Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1030/09

WYROK
z dnia 20 sierpnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Anna Packo
Klaudia Szczytowska - Maziarz

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o.,
ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski
Zarząd Dróg i Mostów w Jaworznie, ul. Krakowska 9, 43-600 Jaworzno, protestu z dnia
3 lipca 2009 r.


orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu ponowne dokonanie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Jaworznie, ul.
Krakowska 9, 43-600 Jaworzno i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Jaworznie, ul.
Krakowska 9, 43-600 Jaworzno na rzecz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg

DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zwrotu kwoty zaliczonej
w poczet kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budowy Dróg DROGOPOL-
ZW Sp. z o.o., ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice.


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Przebudowę drogi gminnej
ulicy Tetmajera w Jaworznie na odcinku długości 387,27 m w zakresie nawierzchni jezdni,
chodnika z wjazdami do posesji i odwodnieniem wraz z przebudową kolidującego uzbrojenia
podziemnego”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach, zwane dalej „Odwołującym”, zostało
wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 20 maja 2009 r. (nr
ogłoszenia: 157082). Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Jaworznie, zwany dalej
„Zamawiającym”.

W postępowaniu tym w dniu 29 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej (oferta
Miejskie Zakładów Drogowych Sp. z o.o. w Jaworznie) oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu był błędnie – w ocenie
Zamawiającego sporządzony kosztorys ofertowy, tj. nieuwzględniający modyfikacji i
wyjaśnień SIWZ dokonanych przez Zamawiającego oraz konieczności sporządzenia
kosztorysu zgodnie z przedmiarami szczegółowymi. Błędy te dotyczyły następujących
kosztorysów:
1) poz. 11 na str. 51 kosztorysu dotyczącego branży elektroenergetycznej nie
uwzględniono ułożenia rur osłonowych SRS 110 Arot,
2) poz. 3, 4, 7, 9, 10, 11, 13, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22 23, 24, 36, 37, 38, 40, 41,
42, 43, 44, 45, 46, 48, 49, 51, 52, 54, 57, 59, 60, 65, 68, 71, 72, 73, 74, 75, 82,

85, 91 kosztorysu dotyczącego branży drogowej nie sporządzono zgodnie z
przedmiarami szczegółowymi (załącznik nr 1 do SIWZ),
3) poz. 1, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 18, 19 kosztorysu ofertowego dotyczącego branży
elektroenergetycznej nie sporządzono zgodnie z przedmiarami szczegółowymi
(załącznik nr 1 do SIWZ),
4) poz. 1, 3, 5, 6, 7, 8, 13, 14 kosztorysu ofertowego dotyczącego branży
gazowej nie sporządzono zgodnie z przedmiarami szczegółowymi (załącznik
nr 1 do SIWZ),
5) poz. 2.991 kosztorysu ofertowego dotyczącego branży teletechnicznej nie
sporządzono zgodnie z przedmiarami szczegółowymi (załącznik nr 1 do
SIWZ).

Odwołujący uwzględniając to stanowisko Zamawiającego w piśmie z dnia 3 lipca
2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie) złożył protest , w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7, 24 ust. 1 pkt10, ust. 2 pkt 3, 87, 89 ust. 1 pkt 2, 92 ustawy
Pzp, wnosząc jednocześnie o:
1) powtórzenie czynności badania ofert w następstwie której nastąpi
przywrócenie oferty Odwołującego do postępowania,
2) powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert), tj. przeprowadzenie tej
czynności w odniesieniu do wszystkich ważnych ofert,
3) równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w
sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji.

W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący podniósł, że spełnia on wszystkie
warunki udziału w postępowaniu i jego oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta zawiera
wszystkie wymagane w tym postępowaniu załączniki, w szczególności co do opisu
przedmiotu zamówienia. Podkreślił że wszystkie ujęte w kosztorysie ofertowym dane
zawierają zgodne jednostki i opisy poszczególnych pozycji względem dokumentacji
projektowej Zamawiającego. W jego ocenie cały zakres wymaganych robót został przez
niego wskazany i poprawnie wyceniony, zgodnie z wymogami SIWZ. Podkreślił, że jego
oferta została wyliczona zgodnie ze sposobem obliczenia ceny oferty wskazanym przez
Zamawiającego w rozdziale XV SIWZ, a nadto przywołał zapisy klauzuli 9 pkt 2 umowy
(załącznik nr 10 do SIWZ), które – jego zdaniem – jednoznacznie wskazują na
wynagrodzenie ryczałtowe za dane dzieło robót budowlanych.
Podkreślił również, że jeśli Zamawiający miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości
mógł był skorzystać z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i poprawić jego ofertę w trybie oczywistej
omyłki pisarskiej, a nie ją odrzucać. Jego zdaniem w niniejszej sprawie mamy do czynienia

wyłącznie z alternatywnym sposobem opisu pozycji przedmiarowej, co nie ma wpływu na
ważność oferty. Wskazał też na podstawy art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp i możliwość
poprawienia ewentualnych omyłek w ofercie. W tym zakresie przywołał szereg orzeczeń KIO
na poparcie swoich twierdzeń.
Odwołujący w proteście podniósł również, że w stosunku do oferty uznanej przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie był tak
rygorystyczny i nie zweryfikował jej pod kątem spełniania warunku dostępu do mieszanki
mineralno – asfaltowej, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców w
postępowaniu.

Zamawiający pismem z dnia 14 lipca 2009 r. (doręczenie Odwołującemu w tej samej
dacie) rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podtrzymał swoje dotychczasowe
stanowisko o konieczności odrzucenia oferty Odwołującego. Przywołał zapisy SIWZ (część
VII pkt 2) oraz odpowiedzi na zapytane do SIWZ (pismo MZDiM z dnia 5 czerwca 2009 r.),
wskazując, że kosztorysy ofertowe dla wszystkich branż w niniejszym postępowaniu należało
opracować zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ (przedmiary robót) oraz przywołanymi
postanowieniami SIWZ. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie uwzględnił w
kwestionowanych przez niego opisach pozycji wymaganych opisów szczegółowych.
Popełnione w tym zakresie błędy przez Odwołującego świadczą o niezgodności jego oferty z
SIWZ. Podkreślił, że w postanowieniach SIWZ wymagał sporządzenia kosztorysu
ofertowego metodą szczegółową z powołaniem cen poszczególnych pozycji w rozbiciu m.in.
na ceny czynników produkcji, tj. robocizny, ceny materiałów, pracy sprzętu.
Zamawiający podniósł, że popełnione błędy w żaden sposób nie mogą być uznane za
omyłkę pisarską, powołując w tym zakresie orzecznictwo sądowe oraz KIO. Stwierdził, że
brak było podstaw do skorzystania w tym przypadku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który
zakazuje Zamawiającemu prowadzenia negocjacji z wykonawcą, co do złożonej treści oferty.
W ocenie Zamawiającego w tym przypadku nie znajduje również zastosowania art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ponieważ ewentualne poprawienie kosztorysu ofertowego
Odwołującego – uzupełnienie oferty o kilkadziesiąt szczegółowych opisów pozycji
kosztorysowych - doprowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty, co w świetle wskazanego
przepisu jest niedopuszczalne.

Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 20 lipca 2009 r. (data złożenia
przesyłki w urzędzie pocztowym operatora publicznego) złożył odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, przekazując jego kopię Zamawiającemu w tym samym dniu.

W treści odwołania Odwołujący podtrzymał zarzuty, żądania oraz argumentację z
protestu, wnosząc dodatkowo o cofnięcie wadliwego wyniku postępowania.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, tj. dokumentacji z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także oświadczeń i
stanowisk stron zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz w
toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Ustalono również, że Odwołujący, podnosząc zarzut podjęcia przez Zamawiającego z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp czynności, polegającej na odrzuceniu jego oferty, która
była ofertą najtańszą przy jedynym - cenowym - kryterium oceny ofert, w dostateczny sposób
wykazał uszczerbek w swoim interesie prawnym, związany z bezprawnym pozbawieniem go
przez Zamawiającego szans na uzyskanie niniejszego zamówienia.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby ustalił, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawę podjętego rozstrzygnięcia Izby stanowi dokumentacja z niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożona do akt sprawy oraz w toku
rozprawy, tj. przede wszystkim: postanowienia SIWZ, w tym również przedmiary oraz
wyjaśnienia treści SIWZ, w szczególności pisma z dnia 3 i 5 czerwca 2009 r., jak również
treść oferty Odwołującego oraz stanowiska stron postępowania przedstawione w pismach
złożonych w toku postępowania toczącego się z użyciem środków ochrony prawnej oraz
ustnie do protokołu z rozprawy.
Uwzględniając wskazane powyżej dowody w sprawie skład orzekający Izby uznał, że
Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego,
wskazując na jej rzekomą niezgodność z treścią SIWZ.
Co do niezgodności dotyczącej poz. 11 na str. 51 kosztorysu dotyczącego branży
elektroenergetycznej, w której zdaniem Zamawiającego nie uwzględniono ułożenia rur
osłonowych SRS 110 Arot, przyjętych przez Zamawiającego w wyniku modyfikacji SIWZ,
które zastąpiły pierwotnie wymagane przez Zamawiającego w przedmiarze rury SRS 100

Arot, skład orzekający Izby uznał, że w tym zakresie nie można mówić o żadnej
niezgodności oferty z treścią SIWZ.
Ustalono, że na str. 51 oferty Odwołującego w kwestionowanej poz. 11 znajduje się
następujący opis tej pozycji: „Ułożenie rur osłonowych SRS 100 AROT, wykopie – przez
analogię. Zgodnie z pismem MZDiM z dnia 3.06.2009 r.” Cytowany opis – w ocenie Izby –
jednoznacznie wskazuje na uwzględnienie przez Odwołującego modyfikacji SIWZ z dnia 3
czerwca 2009 r. dokonanej w tym zakresie przez Zamawiającego i zastosowania rur SRS
110 AROT. O powyższym świadczy odwołanie się w wprost w opisie tej pozycji do treści
wskazywanego pisma Zamawiającego. Brak wprost wpisania w tej pozycji wymaganych
modyfikacja SIWZ rur, a jedynie odesłanie do pisma Zamawiającego może jedynie
świadczyć o tym, że Odwołujący – w związku z tym, że Zamawiający technicznie nie
zmodyfikowała przedmiaru robót (nie opracował nowego załącznika nr 1 do SIWZ –
przedmiary dla robót elektroenergetycznych, czy dla wszystkich przedmiarów) – chciał
dotrzymać czysto formalnej zgodności kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru, którego
nową treść uwzględniającą modyfikację nie została przez Zamawiającego opracowana.
Można co najwyżej wskazać, że Zamawiający mógł był ewentualnie podjąć próbę
wyjaśnienia tej wątpliwości, jeżeli ją powziął – co w ocenie Izby nie wydaje się być konieczne
- w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, żądając wyjaśnień od Odwołującego dotyczących treści
oferty, a nie – jak to uczynił - odrzucać ofertę.
Co do wykazywanych przez Zamawiającego pozostałych pozycji wykazywanych przez
niego jako sprzeczne z SIWZ, skład orzekający Izby nie stwierdził również niezgodności
treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ.
Zamawiający w tym zakresie w rozstrzygnięciu protestu przywoływał zapisy rozdziału
VII pkt 2 SIWZ oraz odpowiedzi na pytanie nr 21 do SIWZ z dnia 5 czerwca 2009 r.,
wskazując, że wymagał przedłożenia kosztorysów ofertowych w formie szczegółowej
zgodnie z treścią przedmiarów, które przygotowane były w formie szczegółowej. W toku
rozprawy Zamawiający zmienił swoje stanowisko wskazując, że Odwołujący złożył w ofercie
kosztorys uproszczony, a taki był wymagany w SIWZ. Co prawda Zamawiający twierdził, że
doprecyzował w rozdziale VII pkt 2 SIWZ, co w ramach tego kosztorysu winno być przez
wykonawców ujęte (a więc uszczegółowił wymogi co do kosztorysy w wersji skróconej), a
Odwołujący nie dopełnił tych wymogów. Zamawiający jednak nie był wstanie wykazać jakich
elementów z wymaganego w SIWZ uszczegółowienia kosztorysu ofertowego („ceny
jednostkowe w poszczególnych pozycjach oraz ilości obmiarowe identyczne z przedmiarami
robót, wysokości współczynników krotności w danej pozycji (…), pełną nazwę stosowanego

materiału (…) oraz stawkę roboczogodziny z wysokością wskaźnika kosztów pośrednich i
zysku oraz kosztów zakupu.”) brak jest w kosztorysie ofertowym Odwołującego. Skład
orzekający Izby również nie stwierdził takich braków.
Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu – jak wyjaśnił na rozprawie
Zamawiający – był de facto brak sposobu wyliczenia jednostek przedmiarowych, a nie brak
samego wyniku tego obliczenia, czy ewentualny brak ilości jednostek obmiarowych.
Wszystkie wymagane elementy kosztorysu są w ofercie Odwołującego, a kwestionowany
sposób wyliczenia jednostek obmiarowych został określony przez Zamawiającego w
przedmiarze i z jego treści wynika, stąd też brak przepisania określonego działania
arytmetycznego w kosztorysie ofertowym, a wpisanie jedynie jego wyniku, który jest
podstawą wyceny kosztorysowej, nie może świadczyć o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Podkreślić wyraźnie należy, że wymogi odnośnie konieczności określania
(przepisania z przedmiaru) sposobu wyliczenia jednostek przedmiarowych Zamawiający w
SIWZ nie określił, a nawet gdyby takowy był określony w SIWZ byłby to wymóg jedynie co do
formy, a nie co do treści oferty i również w takiej sytuacji oferta Odwołującego nie mogłaby
być z tego powodu odrzucona.
Zgodzić się należy w tym zakresie z Odwołującym, który wskazuje, że Zamawiający tak
naprawdę kwestionuje sposób obliczenia ceny ofertowej, której to przesłanki do odrzucenia
oferty (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp) Zamawiający w informacji o odrzuceniu jego oferty nie
wskazał. Niemniej nawet, oceniając ofertę Odwołującego we wskazanym zakresie pod tym
kątem stwierdzić należy, że SIWZ nie zawiera oczekiwanych aktualnie przez Zamawiającego
wymogów co do technicznego sposobu wskazania obliczenia poszczególnych pozycji
kosztorysu ofertowego, a tym samym również ceny ofertowej.

Twierdzenia Zamawiającego, że oczekiwał w kosztorysie ofertowym wskazanego
uszczegółowienia, bowiem powyższe pozwala na bieżącą kontrolę wykonywania ilości robót,
a także znacznie ułatwia rozliczenie powykonawcze tych robót, nie mogą również stanowić o
podstawie do odrzucenia oferty Odwołującego. Po pierwsze Zamawiający – jak wskazano
powyżej – takich wymogów w SIWZ nie określił, a po drugie, w ocenie składu orzekającego
Izby – również na podstawie przedłożonej oferty Odwołującego i jej kosztorysu, który nie
może być oceniany w oderwaniu od przedmiaru robót przygotowanego przez
Zamawiającego, będzie możliwe tak rozliczenie robót, jak i bieżąca kontrola ich realizacji.

Skład orzekający Izby, odnosząc się do twierdzeń tak Odwołującego, jak i
Zamawiającego co do możliwości poprawienia opisu wskazanych pozycji kosztorysu
ofertowego w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, wskazuje, że w tym przypadku taka

konieczność nie wchodzi w rachubę bowiem o żadnych sprzecznościach z treścią SIWZ
mówić nie można. Na marginesie odnosząc się jednak do stanowiska Zamawiającego o
braku możliwości poprawienia omyłek w ofercie, w sytuacji gdy tych omyłek jest duża ilość
albo z uwagi na technicznie niewielką ilość miejsca w określonych pozycjach kosztorysu, aby
móc fizycznie wprowadzić tam poprawki, nie zasługuje na uwzględnienie. Przy poprawianiu
omyłek pisarskich, rachunkowych, czy innych omyłek w ofertach, wskazujących na
niezgodność z treścią SIWZ wskazane przez Zamawiającego okoliczności nie mogą być
brane pod uwagę.
Podstawą konieczności lub jej braku skorzystania z dyspozycji art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp na pewno nie jest ilość omyłek tylko ocena, czy faktycznie są to omyłki o wskazanym
charakterze (oczywiste pisarskie, czy rachunkowe oraz polegające na niegodności z SIWZ),
a dodatkowo przy ocenie tej ostatniej omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) ocena
merytoryczna istotności dokonanej zmiany w treści oferty, a nie ocena ilościowa, czy
techniczna.

Wobec ustalenia, że oferta Odwołującego nie jest sprzeczna z SIWZ w
kwestionowanym zakresie - tak co do treści, formy, jak i sposobu obliczenia ceny, skład
orzekający Izby nie odnosił się do kwestii podnoszonej przez Odwołującego o de facto
ryczałtowej formie wynagrodzenia w niniejszym postępowaniu przyjętej przez
Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a oraz ust.
2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Na podstawie
przepisu § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b wskazanego rozporządzenia uwzględniono również
uzasadnione koszty Odwołującego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Skład orzekający Izby, orzekając o kosztach w niniejszej sprawie dokonał ich
rozliczenia biorąc pod uwagę kwotę wpisu faktycznie uiszczonego przez Odwołującego (tj.
kwotę: 20 000 zł), a nie kwotę wpisu należną w tej sprawie (tj. 10 000 zł), uwzględniając
wartość szacunkową przedmiotu zamówienia (1 939 474,49 zł netto, tj. 500 238,45 euro)
oraz § 1 ust. 2 pkt 1 przywołanego powyżej rozporządzenia.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………