Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1073/09

WYROK
z dnia 9 września 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Barbara Bettman
Izabela Niedziałek - Bujak
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych TECHNUS Sp. z o.o., 60-189
Poznań, ul. Bukowska 237 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Specjalistyczny
Zespół Opieki Zdrowotnej nad Matką i Dzieckiem SPZOZ, 61-825 Poznań, ul.
Krysiewicza 7/8 protestu z dnia 14 lipca 2009 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usług Technicznych TECHNUS Sp.
z o.o., 60-189 Poznań, ul. Bukowska 237
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
TECHNUS Sp. z o.o., 60-189 Poznań, ul. Bukowska 237,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Usług Technicznych TECHNUS
Sp. z o.o., 60-189 Poznań, ul. Bukowska 237.


U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych "Technus" Sp. z o.o. w Poznaniu
uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę
oddziału IOM w Szpitalu Dziecięcym w Poznaniu, ul. Krysiewicza 7/8, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, zarzucił Zamawiającemu Specjalistycznemu Zespołowi Opieki
Zdrowotnej Nad Matką i Dzieckiem SPOZ w Poznaniu:
1/ naruszenie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy Pzp oraz SIWZ cz. IV poprzez niedokonanie
poprawienia drobnych niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
nie powodujących istotnych zmian w treści oferty,
2/ naruszenie interesu prawnego wykonawcy, poprzez naruszenie art. 26 ust. 3 w związku z
art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp oraz cześć III pkt. 2 SIWZ, wobec nie dokonania wezwania
wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Technus Sp. z o. o. do złożenia
dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania, tj. dokumentu z aktualną datą,
potwierdzającego zdolność kredytową w banku finansującym zawierającym datę z ostatnich
trzech miesięcy przed upływem składania ofert,
3/ naruszenie interesu prawnego wykonawcy poprzez przyjęcie, że złożona przez niego
oferta podlega odrzuceniu, jako niezgodna z kosztorysem inwestorskim,
Odwołujący wniósł o:
1/ unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2/ wezwanie Wykonawcy spółki Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Technus Sp. z o. o.
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu,
3/ dokonanie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, przy jednoczesnym
dokonaniu korekty drobnych omyłek nie powodujących istotnych zmian w treści oferty,

4/ dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
5/ nakazanie Zamawiającemu, aby zwrócił Odwołującemu koszty postępowania
odwoławczego, zgodnie z przedstawionym na rozprawie dowodem opłaty, wraz z kosztami
zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że przystąpił do przetargu, składając
ofertę na kwotę 793.627,25 zł. netto (968.225,25 zł brutto).
Pismem z dnia 8 lipca 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyniku
postępowania o zamówienie publiczne, informując o wyniku przetargu i wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Inżynierii Sanitarnej W. Piotrowski. Odwołujący
został jednocześnie zawiadomiony o odrzuceniu jego oferty wobec stwierdzenia, iż oferta
zawierała błędy w obliczeniu ceny w kosztorysie ofertowym oraz że jest niezgodna z
przedmiarem robót i kosztorysem inwestorskim.
W rozstrzygnięciu protestu, doręczonym protestującemu faksem w dniu 20 lipca 2009 r.
Zamawiający oddalił wniesiony protest w całości i w uzasadnieniu wskazał, iż nie znalazł
podstaw do jego uwzględnienia, w szczególności do uznania, że w kosztorysie ofertowym
znajdowały się nieistotne omyłki, które mogły by zostać poprawione przez Zamawiającego, a
nadto, iż Zamawiający nie dokonał wezwania do uzupełnienia oferty, ponieważ jego zdaniem
oferta protestującego podlegała odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że zaistniałe omyłki w kosztorysie ofertowym odwołującego to:
• w poz. 6 nieuwzględnienie 2 szt. zaworów zwrotnych Ø 25 mm różnica w cenie 410 zł,
• w poz. 7. uwzględnienie 1 zamiast 4 przepustnic 100/100 różnica w cenie 232,14 zł,
• w poz. 4 przyjęcie przewodów wentylacyjnych 9.0 m2 zamiast 9.9 m2, różnica w cenie
155,92 zł, o łącznej wartości 798,06 zł.
Odwołujący zaznaczył, iż rozbieżności występujące w kosztorysie ofertowym są omyłkami
nieistotnymi wobec całej złożonej oferty, a suma ich wartości stanowi jedynie 0,1% wartości
oferty i nie powoduje istotnej zmiany jej treści, przy uwzględnieniu różnic w kwotach jakie
występowały pomiędzy złożonymi w przetargu ofertami, wskazane niezgodności po ich
sprostowaniu miały znaczenie przy wyborze najkorzystniejszej oferty, a taka oferta była
ofertą Odwołującego. Wskazał, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający ma prawo jak i obowiązek poprawić w ofercie omyłki, których
poprawa nie jest istotna i nie powoduje istotnej zmiany treści oferty. Obowiązek ten wynika
również z postanowień SIWZ cz. IV pkt. 1 (str. 7 ppkt 3), zgodnie z którymi Zamawiający był
zobowiązany do poprawienia w ofercie innych omyłek "polegających na niezgodności, nie
powodujących istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona".

W związku z powyższym Odwołujący uznał, iż Zamawiający, poprzez naruszenia art. 87 ust.
2 pkt 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych oraz treści postanowień SIWZ odrzucił ofertę
zamawiającego bezpodstawnie.
Odwołujący zauważył, że w ogłoszeniu o wyborze oferty Zamawiający zarzucił, iż w złożonej
ofercie występowały "rozbieżności z kosztorysem inwestorskim". Odwołujący wskazał, iż
zgodność złożonej oferty z kosztorysem inwestorskim nie była wymogiem SIWZ, nadto
wymóg takiej zgodności nie stanowił wymaganego przez inwestora kryterium. Wymogiem
SIWZ natomiast była zgodność oferty z projektem budowlanym, przedmiarami robot oraz
specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robot, a takie wymagania, po dokonanych
korektach nieistotnych omyłek oferta Odwołującego spełniała.
Przedstawiając zatem powyższe Odwołujący wskazał, że złożona przez niego oferta winna
być uznana za najkorzystniejszą, biorąc pod uwagę, iż 100% kryterium jej oceny stanowiła
cena.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że jedynym kryterium, jakim zgodnie z SIWZ kierować
się miał Zamawiający przy wyborze oferty była cena, a Odwołujący złożył w niniejszym
przetargu ofertę z ceną najkorzystniejszą dla Zamawiającego. Wskazane przez
Zamawiającego omyłki w ofercie Odwołującego nie miały charakteru istotnego i nie wpływały
w znaczący sposób na treść oferty, a za taką uznać należy rozbieżność dotyczącą zaledwie
0,1% wartości oferty i przy uwzględnieniu wartości pozostałych złożonych ofert nie miałyby
żadnego wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający uznał zarzuty za bezzasadne i wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu protestu i złożonym piśmie
skierowanym do składu orzekającego Izby. Zamawiający stwierdził, że powodem odrzucenia
oferty były błędy w obliczeniu ceny w kosztorysie ofertowym.
Stwierdził, że popełniono wyżej wskazane błędy w kosztorysie ofertowym.
Zamawiający uznał, że nie ma podstaw do zakwalifikowania błędów występujących w
kosztorysie ofertowym jako omyłek oczywistych i podlegających korekcie, jak również jako
niezgodności oferty z SIWZ, które mogłyby zostać poprawione. Błędy wykazane w obliczeniu
ceny nie dają mu legitymacji do samodzielnego określania ceny jednostkowej, czy
dokonywania zmiany ilości przy poszczególnych asortymentach. Oczywistego charakteru nie
ma błąd, którego ustalenie wymaga od Zamawiającego, aby żądać dodatkowych wyjaśnień
od wykonawcy. Zamawiający stwierdził, iż zobligowany jest do odrzucenia takiej oferty, aby
nie narazić się na protesty innych wykonawców.
Pozostałe zarzuty podniesione przez Odwołującego również uznał za nieuzasadnione
stwierdzające, że art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do wezwania
Wykonawcy, który w określonym terminie nie złożył wymaganych oświadczeń i dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,

jednakże od żądania uzupełnienia dokumentów odstępuje się w sytuacji, gdy złożona oferta
podlega odrzuceniu, co w tym przypadku miało miejsce.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy z udziałem stron na rozprawie i
uwzględniając dokumentację postępowania, zważyła i ustaliła, co następuje.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej sprowadza się
do ustalenia, czy oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na brak wyceny w kosztorysie ofertowym w
trzech pozycjach w stosunku do pozycji przedmiaru robót.
W zakresie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, Izba potwierdza zasadność
decyzji Zamawiającego. Zgodnie z informacją przekazaną wykonawcom, Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, iż
wykonawca nie ujął w kosztorysie ofertowym przepustnicy jednopłaszczyznowej, stalowej
prostokątnej – wykazano 1 szt, natomiast winno być sztuk 4, nie ujęto w kosztorysie 2 sztuk
zaworu zwrotnego żeliwnego kołnierzowego 1,6 Mpa oraz wyceniono 9,0 m2 zamiast 9,9 m2
przewodów wentylacyjnych z blachy stalowej.
Wskazane elementy wchodziły w skład wymaganego postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia kosztorysu ofertowego stanowiącego część złożonej oferty zgodnie z
postanowieniem formularza ofertowego, iż szczegółowy wykaz cen jednostkowych i sposób
wyliczenia łącznej ceny oferty stanowi załącznik do oferty.
Oceniając dopuszczalność dokonania poprawienia wymienionych wyżej omyłek na
podstawie prawnej wskazanej przez Odwołującego, tj. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, skład orzekający uznaje, że omyłki w zakresie niedoszacowania ilościowego
przepustnic oraz przewodów wentylacyjnych z blachy stalowej, wbrew stanowisku
Zamawiającego w rozstrzygnięciu, są możliwe do poprawienia i nie wymagają pozyskiwania
w tym celu dodatkowych informacji od wykonawcy, z uwagi na to, że w ofercie wskazano
ceny jednostkowe tych elementów, a zatem możliwe jest uzyskanie właściwego wyniku w
drodze działania arytmetycznego.
Natomiast odmiennie należy ocenić fakt pominięcia w ofercie całej pozycji 2 sztuk zaworu
zwrotnego żeliwnego kołnierzowego 1,6 Mpa, tym również ceny jednostkowej tego elementu.
Izba uznaje, że wskazany brak jest błędem, którego nie można poprawić w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnego dokonania
wyceny całej pozycji kosztorysu ofertowego. W szczególności poprawienie niezgodności
oferty z SIWZ jest w tym zakresie niemożliwe z powodu braku wiedzy Zamawiającego o
cenie jednostkowej pominiętego elementu kalkulacyjnego.

Wobec powyższego Izba uznała, iż w tych okolicznościach zamawiający nie był
uprawniony do poprawienia w ofercie powyższej niezgodności z dokumentacją techniczną
(przedmiarem robót), na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z zastrzeżeniem ust. 2 tego przepisu, nie jest dopuszczalne dokonywanie jakichkolwiek
zmian w treści oferty. Zatem okoliczności wskazane w ustępie 2, jako odstępstwo od zasady,
należy interpretować ściśle. Nie jest dopuszczalne, w ocenie składu orzekającego, uznanie
za omyłkę w treści oferty będącej oświadczeniem woli wykonawcy, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy, braku wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania
ceny jednostkowej, uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w
stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby
uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny
jednostkowej i oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. Celem
regulacji art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, nie jest poprawianie wszystkich braków, czy też błędów
kosztorysowych, a jedynie umożliwienie zamawiającemu poprawienie niektórych omyłek w
treści oferty, czy to pisarskich, rachunkowych, czy też innych polegających na niezgodności
treści oferty z SIWZ. Wystąpienie omyłki nie może pozostawiać wątpliwości co do
zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy, który w niniejszej sprawie przyznał, że pominął
całą omawianą pozycję w kosztorysie.
Brak wskazania ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, nie jest omyłką lecz
istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił.
W konsekwencji dokonanego ustalenia za nieuzasadniony należy uznać również zarzut
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jako że w sytuacji, gdy oferta podlega odrzuceniu, nie
stosuje się procedury wzywania wykonawcy do złożenia dokumentów, przewidzianej w art.
26 ust. 3 ustawy.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy. Izba nie przyznała pełnomocnikowi Zamawiającego wnioskowanych
kosztów zastępstwa w sprawie wobec nie przedłożenia do akt sprawy rachunków, stosownie
do wymogu § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 ze
zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………


………………………………