KIO/UZP 1062/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1062/09
WYROK
z dnia 27 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak
Luiza Łamejko
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „Concret” Przedsiębiorstwo Produkcyjne i Usługowe Spółka Jawna,
ul. Fabryczna 10, 43-100 Tychy od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Tyskie
Towarzystwo Budownictwa Społecznego, ul. Budowlanych 59, 43-100 Tychy protestu z
dnia 13 lipca 2009 r.,
przy udziale wykonawcy Stanisław Paciej prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład-Remontowo-Budowlany „Stanisław Paciej”, ul. Osiecka 3A, 32-300
Olkusz zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności ponownego
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Tyskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego,
ul. Budowlanych 59, 43-100 Tychy i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Concret” Przedsiębiorstwo
Produkcyjne i Usługowe Spółka Jawna, ul. Fabryczna 10, 43-100 Tychy,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Tyskie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego, ul. Budowlanych 59, 43-100 Tychy na rzecz
„Concret” Przedsiębiorstwo Produkcyjne i Usługowe Spółka Jawna, ul.
Fabryczna 10, 43-100 Tychy stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „Concret” Przedsiębiorstwo
Produkcyjne i Usługowe Spółka Jawna, ul. Fabryczna 10, 43-100 Tychy.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący – przedsiębiorstwo Produkcyjne i usługowe CONCRET sp. j.
uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażami
i usługami w Tychach przy ul. Grota Roweckiego (526/13) wraz z zagospodarowaniem
terenu wokół budynku” zarzucił Zamawiającemu, którym jest Tyskie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o. o. naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że odwołujący spełnia określone przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a w szczególności wybudował jeden
budynek mieszkalny o pow. co najmniej 2.500 m2 ,
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo, że Odwołujący nie jest wykonawcą wykluczonym z postępowania, a
także innych przepisów wymienionych w uzasadnieniu odwołania,
- z ostrożności podtrzymał zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy,
poprzez zaniechanie wezwania go do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy tj. wykazu wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat robót budowlanych odpowiadających
swoim zakresem i wielkością przedmiotowi zamówienia tj. robót, o których mowa w pkt VIII. 1
a SIWZ, z podaniem ich wartości, przedmiotu, okresu realizacji i zamawiających (zał. Nr 3 do
SIWZ) wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący stwierdził, że wybór oferty
Przystępującego oraz wykluczenie Odwołującego z postępowania doprowadziły do sytuacji,
w której utracił on możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia mimo złożenia oferty
korzystniejszej cenowo.
Powołując opisane w SIWZ warunki udziału w postępowaniu oraz żądane dokumenty na
potwierdzenie spełniania warunków (cz. VIII i IX SIWZ) Odwołujący wskazał, że złożył
żądany wykaz wykonanych robot i załączył do niego dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie robót budowlanych.
W pozycji 1 wykazu opisał wykonanie budynku mieszkalnego w Pszczynie o pow. użytkowej
2.614 m2, wartości 3.600.000 zł, terminie realizacji 11.2007 – 12.2008, gdzie zamawiającym
był TBS Pszczyna.
Do wykazu załączył referencje wystawione przez przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe CARBUD S.A. potwierdzające, że Odwołujący jako podwykonawca wystawcy
referencji wykonał robotę budowlaną opisaną w wykazie.
W świetle przedstawionych dokumentów Odwołujący uznał za niezrozumiale i sprzeczne z
prawem twierdzenie Zamawiającego, jakoby nie wynikało z nich, że oferent wybudował jeden
budynek mieszkalny o powierzchni co najmniej 2.500 m2.
Odwołujący powołał treść referencji, gdzie stwierdzono, że: „Przedsiębiorstwo Produkcyjne i
Usługowe CONCRET spółka jawna z siedzibą w Tychach przy ul. Fabrycznej 10, jako nasz
podwykonawca wykonał roboty przy budowie budynku mieszkalnego w Pszczynie przy ulicy
Bielskiej.”
Stwierdził, że sformułowanie „wykonanie robót budowlanych oznacza wybudowanie budynku
wskazanego w referencji i w wykazie. Odwołał się do innych fragmentów, gdzie stwierdzono,
że „obiekt został zrealizowany należycie, zgodnie z projektem technicznym oraz
oczekiwaniami zamawiającego, (...) Wzorowa organizacja pracy, połączona z fachową i
zaangażowaną kadrą pozwoliła firmie „Concret” sp. j. na terminowe zakończenie prac.
Wybudowany obiekt wraz z infrastrukturą towarzyszącą przeszedł pomyślnie odbiory
końcowe.”
Wskazując na ciężar dowodu spoczywający na Zamawiającym stwierdził, że nie miał on
podstaw podważać prawdziwości informacji podanych w wykazie. Wobec bezpodstawności
czynności wykluczenia go z postępowania wskazał na brak podstaw uznania jego oferty za
odrzuconą (art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
Uzasadniając podniesiony z ostrożności zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy
Odwołujący wskazał, że Zamawiający przed wykluczeniem go winien wezwać do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Stwierdził
powołując piśmiennictwo i orzecznictwo na obowiązek uprzedniego wezwania wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów, co wynika z zasady równego traktowania wykonawców
unormowanej w art. 7 ustawy. W związku z powyższym Odwołujący zakwestionował
stanowisko Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu protestu o braku podstaw do
wzywania o uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ustawy wobec złożenia dokumentów
nie zawierających błędów. W ocenie Odwołującego, jeżeli Zamawiający uznaje, że złożone
dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku doświadczenia, powinny być traktowane
jako niezłożone, a w konsekwencji Zamawiający powinien wezwać do ich uzupełnienia.
Wskazując zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty,
- unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia
oferty,,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
− dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów protestu i odwołania. Stwierdził w
rozstrzygnięciu protestu, że referencje udzielone przez PPHU CARBUD S.A. wskazują, że
Odwołujący wykonał prace przy budowie budynku mieszkalnego w Pszczynie jako
podwykonawca. Zamawiający uznał, że sformułowanie zawarte w referencjach o
wykonywaniu prac przy budowie budynku nie jest tożsame z warunkiem wybudowania co
najmniej jednego budynku mieszkalnego o wymaganej powierzchni 2500 m2, uznał zatem,
że wykonawca nie spełnia wymagań stawianych w cz. VII pkt 1 a SIWZ. Zamawiający
wskazał także, że nie miał podstaw wzywać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
uzupełnienia dokumentów , gdyż złożone dokumenty nie zawierały błędów.
W odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Wskazał na postanowienia
SIWZ określające warunki udziału w postępowaniu oraz wymóg udokumentowania
spełniania warunku udziału, jakim było wybudowanie budynku usługowo - biurowego o pow.
użytkowej nie mniejszej niż 2500 m2. Zamawiający wskazał na złożone referencje, z których
wynika, że Odwołujący wykonał prace przy budowie budynku mieszkalnego jako
podwykonawca. Zdaniem Zamawiającego wykonywanie prac przy budowie nie jest tożsame
z warunkiem wybudowania budynku. W tej sytuacji uznając, że wykonawca nie spełnił
stawianych wymagań, wykluczył go z postępowania.
Zamawiający odwołał się ponadto do informacji podanych na stronie internetowej
Pszczyńskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o. o., z których wynika, że
generalnym wykonawcą inwestycji budynków mieszkalno – użytkowych w Pszczynie przy ul.
Bielskiej było konsorcjum firm „Plater” sp. j. Zakład Produkcyjno Usługowo Handlowy
Pławecki Sylwester, Pławecki Leszek oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo
Handlowe „Carbud” S.A. Wśród podwykonawców konsorcjum zgłoszonych inwestorowi jako
dodatkowi realizatorzy nie ma Odwołującego, zaś powierzchnia całkowita budynku, którego
wykonawcą była firma „Carbud” S.A. wynosi – zgodnie z projektem – 2004 m2. Zamawiający
stwierdził, że Odwołujący mógł co najwyżej wykonać prace wykończeniowe jako
podwykonawca podwykonawcy lub podwykonawca nie zgłoszony inwestorowi.
Wskazał na pismo inwestora Pszczyńskiego TBS sp. z o. o. z dnia 28.07.2009 r. z którego
wynika, że inwestor ten nie potwierdza referencji złożonych przez Odwołującego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego podzielił
stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Powołując się na pismo
Pszczyńskiego TBS z 28.07.2009 r. stwierdził, że Odwołujący nie był wykonawcą ani
podwykonawcą wskazanej inwestycji, a ponadto wskazany budynek ma powierzchnię 2004
m2, a zatem poniżej minimum wymaganego przez Zamawiającego. Przystępujący wskazał,
że Zamawiający wymagał wykazania się wybudowaniem co najmniej dwóch budynków
mieszkalnych o pow. użytkowej nie mniejszej niż 2.500 m2 lub jednego budynku
mieszkalnego o takiej powierzchni i jednego budynku usługowo – biurowego o pow. nie
mniejszej niż 2.500 m2. Gdyby nawet przyjąć, że Odwołujący wykazał się wybudowaniem
jednego budynku mieszkalnego o wymaganej powierzchni, co wynikałoby z wykazu i
złożonych referencji, to, jak stwierdził Przystępujący, Odwołujący nie wykazał się
wybudowaniem drugiego budynku o wymaganej minimalnej powierzchni użytkowej.
Przystępujący stwierdził, że Zamawiający nie miał w tej sytuacji podstaw do żądania
uzupełnienia dokumentów, skoro sam Odwołujący nie wymienił wymaganych robót w
złożonym wykazie, a wzywanie wykonawców do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów
dotyczy dokumentów przedłożonych. Przystępujący uznał, że Zamawiający prawidłowo
zastosował art. 26 ust. 3 ustawy tj. w pierwszej kolejności wykluczył Odwołującego z
postępowania, a następnie odrzucił jego ofertę.
Z powołanego wyżej pisma PTBS sp. z o. o. Przystępujący wnioskuje również, że
Odwołujący składając oświadczenie o wybudowaniu budynku o pow. 2614 m2 podał
nieprawdziwe informacje. Wskazał w związku z tym na przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając stanowiska stron i uczestnika przedstawione na
piśmie oraz na rozprawie, a także biorąc pod uwagę stan sprawy ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania ustaliła i zważyła, co następuje.
Przedmiotem sporu jest ocena zasadności czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania z uwagi na brak dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
określonych w postanowieniach SIWZ oraz zaniechanie przez Zamawiającego czynności, o
których mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Jak wynika z treści cz. VIII 1. a SIWZ o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy w zakresie warunku będącego przedmiotem rozpoznania,
wykonali dwa zamówienia o charakterze odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Za
zamówienie odpowiadające zamówieniu przedmiotowemu, wskazana została budowa
budynku mieszkalnego (co najmniej jednego), a także budowa budynku usługowo –
biurowego, „o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 2.500 m2 każde’.
Przywołana treść postanowienia SIWZ oznacza w ocenie Izby, iż wśród wymaganych w celu
wykazania posiadanego doświadczenia w realizacji budów, konieczne było przedstawienie
wybudowania co najmniej jednego budynku mieszkalnego o określonych parametrach.
Jak wynika z treści złożonej przez Odwołującego oferty wraz załącznikami, na potwierdzenie
opisanego wyżej wymogu złożył on wykaz, w którym w pozycji lp. 1 opisał wykonanie
budynku mieszkalnego w Pszczynie o pow. użytkowej 2.614 m2, wartości 3.600.000 zł,
terminie realizacji 11.2007 – 12.2008, gdzie zamawiającym był TBS Pszczyna.
Do wykazu załączył referencje wystawione przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe CARBUD S.A. potwierdzające, że Odwołujący jako podwykonawca wystawcy
referencji wykonał roboty przy budowie budynku mieszkalnego opisanego w wykazie.
W ocenie składu orzekającego Izby sformułowanie o wykonywaniu robót przy budowie może
budzić wątpliwości, czy istotnie ten wykonawca wybudował w całości obiekt budowlany. W
tym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego. Kolejną okolicznością mającą
znaczenie przy ocenie wymaganego doświadczenia Odwołującego są informacje zawarte w
piśmie Pszczyńskiego TBS z dnia 28 lipca 2009 r., wskazanego jako podmiot zamawiający w
poz. 1 powołanego wyżej wykazu robót. W piśmie tym zawarta jest istotna z punktu widzenia
oceny oferty informacja, że powierzchnia budynku mieszkalnego wybudowanego przez
wystawcę referencji jest niższa od wymaganego minimum wskazanego w SIWZ.
W ocenie składu orzekającego, uwzględniając ustalone okoliczności, uzasadnione
jest stwierdzenie, że spełnienie spornego między stronami warunku udziału nie zostało
bezspornie potwierdzone złożonymi dokumentami przez Odwołującego.
W tak ustalonym stanie faktycznym należy stwierdzić, że Zamawiający nie miał jednak
podstaw dokonać czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp na tym etapie postępowania, zwłaszcza że nie była mu znana treść pisma
inwestora Pszczyńskiego TBS.
W sytuacji, gdy Zamawiający dokonując badania ofert ustala, że złożone oświadczenia lub
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy nie potwierdzają spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawcę, jest on zobowiązany do zastosowania procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Dopiero bezskuteczność wezwania w trybie art. 26
ust. 3 ustawy pozwala na uznanie, że w sprawie zachodzi przesłanka wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3, na co wskazuje końcowy
fragment tego przepisu: „z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3”.
Należy również wskazać, że w toku badania ofert Zamawiający powinien, w razie
wątpliwości, wzywać do składania wyjaśnień dotyczących otrzymanych dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, stosownie do przepisu art.
26 ust. 4 ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie dokonał czynności wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów ani złożenia wyjaśnień, w związku z czym Izba uznając czynność
wykluczenia wykonawcy z postępowania za nieuzasadnioną, uwzględniła odwołanie,
orzekając jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie też skład orzekający Izby,
uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.), uznał za uzasadnione - na podstawie przedłożonego do akt sprawy
rachunku - koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia jego
pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 27 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak
Luiza Łamejko
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „Concret” Przedsiębiorstwo Produkcyjne i Usługowe Spółka Jawna,
ul. Fabryczna 10, 43-100 Tychy od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Tyskie
Towarzystwo Budownictwa Społecznego, ul. Budowlanych 59, 43-100 Tychy protestu z
dnia 13 lipca 2009 r.,
przy udziale wykonawcy Stanisław Paciej prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład-Remontowo-Budowlany „Stanisław Paciej”, ul. Osiecka 3A, 32-300
Olkusz zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności ponownego
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Tyskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego,
ul. Budowlanych 59, 43-100 Tychy i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Concret” Przedsiębiorstwo
Produkcyjne i Usługowe Spółka Jawna, ul. Fabryczna 10, 43-100 Tychy,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Tyskie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego, ul. Budowlanych 59, 43-100 Tychy na rzecz
„Concret” Przedsiębiorstwo Produkcyjne i Usługowe Spółka Jawna, ul.
Fabryczna 10, 43-100 Tychy stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „Concret” Przedsiębiorstwo
Produkcyjne i Usługowe Spółka Jawna, ul. Fabryczna 10, 43-100 Tychy.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący – przedsiębiorstwo Produkcyjne i usługowe CONCRET sp. j.
uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażami
i usługami w Tychach przy ul. Grota Roweckiego (526/13) wraz z zagospodarowaniem
terenu wokół budynku” zarzucił Zamawiającemu, którym jest Tyskie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o. o. naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że odwołujący spełnia określone przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a w szczególności wybudował jeden
budynek mieszkalny o pow. co najmniej 2.500 m2 ,
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo, że Odwołujący nie jest wykonawcą wykluczonym z postępowania, a
także innych przepisów wymienionych w uzasadnieniu odwołania,
- z ostrożności podtrzymał zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy,
poprzez zaniechanie wezwania go do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy tj. wykazu wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat robót budowlanych odpowiadających
swoim zakresem i wielkością przedmiotowi zamówienia tj. robót, o których mowa w pkt VIII. 1
a SIWZ, z podaniem ich wartości, przedmiotu, okresu realizacji i zamawiających (zał. Nr 3 do
SIWZ) wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący stwierdził, że wybór oferty
Przystępującego oraz wykluczenie Odwołującego z postępowania doprowadziły do sytuacji,
w której utracił on możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia mimo złożenia oferty
korzystniejszej cenowo.
Powołując opisane w SIWZ warunki udziału w postępowaniu oraz żądane dokumenty na
potwierdzenie spełniania warunków (cz. VIII i IX SIWZ) Odwołujący wskazał, że złożył
żądany wykaz wykonanych robot i załączył do niego dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie robót budowlanych.
W pozycji 1 wykazu opisał wykonanie budynku mieszkalnego w Pszczynie o pow. użytkowej
2.614 m2, wartości 3.600.000 zł, terminie realizacji 11.2007 – 12.2008, gdzie zamawiającym
był TBS Pszczyna.
Do wykazu załączył referencje wystawione przez przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe CARBUD S.A. potwierdzające, że Odwołujący jako podwykonawca wystawcy
referencji wykonał robotę budowlaną opisaną w wykazie.
W świetle przedstawionych dokumentów Odwołujący uznał za niezrozumiale i sprzeczne z
prawem twierdzenie Zamawiającego, jakoby nie wynikało z nich, że oferent wybudował jeden
budynek mieszkalny o powierzchni co najmniej 2.500 m2.
Odwołujący powołał treść referencji, gdzie stwierdzono, że: „Przedsiębiorstwo Produkcyjne i
Usługowe CONCRET spółka jawna z siedzibą w Tychach przy ul. Fabrycznej 10, jako nasz
podwykonawca wykonał roboty przy budowie budynku mieszkalnego w Pszczynie przy ulicy
Bielskiej.”
Stwierdził, że sformułowanie „wykonanie robót budowlanych oznacza wybudowanie budynku
wskazanego w referencji i w wykazie. Odwołał się do innych fragmentów, gdzie stwierdzono,
że „obiekt został zrealizowany należycie, zgodnie z projektem technicznym oraz
oczekiwaniami zamawiającego, (...) Wzorowa organizacja pracy, połączona z fachową i
zaangażowaną kadrą pozwoliła firmie „Concret” sp. j. na terminowe zakończenie prac.
Wybudowany obiekt wraz z infrastrukturą towarzyszącą przeszedł pomyślnie odbiory
końcowe.”
Wskazując na ciężar dowodu spoczywający na Zamawiającym stwierdził, że nie miał on
podstaw podważać prawdziwości informacji podanych w wykazie. Wobec bezpodstawności
czynności wykluczenia go z postępowania wskazał na brak podstaw uznania jego oferty za
odrzuconą (art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
Uzasadniając podniesiony z ostrożności zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy
Odwołujący wskazał, że Zamawiający przed wykluczeniem go winien wezwać do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Stwierdził
powołując piśmiennictwo i orzecznictwo na obowiązek uprzedniego wezwania wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów, co wynika z zasady równego traktowania wykonawców
unormowanej w art. 7 ustawy. W związku z powyższym Odwołujący zakwestionował
stanowisko Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu protestu o braku podstaw do
wzywania o uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ustawy wobec złożenia dokumentów
nie zawierających błędów. W ocenie Odwołującego, jeżeli Zamawiający uznaje, że złożone
dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku doświadczenia, powinny być traktowane
jako niezłożone, a w konsekwencji Zamawiający powinien wezwać do ich uzupełnienia.
Wskazując zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty,
- unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia
oferty,,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
− dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów protestu i odwołania. Stwierdził w
rozstrzygnięciu protestu, że referencje udzielone przez PPHU CARBUD S.A. wskazują, że
Odwołujący wykonał prace przy budowie budynku mieszkalnego w Pszczynie jako
podwykonawca. Zamawiający uznał, że sformułowanie zawarte w referencjach o
wykonywaniu prac przy budowie budynku nie jest tożsame z warunkiem wybudowania co
najmniej jednego budynku mieszkalnego o wymaganej powierzchni 2500 m2, uznał zatem,
że wykonawca nie spełnia wymagań stawianych w cz. VII pkt 1 a SIWZ. Zamawiający
wskazał także, że nie miał podstaw wzywać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
uzupełnienia dokumentów , gdyż złożone dokumenty nie zawierały błędów.
W odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Wskazał na postanowienia
SIWZ określające warunki udziału w postępowaniu oraz wymóg udokumentowania
spełniania warunku udziału, jakim było wybudowanie budynku usługowo - biurowego o pow.
użytkowej nie mniejszej niż 2500 m2. Zamawiający wskazał na złożone referencje, z których
wynika, że Odwołujący wykonał prace przy budowie budynku mieszkalnego jako
podwykonawca. Zdaniem Zamawiającego wykonywanie prac przy budowie nie jest tożsame
z warunkiem wybudowania budynku. W tej sytuacji uznając, że wykonawca nie spełnił
stawianych wymagań, wykluczył go z postępowania.
Zamawiający odwołał się ponadto do informacji podanych na stronie internetowej
Pszczyńskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o. o., z których wynika, że
generalnym wykonawcą inwestycji budynków mieszkalno – użytkowych w Pszczynie przy ul.
Bielskiej było konsorcjum firm „Plater” sp. j. Zakład Produkcyjno Usługowo Handlowy
Pławecki Sylwester, Pławecki Leszek oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo
Handlowe „Carbud” S.A. Wśród podwykonawców konsorcjum zgłoszonych inwestorowi jako
dodatkowi realizatorzy nie ma Odwołującego, zaś powierzchnia całkowita budynku, którego
wykonawcą była firma „Carbud” S.A. wynosi – zgodnie z projektem – 2004 m2. Zamawiający
stwierdził, że Odwołujący mógł co najwyżej wykonać prace wykończeniowe jako
podwykonawca podwykonawcy lub podwykonawca nie zgłoszony inwestorowi.
Wskazał na pismo inwestora Pszczyńskiego TBS sp. z o. o. z dnia 28.07.2009 r. z którego
wynika, że inwestor ten nie potwierdza referencji złożonych przez Odwołującego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego podzielił
stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Powołując się na pismo
Pszczyńskiego TBS z 28.07.2009 r. stwierdził, że Odwołujący nie był wykonawcą ani
podwykonawcą wskazanej inwestycji, a ponadto wskazany budynek ma powierzchnię 2004
m2, a zatem poniżej minimum wymaganego przez Zamawiającego. Przystępujący wskazał,
że Zamawiający wymagał wykazania się wybudowaniem co najmniej dwóch budynków
mieszkalnych o pow. użytkowej nie mniejszej niż 2.500 m2 lub jednego budynku
mieszkalnego o takiej powierzchni i jednego budynku usługowo – biurowego o pow. nie
mniejszej niż 2.500 m2. Gdyby nawet przyjąć, że Odwołujący wykazał się wybudowaniem
jednego budynku mieszkalnego o wymaganej powierzchni, co wynikałoby z wykazu i
złożonych referencji, to, jak stwierdził Przystępujący, Odwołujący nie wykazał się
wybudowaniem drugiego budynku o wymaganej minimalnej powierzchni użytkowej.
Przystępujący stwierdził, że Zamawiający nie miał w tej sytuacji podstaw do żądania
uzupełnienia dokumentów, skoro sam Odwołujący nie wymienił wymaganych robót w
złożonym wykazie, a wzywanie wykonawców do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów
dotyczy dokumentów przedłożonych. Przystępujący uznał, że Zamawiający prawidłowo
zastosował art. 26 ust. 3 ustawy tj. w pierwszej kolejności wykluczył Odwołującego z
postępowania, a następnie odrzucił jego ofertę.
Z powołanego wyżej pisma PTBS sp. z o. o. Przystępujący wnioskuje również, że
Odwołujący składając oświadczenie o wybudowaniu budynku o pow. 2614 m2 podał
nieprawdziwe informacje. Wskazał w związku z tym na przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając stanowiska stron i uczestnika przedstawione na
piśmie oraz na rozprawie, a także biorąc pod uwagę stan sprawy ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania ustaliła i zważyła, co następuje.
Przedmiotem sporu jest ocena zasadności czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania z uwagi na brak dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
określonych w postanowieniach SIWZ oraz zaniechanie przez Zamawiającego czynności, o
których mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Jak wynika z treści cz. VIII 1. a SIWZ o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy w zakresie warunku będącego przedmiotem rozpoznania,
wykonali dwa zamówienia o charakterze odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Za
zamówienie odpowiadające zamówieniu przedmiotowemu, wskazana została budowa
budynku mieszkalnego (co najmniej jednego), a także budowa budynku usługowo –
biurowego, „o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 2.500 m2 każde’.
Przywołana treść postanowienia SIWZ oznacza w ocenie Izby, iż wśród wymaganych w celu
wykazania posiadanego doświadczenia w realizacji budów, konieczne było przedstawienie
wybudowania co najmniej jednego budynku mieszkalnego o określonych parametrach.
Jak wynika z treści złożonej przez Odwołującego oferty wraz załącznikami, na potwierdzenie
opisanego wyżej wymogu złożył on wykaz, w którym w pozycji lp. 1 opisał wykonanie
budynku mieszkalnego w Pszczynie o pow. użytkowej 2.614 m2, wartości 3.600.000 zł,
terminie realizacji 11.2007 – 12.2008, gdzie zamawiającym był TBS Pszczyna.
Do wykazu załączył referencje wystawione przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe CARBUD S.A. potwierdzające, że Odwołujący jako podwykonawca wystawcy
referencji wykonał roboty przy budowie budynku mieszkalnego opisanego w wykazie.
W ocenie składu orzekającego Izby sformułowanie o wykonywaniu robót przy budowie może
budzić wątpliwości, czy istotnie ten wykonawca wybudował w całości obiekt budowlany. W
tym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego. Kolejną okolicznością mającą
znaczenie przy ocenie wymaganego doświadczenia Odwołującego są informacje zawarte w
piśmie Pszczyńskiego TBS z dnia 28 lipca 2009 r., wskazanego jako podmiot zamawiający w
poz. 1 powołanego wyżej wykazu robót. W piśmie tym zawarta jest istotna z punktu widzenia
oceny oferty informacja, że powierzchnia budynku mieszkalnego wybudowanego przez
wystawcę referencji jest niższa od wymaganego minimum wskazanego w SIWZ.
W ocenie składu orzekającego, uwzględniając ustalone okoliczności, uzasadnione
jest stwierdzenie, że spełnienie spornego między stronami warunku udziału nie zostało
bezspornie potwierdzone złożonymi dokumentami przez Odwołującego.
W tak ustalonym stanie faktycznym należy stwierdzić, że Zamawiający nie miał jednak
podstaw dokonać czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp na tym etapie postępowania, zwłaszcza że nie była mu znana treść pisma
inwestora Pszczyńskiego TBS.
W sytuacji, gdy Zamawiający dokonując badania ofert ustala, że złożone oświadczenia lub
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy nie potwierdzają spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawcę, jest on zobowiązany do zastosowania procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Dopiero bezskuteczność wezwania w trybie art. 26
ust. 3 ustawy pozwala na uznanie, że w sprawie zachodzi przesłanka wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3, na co wskazuje końcowy
fragment tego przepisu: „z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3”.
Należy również wskazać, że w toku badania ofert Zamawiający powinien, w razie
wątpliwości, wzywać do składania wyjaśnień dotyczących otrzymanych dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, stosownie do przepisu art.
26 ust. 4 ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie dokonał czynności wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów ani złożenia wyjaśnień, w związku z czym Izba uznając czynność
wykluczenia wykonawcy z postępowania za nieuzasadnioną, uwzględniła odwołanie,
orzekając jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie też skład orzekający Izby,
uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.), uznał za uzasadnione - na podstawie przedłożonego do akt sprawy
rachunku - koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia jego
pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………