KIO/UZP 1083/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioletta Paczkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1083 /09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1083 /09
WYROK
z dnia 3 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Luiza Łamejko
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Wioletta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Eiffage Budownictwo Mitex S.A. Oddział Zachód ul. Św. Michała 43, 61-119
Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Pałac Książęcy Spółka z o.o. ul.
Szprotawska 4, 68-100 śagań protestu z dnia 9 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Budimex Dromex S.A., Przedsiębiorstwo
Budowlano - Usługowe „Budopol" S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Eiffage Budownictwo Mitex S.A. Oddział Zachód
ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Eiffage Budownictwo Mitex S.A. Oddział
Zachód ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Eiffage Budownictwo Mitex S.A. Oddział Zachód
ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań na rzecz Pałac Książęcy Spółka z o.o.
ul. Szprotawska 4, 68-100 śagań stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Eiffage Budownictwo Mitex S.A. Oddział
Zachód ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Pałac Książęcy Spółka z o.o. w śaganiu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie
pn. „Budowa kompleksu turystyczno -rekreacyjnego w śaganiu". W dniu 18 marca 2009 r
opublikowano ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2009/S 53 - 076253, a w dniu 19 marca 2009 r. na stronie internetowej
zamawiającego.
W dniu 3 lipca 2009 r. zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu, złożonej przez Konsorcjum: Budimex Dromex
S.A. w Warszawie i Przedsiębiorstwo Budowlano -Usługowe "Budopol' S.A. w Bydgoszczy
(zwane dalej w skrócie Konsorcjum Budimex-Dromex).
Odwołujący Eiffage Budownictwo Mitex S.A. w Warszawie wniósł protest wobec tej
czynności zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami),
zwanej dalej Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców, przejawiające się
w zastosowaniu trybu poprawiania ofert, przewidzianego w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp
w odniesieniu do Konsorcjum Budimex Dromex przy jednoczesnym zaniechaniu dokonania
analogicznej poprawki w ofercie odwołującego, pomimo zaistnienia tożsamych przesłanek
oraz naruszenie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia niezgodności
treści oferty odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wniósł o powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, co następuje.
Cena zaoferowana przez Konsorcjum Budimex-Dromex wynosiła 23 876 466,26 zł,
natomiast odwołujący zaoferował cenę 23.433.285,67 zł, a więc była to cena niższa od ceny
oferty zwycięskiej - o kwotę 443.180,59 zł. W toku czynności badania ofert zamawiający
poinformował odwołującego, powołując się na pismo z dnia 30 kwietnia 2009 r., iż wobec
powtarzających się kosztorysów dotyczących niecek basenów i zbiorników przelewowych,
kosztorys należało przygotować według -"przedmiar - niecki basenów i zbiorniki przelewowe"
- całość, natomiast z przedmiaru "niecki basenów i zbiorniki przelewowe" należało usunąć
powtarzające się pozycje (2, 3, 4, 5) i przygotować kosztorys tylko dla pozycji 1 -
"konstrukcje niecek i basenów". Zamawiający przypomniał jednocześnie, że w ofercie
odwołującego - w kosztorysie "konstrukcje niecek i basenów" występuje zapis dla wszystkich
pozycji kosztorysowych: wartość -"ujęto w tabeli przedmiar niecki basenów i zbiorn. przelew".
Zamawiający, działając w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie
"w której tabeli wymienionego kosztorysu to ujęto, i w której pozycji". Odwołujący pismem
z dnia 30 czerwca 2009 r. odpowiedział, iż „Dla pozycji 1-22 zawartych w elemencie 1
"Konstrukcje niecek i basenów" kosztorysu pn. "Niecki basenów i zbiorników przelewowych"
wartości wyceniono w odpowiadających im pozycjach elementów 1 i 2 kosztorysu pn. "Niecki
basenów i stref przybasenowych". Jednocześnie, pismem z dnia 1 lipca 2009 r. zamawiający
poinformował Konsorcjum Budimex Dromex o ujawnieniu w ofercie tego wykonawcy innej
omyłki, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający stwierdził, że element 1 -
"konstrukcje niecek i basenów" kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorn. przeł." jest sumą
elementów 1 i 2 kosztorysu pn. "przedmiar -niecki basenów i zbiorn. przel." W związku z tym,
w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp dokonał poprawienia ceny oferty o wartość
elementu 1 -"Konstrukcje niecek i basenów" kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorn. przel.”
odejmując wartość kosztorysową elementu 1 kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorn. przel.”
od ceny oferty, czego skutkiem było zmniejszenie tej ceny do kwoty 23 429 437,52 zł, na co
Konsorcjum wyraziło zgodę. Oferta złożona przez Konsorcjum Budimex Dromex została
wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie odwołującego wybór tej oferty nastąpił z rażącym
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podniósł, że udzielone przez niego wyjaśnienia wskazywały
jednoznacznie na sytuację analogiczną do tej, jaka zaistniała w ofercie Konsorcjum
Budimex-Dromex. Z udzielonej odpowiedzi wynika, że element 1 "konstrukcje niecek
i basenów" kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorników przelewowych" został przez
odwołującego wyceniony w ofercie, a jego wartość została podana w odpowiadających
pozycjach elementów 1 i 2 kosztorysu pn. "niecki basenów i stref przybasenowych".
Z odpowiedzi tej nie można wyciągnąć wniosku, jak uczynił to zamawiający, że sporny
element został wyceniony jeden raz. Wręcz przeciwnie, wyceniono ten element dwukrotnie,
a jedynie jego wartość została wpisana w innym kosztorysie, niż uczyniło to Konsorcjum
Budimex -Dromex. Zdaniem odwołującego zamawiający zobowiązany był poprawić ofertę
odwołującego w trybie’art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, umniejszając odpowiednio wartości podane
w elementach 1 i 2 kosztorysu pn. "Niecki basenów i stref przybasenowych". Wskutek
poprawienia tej omyłki cena zaoferowana przez odwołującego winna była zostać
zmniejszona o kwotę 262.123,06 zł i wyniosłaby 23.216.686,62 zł. Uwzględniając kryterium
cena -100 %, oferta odwołującego winna była zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym
postępowaniu.
Do postępowania toczącego się na skutek wniesienia protestu przystąpiło
Konsorcjum: Budimex-Dromex wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie. W uzasadnieniu wyjaśnił,
że w toku badania i oceny ofert stwierdził w ofertach inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty i na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp dokonał ich poprawy we wszystkich
ofertach.
W ofercie złożonej przez Konsorcjum Budimex-Dromex dokonano poprawek zgodnie
z pismem z dnia 30 czerwca 2009 r., co spowodowało wzrost ceny oferty o kwotę 668,99 zł
netto tj. do kwoty 23 876 466,26 zł (brutto) oraz pismem z dnia 1 lipca 2009 r. - od ceny
oferty została odjęta wartość kosztorysowa elementu 1. -"konstrukcje niecek i basenów"
kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorn. przel." w kwocie 447.028,74 zł (brutto).
W konsekwencji zaoferowana cena w uległa zmianie do kwoty brutto -23.429.437,52 zł.
W ofercie złożonej przez Eiffage Budownictwo Mitex S.A. zamawiający również
dokonał poprawy stwierdzonej omyłki, zgodnie z pismem z dnia 29 czerwca 2009 r.,
co spowodowało wzrost ceny oferty o kwotę 37 314,76 zł (netto) - cena oferty po poprawie
wyniosła 23 478 809,68 zł (brutto). Wykonawca pismem z dnia 30 czerwca 2009 wyraził
zgodę na dokonanie poprawek w treści oferty.
W zakresie omyłki związanej z wartością kosztorysową elementu 1 -"konstrukcje
niecek i basenów" kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorn. przeł.", zamawiający wyjaśnił,
że zgodnie z treścią odpowiedzi na pytania wykonawców, pozycja 1 – „konstrukcje niecek
i basenów” powinna zostać wyceniona zarówno w kosztorysie sporządzonym na podstawie
przedmiaru „przedm. -niecki basenów i zbiorn. przet" jak i w kosztorysie sporządzonym na
podstawie przedmiaru „niecki basenów i zbiorn. przel.", a więc podwójnie - w zakresie
ilościowym i cenowym, z podaniem cen jednostkowych. Odwołujący nie wycenił tej pozycji
w kosztorysie dotyczącym przedmiaru „niecki basenów i zbiorn. przel.", stwierdzając w nim
jedynie, że taka pozycja została wyceniona w kosztorysie sporządzonym w oparciu
o przedmiar „przedm. -niecki basenów i zbiorn. przel.", co potwierdził w odpowiedzi z dnia 30
czerwca 2009 r. Odwołujący dokonał jednokrotnej wyceny pozycji 1 –„konstrukcje niecek
i basenów” w zakresie ilości i ceny - wyłącznie w przedmiarze „przedm. –niecki basenów
i zbiorn. przel". Powyższe potwierdza również fakt, że wskazane w kosztorysie
sporządzonym na podstawie przedmiaru "przedm. -niecki basenów i zbiorn. przel" ilości
robót dla pozycji 1 – „konstrukcje niecek i basenów” odpowiadają ilościom określonym w tym
przedmiarze, a nie sumie ilości robót z tej pozycji określonej w „przedm. -niecki basenów
i zbiorn. przel” i "niecki basenów i zbiorn. przel.". Ponadto, ceny jednostkowe określone
w kosztorysie odwołującego sporządzonym w oparciu o przedmiar „przedm. -niecki basenów
i zbiorn. przel" odnoszą się jedynie do ilości w nim wskazanych. Wobec powyższego nie
zaistniały podstawy do obniżenia ceny oferty odwołującego o koszty wynikające
z przedmiaru „niecki basenów i zbiorn. przel." oraz możliwość dokonania analogicznej
poprawki, co w ofercie Konsorcjum Budimex Dromex.
Zamawiający stwierdził, że nie naruszono zasady równego traktowania wykonawców,
poprzez nieuzasadnione zastosowanie procedury poprawiania omyłek opisanych w art. 87
ust. 2 pkt. 3 Pzp jedynie w odniesieniu do oferty Konsorcjum Budimex-Dromex, tym bardziej,
iż analogiczne poprawki zostały dokonane w ofertach innych wykonawców tj. Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Budowlanych SAN -BUD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Budowlane FAMBUD Sp. z o.o., MASTERS Sp. z o.o., Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Budowlane „JANBUD" Sp. z o.o., DC Enginieering Sp. z o.o., Kułak Leszek "OGRÓD" Usługi
Ogrodnicze, HEMET Sp. z o.o.
Wykonawca Eiffage Budownictwo Mitex S.A. wniósł odwołanie od oddalenia protestu.
Podtrzymał w nim zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1
i 3 i art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp. Wniósł w odwołaniu o nakazanie unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej, zgodnie z przepisami ustawy Pzp i zapisami siwz. Podtrzymał
w odwołaniu dotychczasową argumentację, a ponadto podkreślił, że zamawiający nie
poinformował odwołującego o fakcie zdublowania elementu 1 w kosztorysach, ani o tym,
że odkrył opisany powyżej błąd w toku badania ofert. Taką informację zamawiający
przekazał natomiast Konsorcjum Budimex-Dromex w piśmie z dnia 1 lipca 2009r. Powyższe
wskazuje na rażące naruszenie przez zamawiającego zasady równego traktowania
wykonawców.
Wskazał, że błędna interpretacja przez zamawiającego udzielonej przez
odwołującego odpowiedzi nie może skutkować negatywnie dla odwołującego.
Konsorcjum Budimex-Dromex przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Wniosło o oddalenie odwołania, podnosząc, iż sytuacja faktyczna
odwołującego i przystępującego nie są tożsame, biorąc pod uwagę treść ofert złożonych
przez wykonawców - w zakresie dotyczącym pozycji 1 – konstrukcje niecek i basenów.
W ocenie przystępującego pozycja ta została wyceniona w ofercie odwołującego tylko raz,
podczas gdy zamawiający wymagał podwójnej jej wyceny.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 9 ofert. Ośmiu
wykonawców spełnia warunki udziału w postępowaniu, jeden wykonawca został wykluczony
z postępowania. Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną. Po dokonaniu poprawek
w ofertach, oferta odwołującego uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert, biorąc pod uwagę
kryterium oceny ofert – 100% najniższa cena. Izba uznała, że interes prawny odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, poprzez
dokonanie poprawki w ofercie Konsorcjum Budimex-Dromex, przy jednoczesnym
zaniechaniu dokonania analogicznej poprawki w ofercie odwołującego, co skutkowałoby
uznaniem oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w przedmiotowym
postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał wyjaśnień treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - na pytanie wykonawcy z dnia 30 kwietnia 2009 r. o treści:
"W związku z brakiem odpowiedzi dotyczącej nakładających się przedmiarów robót
zamieszczonych przez Zamawiającego w specjalnym katalogu na stronie internetowej,
prosimy ponownie o pilną odpowiedź czy należy korzystać z przedmiaru "niecki basenów
i zbiom. przel." czy .przedm. -niecki basenów i zbiom. przel.", ponieważ w obu przedmiarach
pojawiają się te same pozycje, z tymi samymi ilościami. Brak odpowiedzi uniemożliwia
przygotowanie prawidłowej oferty.", udzielił odpowiedzi o treści: "Kosztorys należy
przygotować według „przedm. -niecki basenów i zbiorn. przel." -całość natomiast
z przedmiaru „niecki basenów i zbiorn. przel." należy usunąć powtarzające się pozycje
(2,3,4,5) i przygotować kosztorys tylko dla pozycji 1-konstrukcje niecek i basenów".
Zgodnie zatem z treścią powyższych wyjaśnień, pozycja 1 – „konstrukcje niecek
i basenów” powinna zostać wyceniona podwójnie tj. zarówno w kosztorysie sporządzonym
na podstawie przedmiaru „przedm. -niecki basenów i zbiorn. przet" jak i w kosztorysie
sporządzonym na podstawie przedmiaru „niecki basenów i zbiorn. przel." - w zakresie
ilościowym i wartościowym, z podaniem cen jednostkowych, czego strony nie kwestionowały.
W toku rozprawy strony zgodnie też potwierdziły, że nazwy kosztorysów „niecki basenów
i stref przybasenowych” i „przedmiar - niecki basenów i stref przelewowych” mogą być
używane zamiennie, gdyż obejmują ten sam zakres robót, podobnie jak kosztorys o nazwie
„niecki basenów i stref przelewowych”, z tym, że element 1 kosztorysu „niecki basenów
i stref przelewowych” odpowiada dwóm elementom – 1 i 2 kosztorysu „przedm. - niecki
basenów i zbiorn. przel.” lub „niecki basenów i stref przybasenowych”.
Konsorcjum Budimex-Dromex złożyło ofertę zawierającą m.in.:
1. Kosztorys 2 pn. „Przedm. – niecki basenów i zbiorn. przel.”, w którym wyceniono
wszystkie pozycje, w tym pozycje zawarte w elemencie 1 i 2,
2. Kosztorys 3 pn. „Niecki basenów i zbiorn. przel.”, w którym uwzględniono pozycje
tylko elementu 1 pn. „konstrukcje niecek i basenów” w tytule „niecki basenów i strefy
przybasenowe z wykończeniem krytej pływalni” z dopiskiem „zgodnie z odpowiedzią
INWESTORA tylko poz.1”.
Treść powyższych kosztorysów potwierdza jednoznacznie, że Konsorcjum Budimex-Dromex
wyceniło w ofercie pozycje zawarte w elemencie 1 kosztorysu „niecki basenów i zbiorn.
przel.” - w tym kosztorysie, pomijając elementy od 2 do 5, zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz w kosztorysie „Przedm. – niecki basenów i zbiorn. przel.” W ofercie
Konsorcjum Budimex-Dromex element 1 – „konstrukcje niecek i basenów” kosztorysu
pn. „Niecki basenów i zbiorn. przel.” stanowi sumę elementów 1 i 2 kosztorysu
pn. „Przedmiar-niecki basenów i zbiorn. przel.” W toku postępowania odwołujący nie
podważał zgodności wyceny robót w powyższym zakresie z wymaganiami zamawiającego.
Odwołujący w swojej ofercie przedłożył m.in.:
1. Kosztorys ofertowy pn. „Niecki basenów i zbiorników przelewowych”, w którym dla
wszystkich pozycji, w tym dla 22 pozycji zakresu 1 – „konstrukcje niecek i basenów”
przypisano adnotację „ujęto w tabeli przedmiar niecki basenów i zbior. przel.” Wartość
kosztorysową robót wynikających z tego kosztorysu odwołujący wycenił na 0,00 zł.
2. Kosztorys ofertowy pn. „Niecki basenów i stref przybasenowych”, w którym
wyceniono wszystkie pozycje, w tym element 1 i 2.
W dniu 29 czerwca 2009 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie -
w której tabeli przedmiaru i w której pozycji zostały ujęte pozycje elementu 1 kosztorysu
„Niecki basenów i zbiorników przelewowych”. Odwołujący wyjaśnił (pismo z 30 czerwca
2009r.), że „dla pozycji 1-22 zawartych w elemencie 1 „konstrukcje niecek i basenów”
kosztorysu pn. „niecki basenów i stref przelewowych” wartości wyceniono
w odpowiadających im pozycjach elementów 1 i 2 kosztorysu pn. „niecki basenów i stref
przybasenowych”. Zarówno w odwołaniu jak i w toku rozprawy odwołujący twierdził,
że pozycje zawarte w elemencie 1 kosztorysu „niecki basenów i zbior. przel.” zostały
wycenione podwójnie w pozycjach elementu 1 i 2 kosztorysu „niecki basenów i stref
przybasenowych”.
Izba uznała, że powyższe twierdzenie odwołującego nie znajduje jednak oparcia
w treści kosztorysu pn. „niecki basenów i stref przybasenowych”. Wskazane w złożonym
kosztorysie „niecki basenów i stref przybasenowych” ilości robót dla elementu 1 –
„konstrukcje niecek i basenów” odpowiadają ilościom określonym w tym przedmiarze
"przedm. -niecki basenów i zbiorn. przel", a nie sumie ilości robót, ujętych w tym elemencie,
określonej w obu przedmiarach. W ocenie Izby, podnoszony przez odwołującego brak zgody
zamawiającego na dokonywanie przez wykonawców zmian ilości w pozycjach kosztorysów
w stosunku do przedmiarów, nie usprawiedliwia nie wykazania przez odwołującego w toku
postępowania, że zarówno ilości, jak i wartość pozycji, które miały być wycenione w obu
omawianych kosztorysach, rzeczywiście zostały ujęte łącznie w kosztorysie „niecki basenów
i stref przybasenowych”. Z porównania obu ofert (odwołującego i Konsorcjum Budimex-
Dromex) wynika, że ceny jednostkowe określone w kosztorysie odwołującego „niecki
basenów i stref przybasenowych”, znajdują się na poziomie cen zaoferowanych przez
przystępującego, co nie potwierdza faktu podwójnego ich zawyżenia. Odwołujący twierdził,
że ujął zwiększone ilości w cenach jednostkowych wykazanych w pozycjach elementu 1 i 2
kosztorysu „niecki basenów i stref przybasenowych” – oświadczył, że dwukrotnie zawyżył
ceny jednostkowe we wszystkich pozycjach elementów 1 i 2 kosztorysu „niecki basenów
i stref przybasenowych” i wskazał na możliwość takiego obniżenia kosztów jednostkowych
przez firmę odwołującego. Dwukrotne zawyżenie cen jednostkowych poszczególnych pozycji
kosztorysu należy, zdaniem Izby, uznać za błędne i niedopuszczalne przy wycenie robót
budowlanych, gdyż uniemożliwia prawidłowe ich rozliczenie, w szczególności w ramach
wynagrodzenia kosztorysowego, które zostało przewidziane w tym postępowaniu, zgodnie z
treścią § 5 ust. 4 wzoru umowy.
Izba stwierdziła w tych okolicznościach, iż brak jest podstaw do uznania,
że odwołujący dokonał dwukrotnej (lub podwójnej) wyceny elementu 1 -konstrukcje niecek
i basenów - w zakresie ilości i ceny w ramach przedmiaru „przedm. -niecki basenów i strefy
przybasenowe”, biorąc pod uwagę niespójność wyjaśnień odwołującego oraz nie
przedstawienie jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie składanych wyjaśnień.
Należy zauważyć, że jednokrotna wycena elementu 1 jest formalnie niezgodna
z wymaganiami zamawiającego i mogłaby zostać uznana za podstawę do odrzucenia oferty,
gdyby rzeczywisty zakres robót - przedmiot zamówienia - obejmował podwójne wykonanie
przedmiotowych robót. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia zamawiającego, iż wymaganie
dotyczące podwójnej wyceny elementu 1 jest wynikiem błędu zamawiającego, a roboty nie
będą wykonywane podwójnie, działanie zamawiającego polegające na dokonaniu poprawek
w ofertach wykonawców, poprzez skorygowanie zbędnej wyceny elementu 1 w kosztorysie
„niecki basenów i zbiorn.przel.”, która nie powinna mieć miejsca w świetle opisu przedmiotu
zamówienia można uznać za uzasadnione. Błąd popełnił zamawiający, a jego konsekwencje
nie powinny obciążać wykonawców. Zamawiający nie mógł, wobec tego, odrzucić ofert
zawierających jednokrotną wycenę elementu 1, gdyż były one zgodne z zakresem robót
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (dokumentacja projektowa i techniczna).
Aby możliwa była jednak ocena ofert w postępowaniu, oferty muszą być porównywalne.
Poprawienie ofert, poprzez odjęcie od ceny oferty - wartości robót, które zbędnie zostały
wycenione, stanowi doprowadzenie złożonych ofert do stanu ich porównywalności
i zgodności z opisanym przedmiotem zamówienia. W tym stanie rzeczy zamawiający
dokonał ww. poprawek w ofercie Konsorcjum Budimex-Dromex, poprzez odjęcie od ceny
oferty wartości robót zdublowanych, które nie będą wykonywane, natomiast, z uwagi na brak
podwójnej wyceny tych robót w ofercie odwołującego, nie mógł obniżyć odpowiednio ceny
oferty odwołującego, a tym samym dokonać analogicznej poprawki, co w ofercie Konsorcjum
Budimex-Dromex. W tych okolicznościach KIO uznała, że nie zaistniały przesłanki do
zastosowania przez zamawiającego w przypadku oferty odwołującego trybu określonego
w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, dotyczącego możliwości poprawy innych omyłek,
niepowodujących istotnych zmian treści oferty.
W konsekwencji powyższego, Izba nie znalazła również podstaw do stwierdzenia
zasadności zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez
nierówne traktowanie wykonawców, przejawiające się w zastosowaniu trybu poprawiania
ofert, przewidzianego w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp w odniesieniu do Konsorcjum Budimex-
Dromex, przy jednoczesnym zaniechaniu dokonania analogicznej poprawki w ofercie
odwołującego, pomimo zaistnienia tożsamych przesłanek.
Izba uznała, że działanie zamawiającego, polegające na braku pisemnego
zawiadomienia wszystkich wykonawców (w tym odwołującego) o stwierdzeniu błędu
w postaci nieuzasadnionego przedmiotem zamówienia zdublowania części robót
w przedmiarach, na podstawie których wykonawcy sporządzali kosztorysy ofertowe
oraz o sposobie jego skorygowania, potwierdza nierówne potraktowanie wykonawców
w powyższym zakresie. Izba uznała przy tym, że naruszenie to nie miało i nie może mieć
istotnego wpływu na wynik postępowania, a wobec tego stosownie do brzmienia art. 191
ust. 1 a Pzp nie może uzasadniać uwzględnienia odwołania.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 3 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Luiza Łamejko
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Wioletta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Eiffage Budownictwo Mitex S.A. Oddział Zachód ul. Św. Michała 43, 61-119
Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Pałac Książęcy Spółka z o.o. ul.
Szprotawska 4, 68-100 śagań protestu z dnia 9 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Budimex Dromex S.A., Przedsiębiorstwo
Budowlano - Usługowe „Budopol" S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Eiffage Budownictwo Mitex S.A. Oddział Zachód
ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Eiffage Budownictwo Mitex S.A. Oddział
Zachód ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Eiffage Budownictwo Mitex S.A. Oddział Zachód
ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań na rzecz Pałac Książęcy Spółka z o.o.
ul. Szprotawska 4, 68-100 śagań stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Eiffage Budownictwo Mitex S.A. Oddział
Zachód ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Pałac Książęcy Spółka z o.o. w śaganiu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie
pn. „Budowa kompleksu turystyczno -rekreacyjnego w śaganiu". W dniu 18 marca 2009 r
opublikowano ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2009/S 53 - 076253, a w dniu 19 marca 2009 r. na stronie internetowej
zamawiającego.
W dniu 3 lipca 2009 r. zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu, złożonej przez Konsorcjum: Budimex Dromex
S.A. w Warszawie i Przedsiębiorstwo Budowlano -Usługowe "Budopol' S.A. w Bydgoszczy
(zwane dalej w skrócie Konsorcjum Budimex-Dromex).
Odwołujący Eiffage Budownictwo Mitex S.A. w Warszawie wniósł protest wobec tej
czynności zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami),
zwanej dalej Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców, przejawiające się
w zastosowaniu trybu poprawiania ofert, przewidzianego w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp
w odniesieniu do Konsorcjum Budimex Dromex przy jednoczesnym zaniechaniu dokonania
analogicznej poprawki w ofercie odwołującego, pomimo zaistnienia tożsamych przesłanek
oraz naruszenie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia niezgodności
treści oferty odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wniósł o powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, co następuje.
Cena zaoferowana przez Konsorcjum Budimex-Dromex wynosiła 23 876 466,26 zł,
natomiast odwołujący zaoferował cenę 23.433.285,67 zł, a więc była to cena niższa od ceny
oferty zwycięskiej - o kwotę 443.180,59 zł. W toku czynności badania ofert zamawiający
poinformował odwołującego, powołując się na pismo z dnia 30 kwietnia 2009 r., iż wobec
powtarzających się kosztorysów dotyczących niecek basenów i zbiorników przelewowych,
kosztorys należało przygotować według -"przedmiar - niecki basenów i zbiorniki przelewowe"
- całość, natomiast z przedmiaru "niecki basenów i zbiorniki przelewowe" należało usunąć
powtarzające się pozycje (2, 3, 4, 5) i przygotować kosztorys tylko dla pozycji 1 -
"konstrukcje niecek i basenów". Zamawiający przypomniał jednocześnie, że w ofercie
odwołującego - w kosztorysie "konstrukcje niecek i basenów" występuje zapis dla wszystkich
pozycji kosztorysowych: wartość -"ujęto w tabeli przedmiar niecki basenów i zbiorn. przelew".
Zamawiający, działając w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie
"w której tabeli wymienionego kosztorysu to ujęto, i w której pozycji". Odwołujący pismem
z dnia 30 czerwca 2009 r. odpowiedział, iż „Dla pozycji 1-22 zawartych w elemencie 1
"Konstrukcje niecek i basenów" kosztorysu pn. "Niecki basenów i zbiorników przelewowych"
wartości wyceniono w odpowiadających im pozycjach elementów 1 i 2 kosztorysu pn. "Niecki
basenów i stref przybasenowych". Jednocześnie, pismem z dnia 1 lipca 2009 r. zamawiający
poinformował Konsorcjum Budimex Dromex o ujawnieniu w ofercie tego wykonawcy innej
omyłki, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający stwierdził, że element 1 -
"konstrukcje niecek i basenów" kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorn. przeł." jest sumą
elementów 1 i 2 kosztorysu pn. "przedmiar -niecki basenów i zbiorn. przel." W związku z tym,
w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp dokonał poprawienia ceny oferty o wartość
elementu 1 -"Konstrukcje niecek i basenów" kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorn. przel.”
odejmując wartość kosztorysową elementu 1 kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorn. przel.”
od ceny oferty, czego skutkiem było zmniejszenie tej ceny do kwoty 23 429 437,52 zł, na co
Konsorcjum wyraziło zgodę. Oferta złożona przez Konsorcjum Budimex Dromex została
wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie odwołującego wybór tej oferty nastąpił z rażącym
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podniósł, że udzielone przez niego wyjaśnienia wskazywały
jednoznacznie na sytuację analogiczną do tej, jaka zaistniała w ofercie Konsorcjum
Budimex-Dromex. Z udzielonej odpowiedzi wynika, że element 1 "konstrukcje niecek
i basenów" kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorników przelewowych" został przez
odwołującego wyceniony w ofercie, a jego wartość została podana w odpowiadających
pozycjach elementów 1 i 2 kosztorysu pn. "niecki basenów i stref przybasenowych".
Z odpowiedzi tej nie można wyciągnąć wniosku, jak uczynił to zamawiający, że sporny
element został wyceniony jeden raz. Wręcz przeciwnie, wyceniono ten element dwukrotnie,
a jedynie jego wartość została wpisana w innym kosztorysie, niż uczyniło to Konsorcjum
Budimex -Dromex. Zdaniem odwołującego zamawiający zobowiązany był poprawić ofertę
odwołującego w trybie’art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, umniejszając odpowiednio wartości podane
w elementach 1 i 2 kosztorysu pn. "Niecki basenów i stref przybasenowych". Wskutek
poprawienia tej omyłki cena zaoferowana przez odwołującego winna była zostać
zmniejszona o kwotę 262.123,06 zł i wyniosłaby 23.216.686,62 zł. Uwzględniając kryterium
cena -100 %, oferta odwołującego winna była zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym
postępowaniu.
Do postępowania toczącego się na skutek wniesienia protestu przystąpiło
Konsorcjum: Budimex-Dromex wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie. W uzasadnieniu wyjaśnił,
że w toku badania i oceny ofert stwierdził w ofertach inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty i na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp dokonał ich poprawy we wszystkich
ofertach.
W ofercie złożonej przez Konsorcjum Budimex-Dromex dokonano poprawek zgodnie
z pismem z dnia 30 czerwca 2009 r., co spowodowało wzrost ceny oferty o kwotę 668,99 zł
netto tj. do kwoty 23 876 466,26 zł (brutto) oraz pismem z dnia 1 lipca 2009 r. - od ceny
oferty została odjęta wartość kosztorysowa elementu 1. -"konstrukcje niecek i basenów"
kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorn. przel." w kwocie 447.028,74 zł (brutto).
W konsekwencji zaoferowana cena w uległa zmianie do kwoty brutto -23.429.437,52 zł.
W ofercie złożonej przez Eiffage Budownictwo Mitex S.A. zamawiający również
dokonał poprawy stwierdzonej omyłki, zgodnie z pismem z dnia 29 czerwca 2009 r.,
co spowodowało wzrost ceny oferty o kwotę 37 314,76 zł (netto) - cena oferty po poprawie
wyniosła 23 478 809,68 zł (brutto). Wykonawca pismem z dnia 30 czerwca 2009 wyraził
zgodę na dokonanie poprawek w treści oferty.
W zakresie omyłki związanej z wartością kosztorysową elementu 1 -"konstrukcje
niecek i basenów" kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorn. przeł.", zamawiający wyjaśnił,
że zgodnie z treścią odpowiedzi na pytania wykonawców, pozycja 1 – „konstrukcje niecek
i basenów” powinna zostać wyceniona zarówno w kosztorysie sporządzonym na podstawie
przedmiaru „przedm. -niecki basenów i zbiorn. przet" jak i w kosztorysie sporządzonym na
podstawie przedmiaru „niecki basenów i zbiorn. przel.", a więc podwójnie - w zakresie
ilościowym i cenowym, z podaniem cen jednostkowych. Odwołujący nie wycenił tej pozycji
w kosztorysie dotyczącym przedmiaru „niecki basenów i zbiorn. przel.", stwierdzając w nim
jedynie, że taka pozycja została wyceniona w kosztorysie sporządzonym w oparciu
o przedmiar „przedm. -niecki basenów i zbiorn. przel.", co potwierdził w odpowiedzi z dnia 30
czerwca 2009 r. Odwołujący dokonał jednokrotnej wyceny pozycji 1 –„konstrukcje niecek
i basenów” w zakresie ilości i ceny - wyłącznie w przedmiarze „przedm. –niecki basenów
i zbiorn. przel". Powyższe potwierdza również fakt, że wskazane w kosztorysie
sporządzonym na podstawie przedmiaru "przedm. -niecki basenów i zbiorn. przel" ilości
robót dla pozycji 1 – „konstrukcje niecek i basenów” odpowiadają ilościom określonym w tym
przedmiarze, a nie sumie ilości robót z tej pozycji określonej w „przedm. -niecki basenów
i zbiorn. przel” i "niecki basenów i zbiorn. przel.". Ponadto, ceny jednostkowe określone
w kosztorysie odwołującego sporządzonym w oparciu o przedmiar „przedm. -niecki basenów
i zbiorn. przel" odnoszą się jedynie do ilości w nim wskazanych. Wobec powyższego nie
zaistniały podstawy do obniżenia ceny oferty odwołującego o koszty wynikające
z przedmiaru „niecki basenów i zbiorn. przel." oraz możliwość dokonania analogicznej
poprawki, co w ofercie Konsorcjum Budimex Dromex.
Zamawiający stwierdził, że nie naruszono zasady równego traktowania wykonawców,
poprzez nieuzasadnione zastosowanie procedury poprawiania omyłek opisanych w art. 87
ust. 2 pkt. 3 Pzp jedynie w odniesieniu do oferty Konsorcjum Budimex-Dromex, tym bardziej,
iż analogiczne poprawki zostały dokonane w ofertach innych wykonawców tj. Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Budowlanych SAN -BUD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Budowlane FAMBUD Sp. z o.o., MASTERS Sp. z o.o., Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Budowlane „JANBUD" Sp. z o.o., DC Enginieering Sp. z o.o., Kułak Leszek "OGRÓD" Usługi
Ogrodnicze, HEMET Sp. z o.o.
Wykonawca Eiffage Budownictwo Mitex S.A. wniósł odwołanie od oddalenia protestu.
Podtrzymał w nim zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1
i 3 i art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp. Wniósł w odwołaniu o nakazanie unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej, zgodnie z przepisami ustawy Pzp i zapisami siwz. Podtrzymał
w odwołaniu dotychczasową argumentację, a ponadto podkreślił, że zamawiający nie
poinformował odwołującego o fakcie zdublowania elementu 1 w kosztorysach, ani o tym,
że odkrył opisany powyżej błąd w toku badania ofert. Taką informację zamawiający
przekazał natomiast Konsorcjum Budimex-Dromex w piśmie z dnia 1 lipca 2009r. Powyższe
wskazuje na rażące naruszenie przez zamawiającego zasady równego traktowania
wykonawców.
Wskazał, że błędna interpretacja przez zamawiającego udzielonej przez
odwołującego odpowiedzi nie może skutkować negatywnie dla odwołującego.
Konsorcjum Budimex-Dromex przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Wniosło o oddalenie odwołania, podnosząc, iż sytuacja faktyczna
odwołującego i przystępującego nie są tożsame, biorąc pod uwagę treść ofert złożonych
przez wykonawców - w zakresie dotyczącym pozycji 1 – konstrukcje niecek i basenów.
W ocenie przystępującego pozycja ta została wyceniona w ofercie odwołującego tylko raz,
podczas gdy zamawiający wymagał podwójnej jej wyceny.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 9 ofert. Ośmiu
wykonawców spełnia warunki udziału w postępowaniu, jeden wykonawca został wykluczony
z postępowania. Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną. Po dokonaniu poprawek
w ofertach, oferta odwołującego uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert, biorąc pod uwagę
kryterium oceny ofert – 100% najniższa cena. Izba uznała, że interes prawny odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, poprzez
dokonanie poprawki w ofercie Konsorcjum Budimex-Dromex, przy jednoczesnym
zaniechaniu dokonania analogicznej poprawki w ofercie odwołującego, co skutkowałoby
uznaniem oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w przedmiotowym
postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał wyjaśnień treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - na pytanie wykonawcy z dnia 30 kwietnia 2009 r. o treści:
"W związku z brakiem odpowiedzi dotyczącej nakładających się przedmiarów robót
zamieszczonych przez Zamawiającego w specjalnym katalogu na stronie internetowej,
prosimy ponownie o pilną odpowiedź czy należy korzystać z przedmiaru "niecki basenów
i zbiom. przel." czy .przedm. -niecki basenów i zbiom. przel.", ponieważ w obu przedmiarach
pojawiają się te same pozycje, z tymi samymi ilościami. Brak odpowiedzi uniemożliwia
przygotowanie prawidłowej oferty.", udzielił odpowiedzi o treści: "Kosztorys należy
przygotować według „przedm. -niecki basenów i zbiorn. przel." -całość natomiast
z przedmiaru „niecki basenów i zbiorn. przel." należy usunąć powtarzające się pozycje
(2,3,4,5) i przygotować kosztorys tylko dla pozycji 1-konstrukcje niecek i basenów".
Zgodnie zatem z treścią powyższych wyjaśnień, pozycja 1 – „konstrukcje niecek
i basenów” powinna zostać wyceniona podwójnie tj. zarówno w kosztorysie sporządzonym
na podstawie przedmiaru „przedm. -niecki basenów i zbiorn. przet" jak i w kosztorysie
sporządzonym na podstawie przedmiaru „niecki basenów i zbiorn. przel." - w zakresie
ilościowym i wartościowym, z podaniem cen jednostkowych, czego strony nie kwestionowały.
W toku rozprawy strony zgodnie też potwierdziły, że nazwy kosztorysów „niecki basenów
i stref przybasenowych” i „przedmiar - niecki basenów i stref przelewowych” mogą być
używane zamiennie, gdyż obejmują ten sam zakres robót, podobnie jak kosztorys o nazwie
„niecki basenów i stref przelewowych”, z tym, że element 1 kosztorysu „niecki basenów
i stref przelewowych” odpowiada dwóm elementom – 1 i 2 kosztorysu „przedm. - niecki
basenów i zbiorn. przel.” lub „niecki basenów i stref przybasenowych”.
Konsorcjum Budimex-Dromex złożyło ofertę zawierającą m.in.:
1. Kosztorys 2 pn. „Przedm. – niecki basenów i zbiorn. przel.”, w którym wyceniono
wszystkie pozycje, w tym pozycje zawarte w elemencie 1 i 2,
2. Kosztorys 3 pn. „Niecki basenów i zbiorn. przel.”, w którym uwzględniono pozycje
tylko elementu 1 pn. „konstrukcje niecek i basenów” w tytule „niecki basenów i strefy
przybasenowe z wykończeniem krytej pływalni” z dopiskiem „zgodnie z odpowiedzią
INWESTORA tylko poz.1”.
Treść powyższych kosztorysów potwierdza jednoznacznie, że Konsorcjum Budimex-Dromex
wyceniło w ofercie pozycje zawarte w elemencie 1 kosztorysu „niecki basenów i zbiorn.
przel.” - w tym kosztorysie, pomijając elementy od 2 do 5, zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz w kosztorysie „Przedm. – niecki basenów i zbiorn. przel.” W ofercie
Konsorcjum Budimex-Dromex element 1 – „konstrukcje niecek i basenów” kosztorysu
pn. „Niecki basenów i zbiorn. przel.” stanowi sumę elementów 1 i 2 kosztorysu
pn. „Przedmiar-niecki basenów i zbiorn. przel.” W toku postępowania odwołujący nie
podważał zgodności wyceny robót w powyższym zakresie z wymaganiami zamawiającego.
Odwołujący w swojej ofercie przedłożył m.in.:
1. Kosztorys ofertowy pn. „Niecki basenów i zbiorników przelewowych”, w którym dla
wszystkich pozycji, w tym dla 22 pozycji zakresu 1 – „konstrukcje niecek i basenów”
przypisano adnotację „ujęto w tabeli przedmiar niecki basenów i zbior. przel.” Wartość
kosztorysową robót wynikających z tego kosztorysu odwołujący wycenił na 0,00 zł.
2. Kosztorys ofertowy pn. „Niecki basenów i stref przybasenowych”, w którym
wyceniono wszystkie pozycje, w tym element 1 i 2.
W dniu 29 czerwca 2009 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie -
w której tabeli przedmiaru i w której pozycji zostały ujęte pozycje elementu 1 kosztorysu
„Niecki basenów i zbiorników przelewowych”. Odwołujący wyjaśnił (pismo z 30 czerwca
2009r.), że „dla pozycji 1-22 zawartych w elemencie 1 „konstrukcje niecek i basenów”
kosztorysu pn. „niecki basenów i stref przelewowych” wartości wyceniono
w odpowiadających im pozycjach elementów 1 i 2 kosztorysu pn. „niecki basenów i stref
przybasenowych”. Zarówno w odwołaniu jak i w toku rozprawy odwołujący twierdził,
że pozycje zawarte w elemencie 1 kosztorysu „niecki basenów i zbior. przel.” zostały
wycenione podwójnie w pozycjach elementu 1 i 2 kosztorysu „niecki basenów i stref
przybasenowych”.
Izba uznała, że powyższe twierdzenie odwołującego nie znajduje jednak oparcia
w treści kosztorysu pn. „niecki basenów i stref przybasenowych”. Wskazane w złożonym
kosztorysie „niecki basenów i stref przybasenowych” ilości robót dla elementu 1 –
„konstrukcje niecek i basenów” odpowiadają ilościom określonym w tym przedmiarze
"przedm. -niecki basenów i zbiorn. przel", a nie sumie ilości robót, ujętych w tym elemencie,
określonej w obu przedmiarach. W ocenie Izby, podnoszony przez odwołującego brak zgody
zamawiającego na dokonywanie przez wykonawców zmian ilości w pozycjach kosztorysów
w stosunku do przedmiarów, nie usprawiedliwia nie wykazania przez odwołującego w toku
postępowania, że zarówno ilości, jak i wartość pozycji, które miały być wycenione w obu
omawianych kosztorysach, rzeczywiście zostały ujęte łącznie w kosztorysie „niecki basenów
i stref przybasenowych”. Z porównania obu ofert (odwołującego i Konsorcjum Budimex-
Dromex) wynika, że ceny jednostkowe określone w kosztorysie odwołującego „niecki
basenów i stref przybasenowych”, znajdują się na poziomie cen zaoferowanych przez
przystępującego, co nie potwierdza faktu podwójnego ich zawyżenia. Odwołujący twierdził,
że ujął zwiększone ilości w cenach jednostkowych wykazanych w pozycjach elementu 1 i 2
kosztorysu „niecki basenów i stref przybasenowych” – oświadczył, że dwukrotnie zawyżył
ceny jednostkowe we wszystkich pozycjach elementów 1 i 2 kosztorysu „niecki basenów
i stref przybasenowych” i wskazał na możliwość takiego obniżenia kosztów jednostkowych
przez firmę odwołującego. Dwukrotne zawyżenie cen jednostkowych poszczególnych pozycji
kosztorysu należy, zdaniem Izby, uznać za błędne i niedopuszczalne przy wycenie robót
budowlanych, gdyż uniemożliwia prawidłowe ich rozliczenie, w szczególności w ramach
wynagrodzenia kosztorysowego, które zostało przewidziane w tym postępowaniu, zgodnie z
treścią § 5 ust. 4 wzoru umowy.
Izba stwierdziła w tych okolicznościach, iż brak jest podstaw do uznania,
że odwołujący dokonał dwukrotnej (lub podwójnej) wyceny elementu 1 -konstrukcje niecek
i basenów - w zakresie ilości i ceny w ramach przedmiaru „przedm. -niecki basenów i strefy
przybasenowe”, biorąc pod uwagę niespójność wyjaśnień odwołującego oraz nie
przedstawienie jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie składanych wyjaśnień.
Należy zauważyć, że jednokrotna wycena elementu 1 jest formalnie niezgodna
z wymaganiami zamawiającego i mogłaby zostać uznana za podstawę do odrzucenia oferty,
gdyby rzeczywisty zakres robót - przedmiot zamówienia - obejmował podwójne wykonanie
przedmiotowych robót. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia zamawiającego, iż wymaganie
dotyczące podwójnej wyceny elementu 1 jest wynikiem błędu zamawiającego, a roboty nie
będą wykonywane podwójnie, działanie zamawiającego polegające na dokonaniu poprawek
w ofertach wykonawców, poprzez skorygowanie zbędnej wyceny elementu 1 w kosztorysie
„niecki basenów i zbiorn.przel.”, która nie powinna mieć miejsca w świetle opisu przedmiotu
zamówienia można uznać za uzasadnione. Błąd popełnił zamawiający, a jego konsekwencje
nie powinny obciążać wykonawców. Zamawiający nie mógł, wobec tego, odrzucić ofert
zawierających jednokrotną wycenę elementu 1, gdyż były one zgodne z zakresem robót
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (dokumentacja projektowa i techniczna).
Aby możliwa była jednak ocena ofert w postępowaniu, oferty muszą być porównywalne.
Poprawienie ofert, poprzez odjęcie od ceny oferty - wartości robót, które zbędnie zostały
wycenione, stanowi doprowadzenie złożonych ofert do stanu ich porównywalności
i zgodności z opisanym przedmiotem zamówienia. W tym stanie rzeczy zamawiający
dokonał ww. poprawek w ofercie Konsorcjum Budimex-Dromex, poprzez odjęcie od ceny
oferty wartości robót zdublowanych, które nie będą wykonywane, natomiast, z uwagi na brak
podwójnej wyceny tych robót w ofercie odwołującego, nie mógł obniżyć odpowiednio ceny
oferty odwołującego, a tym samym dokonać analogicznej poprawki, co w ofercie Konsorcjum
Budimex-Dromex. W tych okolicznościach KIO uznała, że nie zaistniały przesłanki do
zastosowania przez zamawiającego w przypadku oferty odwołującego trybu określonego
w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, dotyczącego możliwości poprawy innych omyłek,
niepowodujących istotnych zmian treści oferty.
W konsekwencji powyższego, Izba nie znalazła również podstaw do stwierdzenia
zasadności zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez
nierówne traktowanie wykonawców, przejawiające się w zastosowaniu trybu poprawiania
ofert, przewidzianego w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp w odniesieniu do Konsorcjum Budimex-
Dromex, przy jednoczesnym zaniechaniu dokonania analogicznej poprawki w ofercie
odwołującego, pomimo zaistnienia tożsamych przesłanek.
Izba uznała, że działanie zamawiającego, polegające na braku pisemnego
zawiadomienia wszystkich wykonawców (w tym odwołującego) o stwierdzeniu błędu
w postaci nieuzasadnionego przedmiotem zamówienia zdublowania części robót
w przedmiarach, na podstawie których wykonawcy sporządzali kosztorysy ofertowe
oraz o sposobie jego skorygowania, potwierdza nierówne potraktowanie wykonawców
w powyższym zakresie. Izba uznała przy tym, że naruszenie to nie miało i nie może mieć
istotnego wpływu na wynik postępowania, a wobec tego stosownie do brzmienia art. 191
ust. 1 a Pzp nie może uzasadniać uwzględnienia odwołania.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………