Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1044/09
WYROK
z dnia 26 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Jarosława Hryb prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe "HEBAN" - inż. Jarosław Hryb, 75-682 Koszalin, ul. Jarzębinowa 9 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Gościno, 78-120 Gościno, ul. IV Dywizji WP 58
protestu z dnia 8 lipca 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, Gminie Gościno 78-120 Gościno, ul. IV
Dywizji WP 58 unieważnienie wyboru naj korzystniejszej oferty, unieważnienie odrzucenia
oferty Jarosława Hryb prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe "HEBAN" - inż. Jarosław Hryb, 75--682 Koszalin, ul. Jarzębinowa 9 oraz
dokonanie ponownej oceny ofert
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Gościno, 78-120 Gościno, ul. IV Dywizji WP 58 i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Jarosława Hryb prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
"HEBAN" - inż. Jarosław Hryb, 75·682 Koszalin, ul. Jarzębinowa 9
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Gościno, 78-120
Gościno, ul. IV Dywizji WP 58 na rzecz Jarosława Hryb prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
"HEBAN" - inż. Jarosław Hryb, 75-682 Koszalin, ul. Jarzębinowa 9
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania:
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP:
4) dokonać zwrotu kwoty 5426zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Jarosława Hryb prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
"HEBAN" - inż. Jarosław Hryb, 75-682 Koszalin, uł. Jarzębinowa 9
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Gościno - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na budowę boiska wielofunkcyjnego przy Zespole Szkół - Szkoła Podstawowa w
Gościnie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 kwietnia 2009
roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami),
zwanej dalej ustawą Pzp,
W dniu 8 lipca 2009 roku wykonawca, Jarosław Hryb, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "HEBAN" inż. Jarosław Hryb, wniósł
protest na czynności zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty odwołującego się oraz
wybór oferty złożonej przez konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlano-
Transportowe Stefan Zakrzewski, 78-100 Kołobrzeg, ul. Zafirowa 16 oraz P.W.
"GRETASPORT' Ilona Stańczyk, 41-300 Dąbrowa Górnicza, ul. Jaworowa 2.
W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, iż zamawiający w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia żądał od wykonawców, aby nawierzchnia boisk spełniała następujące
parametry:
- nawierzchnia syntetyczna, poliuretanowa dwuwarstwowa, typu EPDM, grubości
minimum 13 mm, antyelektrostatyczna
_ nawierzchnię należy ułożyć na warstwie wyrównawczej - mineralno syntetycznej
grubości 3,5 mm, składającej się z granulatu gumowego, żwirku kwarcowego oraz lepiszcza
poliuretanowego
_ zastosowana nawierzchnia musi posiadać przeprowadzone badania za zgodność z
normą PN-EN 14877 lub posiadać aprobatę techniczną ITB lub rekomendację techniczną ITB
lub wyniki badań specjalistycznego laboratorium badającego nawierzchnie sportowe.
Odwołujący się stwierdził, że zaproponowana przez niego nawierzchnia EL TAN N
spełnia wszystkie wymagania określone w siwz, tzn. jest nawierzchnią syntetyczną,
wykonaną z dwóch warstw (warstwa spodnia z granulatu gumowego SBR, warstwa
wierzchnia z granulatu EPDM), jest nawierzchnią typu EPDM, co nie podlega
kwestionowaniu. Producent nawierzchni ELTAN N, jak wynika z przekazanej przez
odwołującego się karty technicznej, dopuszcza wykonanie jej w grubościach od 12 do 25
mm, co oznacza, że wymagana przez zamawiającego minimalna grubość nawierzchni 13
mm jest również spełniona. Zamawiający w żadnym miejscu siwz nie określił grubości
warstwy EPDM, jedynie podał wymaganą całkowitą grubość nawierzchni, tj. 13 mm. Ponadto
wybrana przez zamawiającego oferta z nawierzchnią TETRAPUR ENZ odm. IV S wg karty
technicznej jej producenta również nie przewiduje wykonania wierzchniej warstwy użytkowej
z gumy EPDM o grubości 13 mm, lecz około 8 mm.
Pismem z dnia 14 lipca 2009 roku zarnawiejący oddalił protest. W uzasadnieniu
stwierdził, iż nawierzchnia typu ELTAN N w samych swoich założeniach technologicznych
przewiduje uzyskanie nawierzchni poliuretanowej EPDM metodą natryskową o maksymalnej
grubości 2 do 3 mm, a zatem nie zapewnia to uzyskania nawierzchni poliuretanowej EPDM o
grubości wymaganej, tj. 13 mm, a takiej grubości warstwy EPOM zamawiający żądał W
zapisach siwz. Nawierzchnię tej grubości uzyskuje się stosując technologię np. EL TAN P lub
EL TAN 25 metodą rozkladania rozkladarką gąsienicową.
Odnosząc się do zarzutu niemożności wykonania wierzchniej warstwy EPOM o
grubości minimum 13 mm technologią TETRAPUR ENZ odm. IV S, zaoferowanej przez
wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą., zamawiający stwierdził, iż
producent tego typu nawierzchni potwierdził, iż technologia ta daje gwarancję uzyskania
wierzchniej warstwy EPDM o min. Grubości 13 mm, ułożonej na oddzielnej warstwie
wyrównawczej, Dlatego też zamawiający w siwz określił ten wymóg jako dwuwarstwowość.
Natomiast EL TAN N - nawierzchnia typu natryskowego - pozwala uzyskać nawierzchnię
dwuwarstwową, jednakże grubość warstwy EPDM uzyskanej metodą natryskową może
osiągnąć maksymalnie 2 mm, co jest niezgodne z wymogami stawianymi przez
zamawiającego w siwz.
W dniu 20 lipca 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego odwołujący się wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
Zamówień publicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski wyrażone w
proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza na rozprawie z udziałem stron, przeprowadziła dowody z
dokumentacji akt sprawy, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożonych
ofert, nadto rozważyła stanowiska stron zło:t:one do akt sprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do
wnoszenia środków odwoławczych w niniejszej sprawie. Ewentualne uwzględnienie
odwołania może bowiem spowodować uznanie oferty odwołującego się za najkorzystniejszą.
Istotą sporu w niniejszej sprawie było rozstrzygnięcie, czy wymóg wykonania
nawierzchni o grubości minimum 13 mm dotyczył wyłącznie warstwy EPOM, czy też
nawierzchni opisanej przez zamawiającego W siwz jako nawierzchnia syntetyczna,
poliuretanowa, dwuwarstwowa typu EPDM, antyelektrostatyczna.
Zamawiający w siwz postawił wymóg, iż ma to być:
- nawierzchnia syntetyczna, poliuretanowa dwuwarstwowa, typu EPDM, grubości
minimum 13 mm, antyelektrostatyczna
- nawierzchnię należy ułożyć na warstwie wyrównawczej - mineralno syntetycznej
grubości 3,5 mm, składającej się z granulatu gumowego, żwirku kwarcowego oraz lepiszcza
poliuretanowego
Wacenie Izby z takiego opisu nawierzchni jednoznacznie wynika, iż wymagany
parametr grubości minimum 13 mm dotyczy dwuwarstwowej nawierzchni, nie zaś wyłącznie
warstwy EPDM oraz że nawierzchnia ta będzie ułożona na warstwie wyrównawczej
mineralno-syntetycznej. Wniosek taki wynika z zastosowanej przez zamawiającego redakcji
spornej części siwz.
Wyrażenie nawierzchnia użyte w tiret pierwsze jest jedynym podmiotem w tej części
opisu. Zgodnie z zasadami logiki należy więc przypuszczać, iż wszystkie pozostałe części
tegoż wyrażenia odnoszą się do podmiotu i dookreślają go. Za stanowiskiem tym przemawia
fakt, iż pomiędzy poszczególnymi wyrażeniami następującymi po słowie "nawierzchnia" użyty
został funktor koniunkcji, czyli przecinek. Przyjęta wobec tego przez zamawiającego
wykładnia, iż wymagana grubość minimum 13 mm dotyczy wyłącznie warstwy EPDM
sprzeczna jest z zasadami logiki oraz interpunkcji w języku polskim.
Wacenie Izby chybiony jest również argument zamawiającego, wyrażony w
rozstrzygnięciu protestu, iż zamawiający poprzez dwuwarstwowość nawierzchni rozumiał
ułożenie warstwy EPDM na warstwie wyrównawczej. Zamawiający wyraźnie bowiem określił,
iż dwuwarstwowa nawierzchnia (opisana w tiret pierwsze) ma zostać ułożona na warstwie
wyrównawczej, opisanej w tiret drugie.
Zarówno w rozstrzygnięciu protestu, jak i na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą, zamawiający prezentował stanowisko, iż wymagał od wykonawcy przedmiotu
zamówienia wykonania nawierzchni, której warstwa EPDM będzie miała grubość minimum 13
mm. Jednakże zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia parametry wskazują
na wymóg ułożenia dwuwarstwowej nawierzchni typu EPDM o grubości minimum 13 mm. W
orzecznictwie sądów powszechnych, a także Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołów
Arbitrów ukształtował się pogląd, iż okoliczność braku doprecyzowania w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia stosowanych wymogów nie może negatywnie
skutkować dla wykonawcy. Stanowisko takie zostało wyrażone między innymi w wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca 2007 roku (XIX Ga 80/07) oraz Zespołu Arbitrów z
dnia 15 stycznia 2007 roku (UZP/ZO/0-10/07).
Zdaniem Izby powyższy pogląd zachowuje swą aktualność również w przypadku opisania
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia parametrów nawierzchni wielofunkcyjnego boiska
sportowego, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty odwołującego się dotyczące nie spełnienie
parametrów nawierzchni zaoferowanej przez wykonawcę, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, tj. konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-Transportowe Stefan Zakrzewski i
"GRETASPORT Ilona Stańczyk. Wartość przedmiotowego zamówienia, zgodnie z pismem
zamawiającego z dnia 28 lipca 2009 roku, wynosi bowiem 438.008,85 zł brutto, co stanowi
równowartość kwoty 112.973,32 euro.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy - Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. B, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 184 ust. 1 a.
W związku z powyższym oraz stosownie do przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich (Dz.U. Nr 241, poz. 1762) uznać należy, iż przepis art. 164 ust. 1a ustawy
- Prawo zamówień publicznych znajduje zastosowanie w przypadku zamówień o wartości niższej
niż wyrażona w złotych równowartość kwoty
a) 133.000 euro - dla dostaw lub usług,
b) 5.150.000 euro - dla robót budowlanych.
Wskazując na powyższe zasadnym jest stwierdzenie, iż w niniejszym postępowaniu, na
zasadzie art. 184 ust. 1 a ustawy - Prawo zamówień publicznych, odwołanie przysługuje
wyłacznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego okoliczności wyraźnie w przytaczanym
przepisie wymienionych, tj.
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
4) odrzucenia oferty.
Analiza treści wskazanego przepisu pozwala na wniosek, iż możliwość wniesienia
odwołania została ograniczona tylko do wskazanych przypadków, a więc przypadków, w
których czynności zamawiającego dotyczą bezpośrednio wykonawcy składającego odwołanie
(np. wykluczenia go z postępowania czy odrzucenia jego oferty) nie zaś innych wykonawców.
U podstaw rafio legis przepisu legło bowiem to, by wykonawca miał zagwarantowane prawo
do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej dotyczących jego naj istotniejszych
interesów. Taka teza wynika z uzasadnienia projektu ustawy o zmianie ustawy - Pzp oraz
niektórych innych ustaw, która to nowelizacja uchwalona została w dniu 4 września 2008
roku i wprowadzona w życie w dniu 24 października 2008 roku.
Odwołanie wniesione w niniejszej sprawie dotyczy również czynności, których dyspozycja
przepisu art. 184 ust. 1 a nie obejmuje. Ponieważ przepisy ustawy Pzp nie przewidują
możliwości częściowego odrzucenia odwołania, zarzuty nie objęte wskazanym przepisem
należało pozostawić bez rozpoznania.
W przedmiotowej sprawie Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które miało
lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Wobec tego orzekła jak w sentencji
wyroku, stosownie do treści art. 191 uat. 1 a ustawy Pzp,
o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze. zm. ) na niniejszy wyrok w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Członkowi