KIO/UZP 940/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 940/09
WYROK
z dnia 30 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Ewa Jankowska
Marek Koleśnikow
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane ZETPRI-EKO Sp. z o.o. (lider Konsorcjum),
Zakład Usług Brukarskich ADROG Sp. j. A. Dybcio, E. Dybcio, z siedzibą dla lidera
Konsorcjum 97-300 Piotrków Trybunalski, ul. Wojska Polskiego 122 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Miasto Piotrków Trybunalski, 97-300 Piotrków Trybunalski, ul.
Pasaż Rudowskiego 10 protestu z dnia 18 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane ZETPRI-EKO Sp. z o.o. (lider
Konsorcjum), Zakład Usług Brukarskich ADROG Sp. j. A. Dybcio, E. Dybcio, z siedzibą
dla lidera Konsorcjum 97-300 Piotrków Trybunalski, ul. Wojska Polskiego 122
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane
ZETPRI-EKO Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Zakład Usług Brukarskich
ADROG Sp. j. A. Dybcio, E. Dybcio, z siedzibą dla lidera Konsorcjum 97-
300 Piotrków Trybunalski, ul. Wojska Polskiego 122,
2) dokonać wpłaty kwoty 3200 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane ZETPRI-EKO Sp.
z o.o. (lider Konsorcjum), Zakład Usług Brukarskich ADROG Sp. j. A.
Dybcio, E. Dybcio, z siedzibą dla lidera Konsorcjum 97-300 Piotrków
Trybunalski, ul. Wojska Polskiego 122 na rzecz Miasta Piotrków
Trybunalski, 97-300 Piotrków Trybunalski, ul. Pasaż Rudowskiego 10
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno Budowlane ZETPRI-EKO Sp. z o.o. (lider Konsorcjum),
Zakład Usług Brukarskich ADROG Sp. j. A. Dybcio, E. Dybcio, z siedzibą
dla lidera Konsorcjum 97-300 Piotrków Trybunalski, ul. Wojska
Polskiego 122.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miasto Piotrków Trybunalski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest budowa ulic
wraz z kanalizacja deszczową na osiedlu Jeziorna I.
Wartość zamówienia wynosi 2 281 890, 17 zł, co stanowi równowartość 588 555, 92 euro.
W dniu 12 czerwca 2009 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
z udziału w postępowaniu z uwagi na niespełnienie warunku w zakresie wymaganego
doświadczenia zawodowego.
Czynność ta stała się przedmiotem protestu złożonego w dniu 18 czerwca 2009 roku,
w którym Odwołujący - Konsorcjum, którego Liderem jest Przedsiębiorstwo Inżynieryjno
Budowlane ZETPRI – EKO Sp. z o. o. wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3, art.
23 ust. 3 oraz 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w dniu 4 czerwca 2009 roku Zamawiający wezwał
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący na wezwanie
Zamawiającego złożył stosowne dokumenty w dniu 9 czerwca 2009 roku, jednakże w ocenie
Zamawiającego nie potwierdzały one spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej brak
wskazania uzasadnienia faktycznego, została przywołana jedynie podstawa prawna, co
narusza art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.
W ocenie Odwołującego oczywistym jest, że celem art. 23 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzp jest
umożliwienie grupie wykonawców połączenia ich potencjału technicznego, ludzkiego,
ekonomicznego , finansowego, w sytuacji gdy każdy z osobna nie jest w stanie spełnić
warunków udziału w postępowaniu. W przypadku konsorcjum należy brać pod uwagę łączny
potencjał techniczny i kadrowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum, łączne ich
doświadczenie, sytuację finansową i ekonomiczną. Na poparcie swoich twierdzeń
Odwołujący przytoczył szeroko orzecznictwo zespołu arbitrów oraz Krajowej Izby
Odwoławczej.
Wskazał także na ugruntowane orzecznictwo w kwestii możliwości posłużenia się przez
każdego z członków konsorcjum doświadczeniem zdobytym przy realizacji konkretnego
zamówienia w ramach konsorcjum. Jako podstawę takiego twierdzenia wskazał na art. 141
ustawy pzp, w myśl którego wykonawcy tworzący konsorcjum ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie należytego zabezpieczenia umowy.
Powołał stanowisko Komisji Europejskiej.
Podniósł, że Zamawiający nie odniósł się i nie doprecyzował kwestii wspólnego udziału
wykonawców, zatem nie może przerzucać aktualnie negatywnych skutków swojego
zaniechania na wykonawców.
W dniu 29 czerwca 2009 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o oddaleniu
protestu, wskazując, że do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
odnoszą się takie same wymagania jak do pojedynczego wykonawcy. W przypadku
Odwołującego tylko jeden z członków konsorcjum posiada jedną realizację z wymaganych
trzech, którą należało przedstawić by potwierdzić spełnienie warunków określonych w
rozdziale IX pkt 2 a siwz, tj. wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to w tym okresie, co najmniej trzy zamówienia odpowiadające zakresowi i złożoności
porównywalnej z przedmiotem niniejszego zamówienia i o wartości co najmniej 1 500 000 zł
brutto każda, w tym w zakresie:
-robót instalacyjnych firma powinna przedłożyć wykaz realizacji z referencjami nie mniej niż
3 wykonanych prac w ciągu ostatnich pięciu lat polegających na budowie Sieci kanalizacji
deszczowej o wartości nie mniejszej nit 500 000 zł brutto każda,
-robót drogowych firma powinna przedłożyć wykaz realizacji z referencjami nie mniej niż
3 wykonanych prac w ciągu ostatnich pięciu lat polegających na budowie ulic o wartości nie
mniejszej niż 1 000 000 zł brutto każda.
W ocenie Zamawiającego łączenie doświadczenia w ramach konsorcjum polega na tym, aby
każdy w wykonawców posiadał choćby jedną realizację, która spełniałaby warunki
postawione przez Zamawiającego, w przypadku niespełnienia warunku przez jednego
w całości. Zamawiający po zsumowaniu doświadczenia dwóch członków konsorcjum nie
uzyskał wyniku świadczącego o spełnieniu warunków. Tylko jeden z członków konsorcjum
może pochwalić się realizacją zadania dot. budowy kanalizacji sanitarnej i deszczowej
w ul. Białobrzeskiej w Tomaszowie Mazowieckim.
Zamawiający nie naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy pzp, bowiem oceniał wszystkich
wykonawców wg tych samych kryteriów.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Odwołujący w dniu 3 lipca 2009 roku złożył
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, którego kopię przekazał
Zamawiającemu tego samego dnia.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności polegającej na bezprawnym wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp,
2. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert, czego konsekwencją będzie wybór oferty
Odwołującego.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
postępowania: specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oferty
Odwołującego, a także po wysłuchaniu stanowisk stron, zgłoszonych do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W rozdz. IX pkt 2 lit. a siwz Zamawiający postawił wymóg, że wykonawcy winni wykazać się
spełnieniem m.in. następującego warunku w zakresie doświadczenia zawodowego -
wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym
okresie, co najmniej trzech zamówień odpowiadających zakresowi i złożoności
porównywalnej z przedmiotem niniejszego zamówienia i o wartości co najmniej 1 500 000 zł
brutto każda, w tym w zakresie:
-robót instalacyjnych firma powinna przedłożyć wykaz realizacji z referencjami nie mniej niż
3 wykonanych prac w ciągu ostatnich pięciu lat polegających na budowie Sieci kanalizacji
deszczowej o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto każda,
-robót drogowych firma powinna przedłożyć wykaz realizacji z referencjami nie mniej niż
3 wykonanych prac w ciągu ostatnich pięciu lat polegających na budowie ulic o wartości nie
mniejszej niż 1 000 000 zł brutto każda.
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Odwołujący złożył wykaz
robót, w którym wymieniono 7 pozycji:
1. budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ul. Białobrzeskiej w Tomaszowie
Mazowieckim na rzecz Gminy Tomaszów Mazowiecki o wartości 4 924 546,95 zł.
W ramach tej inwestycji wykonano roboty instalacyjne na kwotę 2 356 385,75 zł,
roboty drogowe na kwotę 2 090 136,80 zł;
2. modernizacja ulicy Pruszkowskiej na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy,
o wartości 3 037 800 zł, w tym roboty drogowe 2 437 807,44 zł, roboty pozostałe
599 992,56 zł;
3. przebudowa ul. Marii Dąbrowskiej oraz ul Fontanny w Warszawie na rzecz Miasta
Stołecznego Warszawy, o wartości 1 263 465,20 zł, w tym roboty drogowe
1 009 496,18 zł, pozostałe roboty 253 969,02 zł;
4. budowa sieci kanalizacji deszczowej wraz z przebudową sieci wodociągowej na os.
1000 –lecia w Wolborzu na rzecz PRD PEUK o wartości 941 213,93 zł, w tym roboty
kanalizacyjne – 520 940,13 zł, roboty pozostałe 420 273,80 zł;
5. budowa ul. Podleśnej w Tomaszowie Mazowieckim wraz z kanalizacją deszczową
i odwodnieniem na rzecz Gminy Tomaszów Mazowiecki o wartości 674 550 zł;
6. budowa sieci kanalizacji deszczowej w ul. Armii Krajowej od ul. Sikorskiego do
ul. Wojska Polskiego, na rzecz PRD PEUK o wartości 819 814,84 zł;
7. rewitalizacja starego Miasta w Piotrkowie Trybunalskim w zakresie przebudowy
i budowy nowych odcinków kanalizacji sanitarnej, deszczowej i wodociągu na rzecz
Miasta Piotrków Trybunalski, o wartości 2 100 627,10 zł, w tym kanalizacja
deszczowa 1 364 841,72 zł, kanalizacja sanitarna 393 787,85 zł, wodociąg
341 997,53 zł.
Na potwierdzenie należytego wykonania robót załączono stosowne referencje.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 czerwca 2009 roku, Odwołujący
przedstawił uzupełniony wykaz robót, w którym określił rodzaj i wartości wykonanych
robót wchodzących w skład robót ujętych w wykazie.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że Odwołujący jako podmiot, który został wykluczony z udziału
w postępowaniu, legitymuje się interesem prawnym, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy pzp, uprawniającym go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 187 ust. 4 ustawy pzp, których
uwzględnienie skutkowałoby koniecznością odrzucenia odwołania i rozpoznała
merytorycznie zgłoszone zarzuty.
Należy zgodzić się co do zasady z Odwołującym, że celem wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia publicznego i zawiązania konsorcjum jest połączenie potencjałów
technicznych, ekonomicznych i finansowych członków konsorcjum, tak aby spełnić
określone przez Zamawiającego wymagania. Okoliczność ta nie jest również
kwestionowana przez Zamawiającego.
Oceniając spełnienie przez Odwołujące Konsorcjum wymagania w zakresie
doświadczenia zawodowego Izba wzięła pod uwagę treść warunku udziału
w postępowaniu określoną w rozdz. IX pkt 2 lit. a siwz, z którego wynika, że wykonawcy
winni wykazać się realizacją co najmniej 3 zamówień odpowiadających zakresowi
i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia o wartości min. 1 500 000 brutto
każda. Jednocześnie Zamawiający doprecyzował, że za zamówienia o zakresie
i złożoności porównywalnej uzna zamówienia w zakresie: robót instalacyjnych nie mniej
niż 3 prace o wartości min. 500 000 zł każda oraz robót drogowych – nie mniej niż 3
o wartości min. 1 000 000 zł każda.
W ocenie Izby z treści warunku udziału w postępowaniu wynika wprost, że w ramach
każdego z trzech zamówień przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunku
wymaganego doświadczenia należało wskazać roboty, w zakres których (każdej roboty)
wchodziło wykonanie zarówno robót instalacyjnych jak i robót drogowych o określonych
wartościach. Innymi słowy, każda z robót potwierdzająca spełnienie warunku udziału
w postępowaniu winna obejmować swoim zakresem roboty budowlane oraz roboty
instalacyjne i tylko taka robota może być uznana za porównywalną do złożoności
i zakresu z przedmiotem zamówienia.
Biorąc pod uwagę treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia należy uznać, że jedynie robota wykazana w pkt 1 polegająca na budowie
kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ul. Białobrzeskiej w Tomaszowie Mazowieckim
spełnia określony przez Zamawiającego warunek, bowiem obejmuje zarówno wykonanie
robót instalacyjnych o wartości przewyższającej kwotę 500 000 zł oraz roboty drogowe
o wartości ponad 1 000 000 zł.
Pozostałe roboty nie obejmują swoim zakresem robót instalacyjnych i robót drogowych,
zatem nie mogą być wzięte pod uwagę do oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu.
Z uwagi na okoliczność, że Odwołujący był już wezwany do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie jest możliwe
nakazanie ponownego zastosowania dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp, który
zgodnie z orzecznictwem ma charakter wyjątkowy i może być stosowany jednokrotnie.
Izba ustaliła także, iż informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została sporządzona
zgodnie z treścią przepisów oraz zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne.
Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy pzp, w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008, Nr 182, poz. 1122), uznając za
uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 200 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 30 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Ewa Jankowska
Marek Koleśnikow
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane ZETPRI-EKO Sp. z o.o. (lider Konsorcjum),
Zakład Usług Brukarskich ADROG Sp. j. A. Dybcio, E. Dybcio, z siedzibą dla lidera
Konsorcjum 97-300 Piotrków Trybunalski, ul. Wojska Polskiego 122 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Miasto Piotrków Trybunalski, 97-300 Piotrków Trybunalski, ul.
Pasaż Rudowskiego 10 protestu z dnia 18 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane ZETPRI-EKO Sp. z o.o. (lider
Konsorcjum), Zakład Usług Brukarskich ADROG Sp. j. A. Dybcio, E. Dybcio, z siedzibą
dla lidera Konsorcjum 97-300 Piotrków Trybunalski, ul. Wojska Polskiego 122
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane
ZETPRI-EKO Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), Zakład Usług Brukarskich
ADROG Sp. j. A. Dybcio, E. Dybcio, z siedzibą dla lidera Konsorcjum 97-
300 Piotrków Trybunalski, ul. Wojska Polskiego 122,
2) dokonać wpłaty kwoty 3200 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane ZETPRI-EKO Sp.
z o.o. (lider Konsorcjum), Zakład Usług Brukarskich ADROG Sp. j. A.
Dybcio, E. Dybcio, z siedzibą dla lidera Konsorcjum 97-300 Piotrków
Trybunalski, ul. Wojska Polskiego 122 na rzecz Miasta Piotrków
Trybunalski, 97-300 Piotrków Trybunalski, ul. Pasaż Rudowskiego 10
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno Budowlane ZETPRI-EKO Sp. z o.o. (lider Konsorcjum),
Zakład Usług Brukarskich ADROG Sp. j. A. Dybcio, E. Dybcio, z siedzibą
dla lidera Konsorcjum 97-300 Piotrków Trybunalski, ul. Wojska
Polskiego 122.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miasto Piotrków Trybunalski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest budowa ulic
wraz z kanalizacja deszczową na osiedlu Jeziorna I.
Wartość zamówienia wynosi 2 281 890, 17 zł, co stanowi równowartość 588 555, 92 euro.
W dniu 12 czerwca 2009 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
z udziału w postępowaniu z uwagi na niespełnienie warunku w zakresie wymaganego
doświadczenia zawodowego.
Czynność ta stała się przedmiotem protestu złożonego w dniu 18 czerwca 2009 roku,
w którym Odwołujący - Konsorcjum, którego Liderem jest Przedsiębiorstwo Inżynieryjno
Budowlane ZETPRI – EKO Sp. z o. o. wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3, art.
23 ust. 3 oraz 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w dniu 4 czerwca 2009 roku Zamawiający wezwał
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący na wezwanie
Zamawiającego złożył stosowne dokumenty w dniu 9 czerwca 2009 roku, jednakże w ocenie
Zamawiającego nie potwierdzały one spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej brak
wskazania uzasadnienia faktycznego, została przywołana jedynie podstawa prawna, co
narusza art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.
W ocenie Odwołującego oczywistym jest, że celem art. 23 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzp jest
umożliwienie grupie wykonawców połączenia ich potencjału technicznego, ludzkiego,
ekonomicznego , finansowego, w sytuacji gdy każdy z osobna nie jest w stanie spełnić
warunków udziału w postępowaniu. W przypadku konsorcjum należy brać pod uwagę łączny
potencjał techniczny i kadrowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum, łączne ich
doświadczenie, sytuację finansową i ekonomiczną. Na poparcie swoich twierdzeń
Odwołujący przytoczył szeroko orzecznictwo zespołu arbitrów oraz Krajowej Izby
Odwoławczej.
Wskazał także na ugruntowane orzecznictwo w kwestii możliwości posłużenia się przez
każdego z członków konsorcjum doświadczeniem zdobytym przy realizacji konkretnego
zamówienia w ramach konsorcjum. Jako podstawę takiego twierdzenia wskazał na art. 141
ustawy pzp, w myśl którego wykonawcy tworzący konsorcjum ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie należytego zabezpieczenia umowy.
Powołał stanowisko Komisji Europejskiej.
Podniósł, że Zamawiający nie odniósł się i nie doprecyzował kwestii wspólnego udziału
wykonawców, zatem nie może przerzucać aktualnie negatywnych skutków swojego
zaniechania na wykonawców.
W dniu 29 czerwca 2009 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o oddaleniu
protestu, wskazując, że do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
odnoszą się takie same wymagania jak do pojedynczego wykonawcy. W przypadku
Odwołującego tylko jeden z członków konsorcjum posiada jedną realizację z wymaganych
trzech, którą należało przedstawić by potwierdzić spełnienie warunków określonych w
rozdziale IX pkt 2 a siwz, tj. wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to w tym okresie, co najmniej trzy zamówienia odpowiadające zakresowi i złożoności
porównywalnej z przedmiotem niniejszego zamówienia i o wartości co najmniej 1 500 000 zł
brutto każda, w tym w zakresie:
-robót instalacyjnych firma powinna przedłożyć wykaz realizacji z referencjami nie mniej niż
3 wykonanych prac w ciągu ostatnich pięciu lat polegających na budowie Sieci kanalizacji
deszczowej o wartości nie mniejszej nit 500 000 zł brutto każda,
-robót drogowych firma powinna przedłożyć wykaz realizacji z referencjami nie mniej niż
3 wykonanych prac w ciągu ostatnich pięciu lat polegających na budowie ulic o wartości nie
mniejszej niż 1 000 000 zł brutto każda.
W ocenie Zamawiającego łączenie doświadczenia w ramach konsorcjum polega na tym, aby
każdy w wykonawców posiadał choćby jedną realizację, która spełniałaby warunki
postawione przez Zamawiającego, w przypadku niespełnienia warunku przez jednego
w całości. Zamawiający po zsumowaniu doświadczenia dwóch członków konsorcjum nie
uzyskał wyniku świadczącego o spełnieniu warunków. Tylko jeden z członków konsorcjum
może pochwalić się realizacją zadania dot. budowy kanalizacji sanitarnej i deszczowej
w ul. Białobrzeskiej w Tomaszowie Mazowieckim.
Zamawiający nie naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy pzp, bowiem oceniał wszystkich
wykonawców wg tych samych kryteriów.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Odwołujący w dniu 3 lipca 2009 roku złożył
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, którego kopię przekazał
Zamawiającemu tego samego dnia.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności polegającej na bezprawnym wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp,
2. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert, czego konsekwencją będzie wybór oferty
Odwołującego.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
postępowania: specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oferty
Odwołującego, a także po wysłuchaniu stanowisk stron, zgłoszonych do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W rozdz. IX pkt 2 lit. a siwz Zamawiający postawił wymóg, że wykonawcy winni wykazać się
spełnieniem m.in. następującego warunku w zakresie doświadczenia zawodowego -
wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym
okresie, co najmniej trzech zamówień odpowiadających zakresowi i złożoności
porównywalnej z przedmiotem niniejszego zamówienia i o wartości co najmniej 1 500 000 zł
brutto każda, w tym w zakresie:
-robót instalacyjnych firma powinna przedłożyć wykaz realizacji z referencjami nie mniej niż
3 wykonanych prac w ciągu ostatnich pięciu lat polegających na budowie Sieci kanalizacji
deszczowej o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto każda,
-robót drogowych firma powinna przedłożyć wykaz realizacji z referencjami nie mniej niż
3 wykonanych prac w ciągu ostatnich pięciu lat polegających na budowie ulic o wartości nie
mniejszej niż 1 000 000 zł brutto każda.
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Odwołujący złożył wykaz
robót, w którym wymieniono 7 pozycji:
1. budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ul. Białobrzeskiej w Tomaszowie
Mazowieckim na rzecz Gminy Tomaszów Mazowiecki o wartości 4 924 546,95 zł.
W ramach tej inwestycji wykonano roboty instalacyjne na kwotę 2 356 385,75 zł,
roboty drogowe na kwotę 2 090 136,80 zł;
2. modernizacja ulicy Pruszkowskiej na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy,
o wartości 3 037 800 zł, w tym roboty drogowe 2 437 807,44 zł, roboty pozostałe
599 992,56 zł;
3. przebudowa ul. Marii Dąbrowskiej oraz ul Fontanny w Warszawie na rzecz Miasta
Stołecznego Warszawy, o wartości 1 263 465,20 zł, w tym roboty drogowe
1 009 496,18 zł, pozostałe roboty 253 969,02 zł;
4. budowa sieci kanalizacji deszczowej wraz z przebudową sieci wodociągowej na os.
1000 –lecia w Wolborzu na rzecz PRD PEUK o wartości 941 213,93 zł, w tym roboty
kanalizacyjne – 520 940,13 zł, roboty pozostałe 420 273,80 zł;
5. budowa ul. Podleśnej w Tomaszowie Mazowieckim wraz z kanalizacją deszczową
i odwodnieniem na rzecz Gminy Tomaszów Mazowiecki o wartości 674 550 zł;
6. budowa sieci kanalizacji deszczowej w ul. Armii Krajowej od ul. Sikorskiego do
ul. Wojska Polskiego, na rzecz PRD PEUK o wartości 819 814,84 zł;
7. rewitalizacja starego Miasta w Piotrkowie Trybunalskim w zakresie przebudowy
i budowy nowych odcinków kanalizacji sanitarnej, deszczowej i wodociągu na rzecz
Miasta Piotrków Trybunalski, o wartości 2 100 627,10 zł, w tym kanalizacja
deszczowa 1 364 841,72 zł, kanalizacja sanitarna 393 787,85 zł, wodociąg
341 997,53 zł.
Na potwierdzenie należytego wykonania robót załączono stosowne referencje.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 czerwca 2009 roku, Odwołujący
przedstawił uzupełniony wykaz robót, w którym określił rodzaj i wartości wykonanych
robót wchodzących w skład robót ujętych w wykazie.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że Odwołujący jako podmiot, który został wykluczony z udziału
w postępowaniu, legitymuje się interesem prawnym, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy pzp, uprawniającym go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 187 ust. 4 ustawy pzp, których
uwzględnienie skutkowałoby koniecznością odrzucenia odwołania i rozpoznała
merytorycznie zgłoszone zarzuty.
Należy zgodzić się co do zasady z Odwołującym, że celem wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia publicznego i zawiązania konsorcjum jest połączenie potencjałów
technicznych, ekonomicznych i finansowych członków konsorcjum, tak aby spełnić
określone przez Zamawiającego wymagania. Okoliczność ta nie jest również
kwestionowana przez Zamawiającego.
Oceniając spełnienie przez Odwołujące Konsorcjum wymagania w zakresie
doświadczenia zawodowego Izba wzięła pod uwagę treść warunku udziału
w postępowaniu określoną w rozdz. IX pkt 2 lit. a siwz, z którego wynika, że wykonawcy
winni wykazać się realizacją co najmniej 3 zamówień odpowiadających zakresowi
i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia o wartości min. 1 500 000 brutto
każda. Jednocześnie Zamawiający doprecyzował, że za zamówienia o zakresie
i złożoności porównywalnej uzna zamówienia w zakresie: robót instalacyjnych nie mniej
niż 3 prace o wartości min. 500 000 zł każda oraz robót drogowych – nie mniej niż 3
o wartości min. 1 000 000 zł każda.
W ocenie Izby z treści warunku udziału w postępowaniu wynika wprost, że w ramach
każdego z trzech zamówień przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunku
wymaganego doświadczenia należało wskazać roboty, w zakres których (każdej roboty)
wchodziło wykonanie zarówno robót instalacyjnych jak i robót drogowych o określonych
wartościach. Innymi słowy, każda z robót potwierdzająca spełnienie warunku udziału
w postępowaniu winna obejmować swoim zakresem roboty budowlane oraz roboty
instalacyjne i tylko taka robota może być uznana za porównywalną do złożoności
i zakresu z przedmiotem zamówienia.
Biorąc pod uwagę treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia należy uznać, że jedynie robota wykazana w pkt 1 polegająca na budowie
kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ul. Białobrzeskiej w Tomaszowie Mazowieckim
spełnia określony przez Zamawiającego warunek, bowiem obejmuje zarówno wykonanie
robót instalacyjnych o wartości przewyższającej kwotę 500 000 zł oraz roboty drogowe
o wartości ponad 1 000 000 zł.
Pozostałe roboty nie obejmują swoim zakresem robót instalacyjnych i robót drogowych,
zatem nie mogą być wzięte pod uwagę do oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu.
Z uwagi na okoliczność, że Odwołujący był już wezwany do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie jest możliwe
nakazanie ponownego zastosowania dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp, który
zgodnie z orzecznictwem ma charakter wyjątkowy i może być stosowany jednokrotnie.
Izba ustaliła także, iż informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została sporządzona
zgodnie z treścią przepisów oraz zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne.
Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy pzp, w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008, Nr 182, poz. 1122), uznając za
uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 200 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………