków ochrony prawnej winno być dążenie do uzyskania zamówienia publicznego
w postępowaniu, którego ten środek dotyczy a nie powoływanie się na uzyskanie
zamówienia w postępowaniu przyszłym i niepewnym. Izba podziela stanowisko wyrażone
w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 marca 2006 roku, Sygn. akt V Ca
2402/05, w którym wskazano, że „jeżeli wykonawca żąda unieważnienia postępowania,
oznacza to, że przyjął on, że jego oferta nie może być uznana za najkorzystniejszą
w postępowaniu, nie ma zatem interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia”.
Biorąc pod uwagę powyższe, odwołanie jako złożone przez podmiot nie legitymujący się
interesem prawnym w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego, podlega
oddaleniu.
Niezależnie od potwierdzenia się przesłanki do oddalenia odwołania, skład orzekający Izby
rozpatrzył zarzuty protestu i odwołania i zważył co następuje:
Bezsporną między stronami jest okoliczność, że oferta Odwołującego nie jest zabezpieczona
wadium, a aneks nr 1 do gwarancji wadialnej Nr CRD/G/29341 wystawiony w dniu 18 lutego
2009 przez Raiffeisen Bank wygasł dnia 8 maja 2009 roku. Niesporna również jest
okoliczność, że pisma Zamawiającego kierowane do Wykonawców w związku z protestami
złożonymi w dniu 12 marca 2009 ( znak BAG/W/05025/DB) oraz 30 kwietnia 2009 roku (znak
BAG/W/08089/DB) nie zawierały w swej treści wezwania do przedłużenia ważności wadium
lub złożenia nowego wadium na przedłużony okres oraz informacji o zawieszeniu biegu
terminu związania ofertą.
Nadmienić należy, że Odwołujący w związku z pismem z dnia 12 lutego 2009
(znak: BAG/W/02853/09), które nie zawierało informacji o zawieszeniu biegu terminu
związania ofertą oraz wezwania do przedłużenia wadium, złożył w dniu 24 lutego 2009 roku
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz przedstawił aneks nr 1 do
gwarancji wadialnej.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji określonej w art. 45 ust. 1 ustawy pzp,
oferta musi być zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą.
Art. 24 ust. 2 ustawy pzp nakłada bowiem rygor wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres związania
ofertą lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Zatem, nie ma wątpliwości, że Zamawiający był zobligowany do wykluczenia Odwołującego,
którego oferta nie jest zabezpieczona wadium z udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Przepisy art. 181 ust. 1 i ust. 2 a nakładają na Zamawiającego obowiązek, w przypadku
wniesienia protestu, poinformowania wykonawców, którzy złożyli oferty o zawieszeniu biegu
terminu związania ofertą oraz w dowolnym czasie, jednak nie później niż na 7 dni przed
upływem ważności wadiów wezwania wykonawców, pod rygorem wykluczenia
z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na
okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu.
W ocenie Izby, Zamawiający nie wykonując nałożonych na niego ustawowych obowiązków w
sytuacji wniesienia protestów w dniu 12 marca oraz 30 kwietnia 2009 roku, naruszył przepis
art. 181 ust. 2 i 2a. Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że w związku z protestem z dnia
30 kwietnia 2009 roku, nie musiał kierować do Odwołującego pisma z wezwaniem do
przedłużenia wadium, gdyż pismo to dotarłoby później niż 7 dni przed upływem terminu
ważności wadium. Przepis art. 181 ust. 2 a ustawy pzp nie uzależnia wykonania czynności
wezwania do przedłużenia wadium od przewidywanego terminu doręczenia wykonawcom
stosownego pisma. Istotne jest, aby wezwanie nastąpiło (zostało wystosowane) nie później
niż na 7 dni przed upływem ważności wadiów, niezależnie od terminu doręczenia tego
wezwania wykonawcom. W zaistniałym stanie faktycznym, skoro termin ważności gwarancji
wadialnej upływał w dniu 8 maja 2009 roku a protest został złożony w dniu 30 kwietnia 2009
roku, to konieczne było wystosowanie wezwania do Odwołującego w dniu wpływu protestu.
Oceniając skutek stwierdzonych naruszeń dla ważności całego postępowania, Izba zważyła
co następuje:
Naruszenie art. 181 ust. 2 polegające na braku poinformowania o zawieszeniu biegu terminu
związania ofertą pozostaje bez wpływu na wynik i ważność czynności podjętych
w postępowaniu. Przepis ten ma charakter informacyjny a zawieszenie biegu terminu
związania ofertą następuje z mocy samego prawa, co wynika z przepisu art. 181 ust. 1
ustawy pzp.
Naruszenie art. 181 ust. 2 a ustawy pzp przez zaniechanie wezwania wykonawców do
przedłużenia ważności wadium, może stanowić przesłankę unieważnienia postępowania,
pod warunkiem jednak wykazania, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy i stwierdzenia, że naruszenie to miało wpływ na wynik
postępowania, co wynika z art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.
Izba ustaliła, że oferta Odwołującego z ceną 9 901 926, 70 zł brutto jest ofertą zajmującą
trzecią pozycję w jedynym kryterium oceny ofert, jakim jest cena bezpośrednio po ofercie
Qumak - Sekom z ceną 9 816 101, 30 zł brutto oraz Wola Info z ceną 9 581 010, 37 zł brutto
(ceny wynikające z ofert). Przy czym podkreślić należy, że dokonane przez Zamawiającego
poprawki w cenie ofert Qumak - Sekom oraz Wola Info nie wpływają na zajmowaną przez
Odwołującego trzecią pozycję w rankingu ofert. A zatem istnieją dwie ważne oferty, które
proponują korzystniejszą cenę niż cena zaproponowana przez Odwołującego.
Powołaną przez Odwołującego przesłankę unieważnienia postępowania określoną w art. 93
ust. 1 pkt 7 należy ocieniać w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, gdzie dla
stwierdzenia nieważności umowy wymaga się, aby naruszenie przepisów ustawy miało
wpływ na wynik postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że stwierdzone naruszenie przepisów
ustawy pzp pozostaje i pozostawało w momencie rozstrzygania protestu przez
Zamawiającego bez wpływu na wynik postępowania. Zasadne jest twierdzenie, że może
zostać zawarta ważna umowa w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ nie zachodzą
przesłanki aby uznać, że naruszenie dyspozycji art. 181 ust. 2 i ust. 2 a ma wpływ na wynik
postępowania. W konsekwencji należy uznać, że zaniechanie wezwania do przedłużenia
ważności gwarancji wadialnej pozostaje w tym stanie faktycznym, bez wpływu na wybór
oferty, co oznacza, że nie ma podstaw do unieważnienia postępowania.
Ponieważ Izba nie stwierdziła, że naruszenie przepisów ustawy pzp miało wpływ lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, zasadne było oddalenie odwołania w oparciu o
art. 191 ust. 1 w związku z art. 191 ust. 1 a ustawy pzp.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty dotyczące czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechania unieważnienia postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz z 2008, Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 30 lipca 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Renata Tubisz
Barbara Bettman
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ASSECO Systems S.A., 12-046 Warszawa, ul. 17 Stycznia 74 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Centrala Narodowego Funduszu Zdrowia, 02-390 Warszawa, ul.
Grójecka 186 protestu z dnia 19 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Wola Info S.A., 02-667 Warszawa, ul Cybernetyki 7
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Qumak – Sekom S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża ASSECO Systems S.A., 12-046 Warszawa, ul. 17
Stycznia 74
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 287 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ASSECO Systems S.A., 12-046
Warszawa, ul. 17 Stycznia 74,
2) dokonać zwrotu kwoty 7 713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset
trzynaście złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ASSECO Systems S.A., 12-046 Warszawa,
ul. 17 Stycznia 74.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Narodowy Fundusz Zdrowia prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na przebudowę lokali użytkowych nr 13, 14, 15 w
siedzibie NFZ przy ulicy Grójeckiej 186 w Warszawie oraz budowę łącznika na IV
kondygnacji.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
2 grudnia 2008 roku pod poz. 345825 – 2008.
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia wynosi 2 431 257, 77 euro.
KIO/ UZP 911/09.
W dniu 22 czerwca 2009 roku (pismo z dnia 19 czerwca) Odwołujący – Asseco Systems S.A.
złożył protest na następujące czynności Zamawiającego:
1. wybór w dniu 16 czerwca 2009 r. oferty Qumak Sekom S.A. jako najkorzystniejszej
po dokonaniu przez Zamawiającego modyfikacji treści oferty tego wykonawcy
powodującej istotne zmiany w jej treści, a zatem podlegającej odrzuceniu jako nie
odpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. wykluczenie z udziału w postępowaniu Odwołującego co skutkuje uznaniem jego
oferty za odrzuconą zgodnie z dyspozycją przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.
3. zaniechanie unieważnienia postępowania mimo, iż postępowanie obarczone jest
wadami uniemożliwiającymi zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego polegającymi na naruszeniu art. 181 ust. 2 oraz 2a ustawy pzp, które
miało wpływ na wynik niniejszego postępowania oraz dokonaniu wyboru oferty
Qumak Sekom z rażącym naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez
zignorowanie dyspozycji wskazanej regulacji w odniesieniu do oferty przedmiotowego
wykonawcy a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty nie odpowiadającej
treści istotnych warunków zamówienia a ponadto zaniechaniu unieważnienia
postępowania pomimo nie złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący - Asseco Systems S.A. wskazując na naruszenie:
1. art. 181 ust. 2 ustawy pzp, polegające na zaniechaniu niezwłocznego
poinformowania Odwołującego o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą.
2. art. 181 ust. 2a ustawy pzp, polegające na zaniechaniu wezwania wykonawców pod
rygorem wykluczenia z postępowania do przedłużenia ważności wadium albo
wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp, polegające na naruszeniu podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych - zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców
4. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp przez niewłaściwe zastosowanie wskazanej regulacji
w sytuacji, gdy nie doszło do przedłużenia terminu związania ofertą oraz przedłużenia
ważności wadium z powodu zaniechania przez zamawiającego wykonania dyspozycji
art. 181 ust. 2 i 2a ustawy pzp, co winno skutkować unieważnieniem rażąco wadliwie
przeprowadzonego postępowania a nie wykluczeniem Odwołującego.
5. art. 93 ust. l pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 oraz 6 ustawy pzp, polegające na
zaniechaniu unieważnienia postępowania mimo faktu obarczenia go wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego
wywołaną rażącym zaniechaniem przez Zamawiającego zastosowania art. 181 ust. 2
i 2a co skutkowało naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, a ponadto na dokonaniu przez zamawiającego wyboru oferty z rażącym
naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. art. 89 ust. l pkt 2 ustawy pzp przez wybór
oferty podlegającej odrzuceniu.
6. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp przez dokonanie przez Zamawiającego we
wskazanym trybie samodzielnej modyfikacji treści oferty Qumak - Sekom S.A.
powodującej istotną zamianę w treści oferty.
7. art. 89 ust. l pkt 2 ustawy pzp polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego
odrzucenia oferty wykonawcy Qumak - Sekom S.A. nie spełniającej wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
8. art. 93 ust. l pkt l ustawy pzp, polegające na zaniechaniu unieważnienia niniejszego
postępowania z powodu nie złożenia chociażby jednej oferty niepodlegającej
odrzuceniu skoro w okolicznościach niniejszej sprawy oferta Odwołującego z powodu
rażących zaniechań Zamawiającego nie spełniała wymogu dotyczącego wadium
natomiast oferta wybrana Qunak -Sekom S.A. nie odpowiada treści istotnych
warunków zamówienia a modyfikacja oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
była niedopuszczalna.
Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania ze względu na fakt obarczenia
postępowania wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie przedmiotowego
zamówienia publicznego oraz z powodu nie istnienia chociażby jednej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu zgłosili swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego:
1. w dniu 24 czerwca 2009 roku - Qumak – Sekom S.A., który wniósł o oddalenie
protestu w całości.
2. w dniu 25 czerwca 2009 roku – Wola Info wskazując iż protest Asseco winien zostać
odrzucony lub oddalony jako wniesiony przez podmiot nie legitymujący się interesem
prawnym lub oddalony jako bezzasadny ze względu na podniesione w nim zarzuty.
Zamawiający w dniu 2 lipca 2009 roku poinformował Odwołującego o oddaleniu protestu
wskazując, że Odwołujący nie wykazał, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia
doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy. Jedynym żądaniem zgłoszonym przez Odwołującego jest unieważnienie
postępowania, a oferta Odwołującego nie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą
nawet w przypadku uznania zasadności wszystkich zarzutów. Zamawiający powołał szerokie
orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej a także poglądy doktryny
dotyczące kwestii braku interesu prawnego w dążeniu do unieważnienia postępowania.
Odnosząc się do zarzutów protestu, Zamawiający wskazał, że w dniu 12 marca 2009 roku
oraz w dniu 30 kwietnia 2009 roku poinformował Odwołującego o wniesionych protestach
oraz przekazał ich kopię, pisma istotnie nie zawierały informacji dotyczącej zawieszenia
biegu terminu związania ofertą, ale Odwołujący mógł powziąć taką informację z każdego
pisma, którego treść wskazywała na zawieszenie biegu terminu związania ofertą. Zgodnie z
art. 181 ust. 1 ustawy pzp, zawieszenie biegu terminu związania ofertą nastąpiło z mocy
prawa. W ocenie Zamawiającego nie można uznać, że brak informacji o zawieszeniu biegu
terminu związania ofertą uzasadnia unieważnienie postępowania z powodu wady
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy.
Nie doszło również do naruszenia art. 181 ust. 2 a ustawy pzp, gdyż w ocenie
Zamawiającego nie miał on obowiązku wzywać do przedłużenia ważności wadium lub
złożenia nowego wadium. Gwarancja wadialna Odwołującego obowiązywała do 8 maja 2009
roku, a zatem wniesienie protestu w dniu 12 marca 2009 roku nie powodowało konieczności
wykonania dyspozycji art. 181 ust. 2 a ustawy pzp., bowiem oferta pozostawała
zabezpieczona wadium na okres do zawarcia umowy po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu.
W związku z protestem z dnia 30 kwietnia 2009 roku Odwołujący również nie musiał
kierować stosownego wezwania, gdyż wezwanie takie dotarłoby do Odwołującego później
niż 7 dni przed upływem terminu ważności wadium.
W ocenie Zamawiającego obowiązek śledzenia toku postępowania i zachowania należytej
staranności w zabezpieczeniu oferty wadium obciążał Odwołującego.
Nawet, gdyby zgodzić się z Odwołującym, że obowiązek wynikający z art.181 ust. 2 a nie
został spełniony, to w ocenie Zamawiającego nie stanowi on podstawy od unieważnienia,
bowiem zaniechanie to nie ma wpływu na wynik postępowania i nie jest rażącym
naruszeniem przepisów ustawy pzp.
Zamawiający wobec zaistnienia przesłanki określonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp był
zobowiązany wykluczyć Odwołującego z udziału w postępowaniu a przepisy ustawy nie
określają żadnego odstępstwa od tego obowiązku. Odwołujący, nie przedłużając
samodzielnie wadium dał wyraz swej woli nieuczestnicznenia w dalszym postępowaniu.
Zamawiający oddalił także zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp przez
poprawienie omyłek w ofercie Qumak – Sekom. Zamawiający powołał się w tym zakresie na
dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazał, że nie dokonał, jak
twierdzi Odwołujący „samodzielnej modyfikacji treści ofery Qumak – Sekom”, bowiem
zawiadomił niezwłocznie wykonawcę o poprawieniu oferty i uzyskał jego zgodę.
Wobec zasadności poprawienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający
nie zgodził się także z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Qumak – Sekom.
Nie zasadny jest także, w ocenie Zamawiającego zarzut, że postępowanie winno zostać
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający odniósł się polemicznie do orzeczeń przywołanych
przez Odwołującego w treści protestu.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Odwołujący w dniu 6 lipca 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa UZP, podtrzymując zarzuty i argumentację zawartą w proteście i
wnosząc o nakazanie unieważnienia postępowania z uwagi na fakt obarczenia go wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy oraz z powodu nie istnienia choćby jednej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 6 lipca 2009 roku.
Do postępowania wywołanego wniesieniem odwołania zgłosili swoje przystąpienia po stronie
Zamawiającego:
- w dniu 14 lipca 2009 roku Wola Info, wnosząc o jego odrzucenie lub oddalenie
i wskazując, że:
1. Odwołujący nie posiada interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp,
2. odwołanie nie dotyczy czynności, o których mowa w art. 184 ust. 1 a ustawy pzp,
3. protest i odwołanie zostały złożone z uchybieniem terminu.
- w dniu 24 lipca 2009 roku Qumak Sekom wnosząc o jego oddalenie lub odrzucenie.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz ofert złożonych w postępowaniu, a
także biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron oraz
uczestników postępowania złożone do protokołu rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie skład orzekający Izby, nie podzielił stanowiska Zamawiającego i Przystępujących
co do zaistnienia przesłanek do odrzucenia odwołania złożonego przez Odwołującego –
Asseco Systems S.A. określonych w art. 187 ust. 4 ustawy pzp.
Rozważając zaistnienie wskazanej przez Zamawiającego przesłanki z art. 187 ust. 4 pkt 8
w związku z art. 184 ust. 1 a ustawy pzp, Izba zważyła, co następuje:
Protestem z dnia 19 czerwca 2009 roku Odwołujący zaskarżył następujące czynności
Zamawiającego:
1. wybór w dniu 16 czerwca 2009 roku oferty Qumak – Sekom jako najkorzystniejszej,
2. wykluczenie z postępowania Odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą,
3. zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo iż postępowanie obarczone jest
wadami uniemożliwiającymi zawarcie ważnej umowy.
śądanie Odwołującego sprowadza się do unieważnienia postępowania ze względu na fakt
obarczenia postępowania wadą uniemożliwiającą zwarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz z powodu braku złożenia choćby jednej ważnej oferty.
Biorąc pod uwagę, bezsporną między stronami okoliczność, że wartość zamówienia,
będącego robotą budowlaną jest mniejsza niż kwoty określone w § 1 ust. 1 b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 19 grudnia 2007 roku w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. nr 241, poz. 1762) należy uznać, że
odwołanie w zakresie czynności Zamawiającego dotyczących wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechania unieważnienia postępowania, które są czynnościami
innymi niż wymienione w art. 184 ust. 1 a ustawy pzp, nie mogą być przedmiotem
merytorycznego rozpoznania przez Izbę.
Przedmiotem zaskarżenia jest również czynność wykluczenia z udziału w
postępowaniu Odwołującego, która to czynność mieści się w zamkniętym katalogu czynności
określonych w art. 184 ust. 1 a ustawy pzp, na które w procedurach o wartości mniejszej od
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp,
ustawodawca dopuścił środek ochrony prawnej w postaci odwołania.
Czynność wykluczenia z udziału w postępowania została dokonana w dniu 16 czerwca 2009
roku, a zatem jako czynność wymieniona w art. 184 ust. 1 a ustawy pzp oraz zaskarżona w
ustawowym terminie przysługującym na wniesienie środków ochrony prawnej, podlega
merytorycznemu rozpatrzeniu przez Izbę.
Rozważając kwestię interesu prawnego do wniesienia środków ochrony prawnej, skład
orzekającego Izby, stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, którego żądanie objęte protestem
i odwołaniem sprowadza się wyłącznie do wniosku o unieważnienie postępowania, nie
posiada interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
Interes prawny jest przesłanką materialnoprawną, podlegającą ocenie Izby w trakcie
rozprawy. W rozpatrywanym stanie faktycznym Odwołujący, podnosząc zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy ograniczył swój wniosek jedynie do żądania
unieważnienia postępowania, oceniając że charakter wad jakimi obarczone jest
postępowanie powoduje, że nie jest możliwa jego sanacja, a unieważnienie jest w tych
okolicznościach jedynym możliwym żądaniem.
W ocenie Izby, nie można przypisać istnienia interesu prawnego, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Odwołującemu, który dąży wyłącznie do unieważnienia
postępowania. Zgodnie z brzmieniem art. 179 ust. 1 ustawy dla zaistnienia przesłanki
interesu prawnego należy wykazać doznanie lub możliwość doznania uszczerbku prawnego
w uzyskaniu zamówienia publicznego w konkretnym postępowaniu. Celem składanych
środków ochrony prawnej winno być dążenie do uzyskania zamówienia publicznego
w postępowaniu, którego ten środek dotyczy a nie powoływanie się na uzyskanie
zamówienia w postępowaniu przyszłym i niepewnym. Izba podziela stanowisko wyrażone
w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 marca 2006 roku, Sygn. akt V Ca
2402/05, w którym wskazano, że „jeżeli wykonawca żąda unieważnienia postępowania,
oznacza to, że przyjął on, że jego oferta nie może być uznana za najkorzystniejszą
w postępowaniu, nie ma zatem interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia”.
Biorąc pod uwagę powyższe, odwołanie jako złożone przez podmiot nie legitymujący się
interesem prawnym w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego, podlega
oddaleniu.
Niezależnie od potwierdzenia się przesłanki do oddalenia odwołania, skład orzekający Izby
rozpatrzył zarzuty protestu i odwołania i zważył co następuje:
Bezsporną między stronami jest okoliczność, że oferta Odwołującego nie jest zabezpieczona
wadium, a aneks nr 1 do gwarancji wadialnej Nr CRD/G/29341 wystawiony w dniu 18 lutego
2009 przez Raiffeisen Bank wygasł dnia 8 maja 2009 roku. Niesporna również jest
okoliczność, że pisma Zamawiającego kierowane do Wykonawców w związku z protestami
złożonymi w dniu 12 marca 2009 ( znak BAG/W/05025/DB) oraz 30 kwietnia 2009 roku (znak
BAG/W/08089/DB) nie zawierały w swej treści wezwania do przedłużenia ważności wadium
lub złożenia nowego wadium na przedłużony okres oraz informacji o zawieszeniu biegu
terminu związania ofertą.
Nadmienić należy, że Odwołujący w związku z pismem z dnia 12 lutego 2009
(znak: BAG/W/02853/09), które nie zawierało informacji o zawieszeniu biegu terminu
związania ofertą oraz wezwania do przedłużenia wadium, złożył w dniu 24 lutego 2009 roku
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz przedstawił aneks nr 1 do
gwarancji wadialnej.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji określonej w art. 45 ust. 1 ustawy pzp,
oferta musi być zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą.
Art. 24 ust. 2 ustawy pzp nakłada bowiem rygor wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres związania
ofertą lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Zatem, nie ma wątpliwości, że Zamawiający był zobligowany do wykluczenia Odwołującego,
którego oferta nie jest zabezpieczona wadium z udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Przepisy art. 181 ust. 1 i ust. 2 a nakładają na Zamawiającego obowiązek, w przypadku
wniesienia protestu, poinformowania wykonawców, którzy złożyli oferty o zawieszeniu biegu
terminu związania ofertą oraz w dowolnym czasie, jednak nie później niż na 7 dni przed
upływem ważności wadiów wezwania wykonawców, pod rygorem wykluczenia
z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na
okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu.
W ocenie Izby, Zamawiający nie wykonując nałożonych na niego ustawowych obowiązków w
sytuacji wniesienia protestów w dniu 12 marca oraz 30 kwietnia 2009 roku, naruszył przepis
art. 181 ust. 2 i 2a. Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że w związku z protestem z dnia
30 kwietnia 2009 roku, nie musiał kierować do Odwołującego pisma z wezwaniem do
przedłużenia wadium, gdyż pismo to dotarłoby później niż 7 dni przed upływem terminu
ważności wadium. Przepis art. 181 ust. 2 a ustawy pzp nie uzależnia wykonania czynności
wezwania do przedłużenia wadium od przewidywanego terminu doręczenia wykonawcom
stosownego pisma. Istotne jest, aby wezwanie nastąpiło (zostało wystosowane) nie później
niż na 7 dni przed upływem ważności wadiów, niezależnie od terminu doręczenia tego
wezwania wykonawcom. W zaistniałym stanie faktycznym, skoro termin ważności gwarancji
wadialnej upływał w dniu 8 maja 2009 roku a protest został złożony w dniu 30 kwietnia 2009
roku, to konieczne było wystosowanie wezwania do Odwołującego w dniu wpływu protestu.
Oceniając skutek stwierdzonych naruszeń dla ważności całego postępowania, Izba zważyła
co następuje:
Naruszenie art. 181 ust. 2 polegające na braku poinformowania o zawieszeniu biegu terminu
związania ofertą pozostaje bez wpływu na wynik i ważność czynności podjętych
w postępowaniu. Przepis ten ma charakter informacyjny a zawieszenie biegu terminu
związania ofertą następuje z mocy samego prawa, co wynika z przepisu art. 181 ust. 1
ustawy pzp.
Naruszenie art. 181 ust. 2 a ustawy pzp przez zaniechanie wezwania wykonawców do
przedłużenia ważności wadium, może stanowić przesłankę unieważnienia postępowania,
pod warunkiem jednak wykazania, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy i stwierdzenia, że naruszenie to miało wpływ na wynik
postępowania, co wynika z art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.
Izba ustaliła, że oferta Odwołującego z ceną 9 901 926, 70 zł brutto jest ofertą zajmującą
trzecią pozycję w jedynym kryterium oceny ofert, jakim jest cena bezpośrednio po ofercie
Qumak - Sekom z ceną 9 816 101, 30 zł brutto oraz Wola Info z ceną 9 581 010, 37 zł brutto
(ceny wynikające z ofert). Przy czym podkreślić należy, że dokonane przez Zamawiającego
poprawki w cenie ofert Qumak - Sekom oraz Wola Info nie wpływają na zajmowaną przez
Odwołującego trzecią pozycję w rankingu ofert. A zatem istnieją dwie ważne oferty, które
proponują korzystniejszą cenę niż cena zaproponowana przez Odwołującego.
Powołaną przez Odwołującego przesłankę unieważnienia postępowania określoną w art. 93
ust. 1 pkt 7 należy ocieniać w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, gdzie dla
stwierdzenia nieważności umowy wymaga się, aby naruszenie przepisów ustawy miało
wpływ na wynik postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że stwierdzone naruszenie przepisów
ustawy pzp pozostaje i pozostawało w momencie rozstrzygania protestu przez
Zamawiającego bez wpływu na wynik postępowania. Zasadne jest twierdzenie, że może
zostać zawarta ważna umowa w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ nie zachodzą
przesłanki aby uznać, że naruszenie dyspozycji art. 181 ust. 2 i ust. 2 a ma wpływ na wynik
postępowania. W konsekwencji należy uznać, że zaniechanie wezwania do przedłużenia
ważności gwarancji wadialnej pozostaje w tym stanie faktycznym, bez wpływu na wybór
oferty, co oznacza, że nie ma podstaw do unieważnienia postępowania.
Ponieważ Izba nie stwierdziła, że naruszenie przepisów ustawy pzp miało wpływ lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, zasadne było oddalenie odwołania w oparciu o
art. 191 ust. 1 w związku z art. 191 ust. 1 a ustawy pzp.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty dotyczące czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechania unieważnienia postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz z 2008, Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………