KIO/UZP 1097/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1097/09
WYROK
z dnia 1 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Renata Tubisz
Barbara Bettman
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Konsalnet S.A., Konsalnet Ochrona Sp. z o.o.,
Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., Securitas Perfecte Zbigniew Szymlet, Agencja Ochrony
Skorpion Security Sp. z o.o., Skorpion Grupa Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6a,
01-756 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jednostkę Wojskową Nr 4646
Gdynia, ul. M. C. Skłodowskiej 6a, 81-209 Gdynia protestu z dnia 20 lipca 2009 r.
przy udziale Konsorcjum: Impel Security Polska Sp. z o.o., Impel Security Provider Sp.
z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1 uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności uchylenia zaskarżonego
rozstrzygnięcia, czyli wyboru oferty najkorzystniejszej z dni 13.07.2009 r. oraz
nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części III
dokonanej w ramach rozstrzygnięcia protestu, a tym samym utrzymanie w mocy
wyboru z dnia 13.07.2009 r. także względem części III,
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową Nr 4646 Gdynia,
ul. M. C. Skłodowskiej 6a, 81-209 Gdynia
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Konsalnet S.A., Konsalnet
Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., Securitas Perfecte
Zbigniew Szymlet, Agencja Ochrony Skorpion Security Sp. z o.o.,
Skorpion Grupa Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6a, 01-756 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Konsalnet S.A.,
Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., Securitas
Perfecte Zbigniew Szymlet, Agencja Ochrony Skorpion Security Sp.
z o.o., Skorpion Grupa Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6a, 01-756 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwością składania ofert częściowych na „wykonanie usług
w zakresie ochrony osób i mienia świadczone przez SUFO na rzecz Jednostki Wojskowej
4646 Gdynia, Jednostki Wojskowej 1050 Rzucewo k/Pucka, Jednostki Wojskowej 1068
Nowy Dwór Wejherowski”, CPV 79710000-4, nr sprawy 2/SUFO/2009, zostało wszczęte
przez Jednostkę Wojskową 4646 Gdynia, ul. M.C. Skłodowskiej 2, 81-209 Gdynia zwaną
dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 100-144900 w dniu 27.05.2009 r.
W dniu 13.07.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze w części I, II i III oferty Konsorcjum
w skład którego wchodzi: Konsalnet S.A., ul. Przasnyska 6a, 01-756 Warszawa (lider
konsorcjum), Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6a, 01-756 Warszawa, Konsalnet
Inowopol Sp. z o.o., ul. Cygna 4, 45-134 Opole, Securitas Perfecte Zbigniew Szymlet,
ul. Benisławskiego 16/19, 81-173 Gdynia, Agencja Ochrony Skorpion Security Sp. z o.o.,
ul. Wielicka 36, 02-657 Warszawa, Skorpion Grupa Sp. z o.o. , ul. Wał Miedzeszyński 251,
04-866 Warszawa zwanego dalej: „Konsorcjum Konsalnet” albo „Przystępującym do
postępowania protestacyjnego” albo „Odwołującym”. Drugie miejsce w rankingu ofert zajęło
Konsorcjum w składzie: Impel Security Polska Sp. z o. o. (lider konsorcjum) i Impel Security
Provider Sp. z o. o.(członek konsorcjum), ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, adres do
korespondencji: ul. Sportowa 8, 81-300 Gdynia zwane dalej: „Konsorcjum Impel” albo
„Protestującym” albo „Przystępującym do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego”.
W dniu 20.07.2009 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 w zw. z art. 179 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum Impel złożyło protest. Zarzucił
naruszenie przez Zamawiającego zasad udzielenia zamówień publicznych, w szczególności
naruszenie: a) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez odstępstwo od zasady równości i uczciwej
konkurencji podmiotów ubiegających się o zamówienia publiczne; b) art. 25 Pzp w związku
z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, poprzez nie odrzucenie oferty, której treść jest niezgodna ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”; c) art 24 ust 2 pkt 3
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp, z uwagi na fakt, iż Konsorcjum Konsalnet nie złożyło
dokumentów potwierdzających udział w postępowaniu lub złożyło dokumenty zawierające
błędy, w związku z czym nie potwierdziły posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o: a) uchylenie zaskarżonego
rozstrzygnięcia, b) wykluczenie z postępowania Konsorcjum Konsalnet, na podstawie art. 24
ust 4 Pzp; c) odrzucenie oferty Konsorcjum Konsalnet; d) ponowne dokonanie przez
Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty spełniającej wymogi zawarte w SIWZ.
Postępowanie o zamówienie publiczne ma na calu doprowadzić do wyboru
najkorzystniejszej oferty zgodnie z zasadami wskazanymi w Pzp. Zaskarżony wynik
postępowania przetargowego narusza przepisy Pzp oraz obowiązującego prawa i jako taki
nie powinien się ostać. W trakcie sprawdzania w dniu 14.07.2009 r. ofert, jak wskazał
Protestujący, ustalono, że w ofercie Konsorcjum Konsalnet w załączniku m 8 do SIWZ
„Zestawienie broni palnej posiadanej, przewidzianej na wyposażenie pracowników ochrony
w trakcie realizacji zamówienia, w ilości niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia",
wskazano:
a) w wierszu nr 1 pistolet maszynowy Glauberyt w ilości 12 (dwanaście) sztuk i amunicję
typu Parabellum kal. 9mm w ilości 90 sztuk na jeden pistolet oraz
b) w wierszu nr 2 strzelby gładkolufowe Mossberg w ilości 12 sztuk i amunicję kal. 12,70
w ilości 24 sztuk na jedną strzelbę.
Z przytoczonego zestawienia jednoznacznie wynika, iż Wykonawca nie spełnił
warunku wymaganego przez Zamawiającego w SIWZ poprzez podanie ilości broni i amunicji
nie wystarczającej do należytego wykonania zamówienia. Z opisu przedmiotu zamówienia
i żądania Zamawiającego jasno wynika, iż każdy z pracowników ochrony pełniący służbę we
wskazanych lokalizacjach musi być obligatoryjnie wyposażony w broń palną, w postaci
karabinka lub pistoletu maszynowego. Ze SIWZ bezsprzecznie wynika, iż Zmawiający
określił, przedmiot zamówienia obejmujący trzy lokalizacje podlegających mu jednostek
wojskowych w m. Gdynia, Rzucewo oraz Nowy Dwór Wejherowski, gdzie w każdej z nich
służbę na jednej zmianie pełni 5 (pięciu) pracowników ochrony, czyli w całym zamówieniu
usługa realizowana jest przez 15 pracowników ochrony na jednej zmianie oraz dodatkowo
poprzez uzbrojoną dwuosobową Grupę Interwencyjną. Z prostego wyliczenia wynika, iż do
realizacji tego zamówienia Wykonawca musi przewidzieć co najmniej ilość broni równą ilości
posterunków, co w tym przypadku stanowi minimum 15 sztuk broni palnej w postaci
karabinka lub pistoletu maszynowego. Jest to oczywiście niezbędne minimum, które i tak nie
pozwala w sposób zgodny z przepisami prowadzić w lokalizacjach przewidzianych do
ochrony w tym zamówieniu gospodarki bronią, ponieważ zbyt mała ilość broni wskazana
w załączniku nr 8 przez Wykonawcę w żaden sposób nie pozwala na dokonywanie zmian na
posterunkach i wykonanie czynności zdania i wydania broni dla pracownika schodzącego
i przyjmującego służbę na posterunku.
Ponadto Wykonawca wskazał w poz. 2 łącznika nr 8 jako rodzaj broni strzelby
gładkolufowe Mossberg w ilości 12 sztuk, który to rodzaj broni w żaden sposób nie
wyczerpuje definicji karabinka lub pistoletu maszynowego, a zgodnie z żądaniem
Zamawiającego określonym w pkt 4.6 SIWZ, powtórzonego dla każdej trzech części
zamówienia oraz obowiązującymi przepisami i instrukcjami określającymi zasady ochrony
jednostek wojskowych, wskazana broń nie może być użyta do realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Podniósł także, iż wskazany Wykonawca posłużył się załącznikiem nr 8 do SIWZ,
który definiował broń posiadaną do realizacji tego zamówienia, co biorąc pod uwagę
obowiązujące przepisy nie jest możliwe. Przedsiębiorca otrzymuje od właściwego miejscowo
dla prowadzenia działalności Wydziału Postępowań Administracyjnych Komendy
Wojewódzkiej Policji, zezwolenie na zakup określonej ilości i rodzaju broni wyłącznie na
podstawie złożonego wniosku z załączoną podpisaną umową lub innym dokumentem
stanowiącym o potrzebie zakupu broni przez wnioskującego. Dlatego też wskazanie broni już
posiadanej na dzień składania ofert jest niezgodne z obowiązującymi przepisami.
W związku z powyższym, Konsorcjum Konsalnet winno być przez Zamawiającego
wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 Pzp.
Przedstawione powyżej okoliczności wskazują, w ocenie Protestującego, iż
Zamawiający dokonując wyboru zamówienia publicznego naruszył zasady udzielania
zamówień, określone w Pzp w wyniku czego interes prawny składającego protest doznał
uszczerbku. W szczególności interes prawny Protestującego związany jest z faktem, iż
w przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum Konsalnet, oferta Protestującego byłaby
najkorzystniejsza w świetle spełnienia kryteriów przedmiotowego postępowania.
W dniu 20.07.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 22.07.2009 r. faxem do postępowania protestacyjnego toczącego się na
skutek wniesienia protestu przystąpiło Konsorcjum Konsalnet, zgłaszając przystąpienie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu w zakresie zarzutów, po stronie
Zamawiającego. Wskazał, że został naruszony jego interes prawny, jego oferta jest oferta,
która przedstawia najkorzystniejszy bilans oceny kryteriów, została wybrana jako oferta
najkorzystniejsza, a zarzuty postawione przez Protestującego co do naszej oferty są
bezzasadne. Wnosił o oddalenie zarzutów Protestującego, gdyż zarzuty są całkowicie
chybione.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie czynności polegającej na nie
odrzuceniu naszej oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp., w ocenie Konsorcjum
Konsalnet zarzut jest całkowicie chybiony. Stwierdził, że nie sposób zgodzić się
z argumentacją Protestującego, który twierdzi, iż Zamawiający winien był odrzucić ofertę,
jako nie spełniającą warunku posiadania odpowiedniej ilości broni.
W pierwszej kolejności zaznaczył, iż Zamawiający nie określił konkretnego warunku
w powyższym zakresie, dlatego też nie sposób uznać, by przedstawiona ilość broni była
zgodna z postawionym warunkiem. Należało tylko wykazać broń, co też uczyniono - zgodnie
z zapisami SIWZ. Po drugie Protestujący nie może żądać odrzucenia oferty, ponieważ
obowiązkiem Zamawiającego w przypadku nie przedstawienia przez wykonawcę wszystkich
dokumentów podmiotowych oraz przedmiotowych spełniających jego oczekiwania i warunki
w ofercie jest wezwanie go zgodnie z art.26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentu
w określonym terminie. Świadczy o tym zarówno wykładnia cytowanego wyżej przepisu, jak
i ujednolicone orzecznictwo. Z treści art.26 ust. 3 Pzp wynika, iż obowiązek żądania przez
zamawiającego uzupełnienia dokumentów zachodzi w sytuacji gdy:
a) wykonawcy nie złożyli oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz pełnomocnictw
b) wykonawcy złożyli dokumenty zawierające błędy.
Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą oraz opinią prawną UZP nie złożenie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu obejmuje
sytuacje, gdy wykonawca w ogóle nie dołączył wymaganego dokumentu, ale również gdy
dokument został dołączony, ale nie spełnia wymagań formalnych stawianych przez
zamawiającego lub określonych przepisami prawa np. dokument nieakutalny.
Jednakże, jak stwierdził, w obecnym stanie faktycznym brak jest podstaw do żądania
od Wykonawcy dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu , w związku z powyższym wnoszę jak w sentencji.
Ponadto, protest podlega oddaleniu ze względu na błędnie zinterpretowanie
przepisów wynikających z obowiązującego nas stanu prawnego. Mianowicie, Protestujący
nie złożył protestu na zaniechanie czynności Zamawiającego wezwania do uzupełnienia
dokumentu, ale od razu do odrzucenia oferty co jest niezgodne z Pzp.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 23.07.2009 r. faxem, poprzez jego
częściowe uwzględnienie. Ustosunkowując się do przedstawionych w proteście zarzutów
Zamawiający stwierdził, co następuje: 1. Uchyla zaskarżone rozstrzygnięcie; 2. Odrzuca
wniosek protestującego w sprawie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Konsalnet,
uznając go jako bezzasadny; 3. Odrzuca ofertę Konsorcjum Konsalnet, w części III
prowadzonego postępowania, tj. świadczenia usług SUFO dla JW1068 Nowy Dwór
Wejherowski w związku z tym, że z załącznika nr 8 „Zestawienie posiadanej broni palnej,
przewidzianej na wyposażenie pracowników ochrony w trakcie realizacji zamówienia, w ilości
niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia" wynika, że w/w wykonawca nie posiada
wystarczającej ilości wymaganej broni (karabin lub pistolet maszynowy) do wykonania usługi
SUFO we wszystkich trzech Jednostkach Wojskowych plus „Grupa Interwencyjna".
Stwierdził, że zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu zamawiający dokona ponownego wyboru wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że w złożonym proteście Konsorcjum Impel nie wskazało jakie
przepisy wykluczają użycie posiadanej już broni do realizacji zamówienia, którego
przedmiotem jest to postępowanie, a tym samym brak jest podstaw do wykluczenia
Konsorcjum Konsalnet. Jednakże, Zamawiający uznał, że przedstawione w ofercie
„Zestawienie posiadanej broni palnej, przewidzianej na wyposażenie pracowników ochrony
w trakcie realizacji zamówienia, w ilości niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia"
zał. Nr 8 przez Konsorcjum Konsalnet nie spełnia wymagań SIWZ dla wszystkich trzech
części postępowania, gdyż ilość 12 szt. broni Glauberyt spełnia wymagania dla dwóch części
postępowania tj. Nr 1 JW4646 i Nr 2 JW1050 plus Grupa interwencyjna. Przedstawione
w kol. 2 12 szt. strzelby Mossberg nie spełniają wymagań zawartych w SIWZ, ponieważ nie
są to, ani karabiny, ani pistolety maszynowe uznając w tym zakresie częściowo wnioski
Protestującego.
Jeżeli przyjąć, że każdy wartownik i dowódca warty powinien posiadać karabin lub
pistolet maszynowy zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ, to dla
każdej Jednostki Wojskowej należy posiadać co najmniej 5 szt. takiej broni dodając do tego
wyposażenie grupy interwencyjnej (przynajmniej dwuosobowej) dwie sztuki broni to jeżeli
wykonawca będzie obsługiwał dwie Jednostki Wojskowe, to logicznym jest, że musi
posiadać przynajmniej 12 szt. broni.
Konsekwencją w/w decyzji stało się odrzucenie oferty Konsorcjum Konsalnet dla
jednej części, którą w kolejności rozpatrywania stała się trzecia część I dla JW1068 Nowy
Dwór Wejherowski.
W dniu 28.07.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na częściowe uwzględnienie wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Rozstrzygnięciu Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 22 ust.1
pkt 2, 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 Pzp. W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z zadania nr III przedmiotowego postępowania;
b) powtórzenie czynności oceny ofert na podstawie złożonych dokumentów (złożone
dokumenty należy oceniać odrębnie dla każdej części zadania);
c) skorzystanie z art. 26 ust. 3 Pzp w sytuacji nie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu;
d) wybrania oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr III.
Wskazał, że naruszony został interes prawny Odwołującego, gdyż brak jest podstaw
by uznać zarzuty Protestującego za zasadne, a oferta Odwołującego jest ofertą, która
uzyskała największą ilość punktów i winna być uznana jako najkorzystniejszą.
Brak jest podstaw by czynność odrzucenia jego oferty w zadaniu nr III można było
uznać za czynność skuteczną, ponieważ obowiązkiem Zamawiającego w przypadku nie
przedstawienia przez wykonawcę wszystkich dokumentów podmiotowych oraz
przedmiotowych spełniających jego oczekiwania i warunki w ofercie jest wezwanie go
zgodnie z regulacją art. 26 ust.3 Pzp do uzupełnienia dokumentu w określonym terminie.
W tym miejscu przywołał swoja argumentacje z przystąpienia do postępowania
protestacyjnego.
Ponadto w sytuacji, w której Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych,
winien był zawrzeć informację, iż należy przedstawić zestawienie broni palnej dla każdej
części zadania sumując ilość broni. W zapisach SIWZ brak było powyższej informacji.
W związku z powyższym przedstawione oświadczenie należy oceniać odrębnie dla każdej
części zamówienia. W innej sytuacji nie można było dokonać właściwego porównania i oceny
ofert. Skoro Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych musi stosować
przepisy i warunki odrębnie dla każdej części.
Ponadto zarzucił Zamawiającemu błędne rozstrzygnięcie protestu, ponieważ protest
winien być oddalony co najmniej z trzech powodów.
Po pierwsze, wskazał na argumentacje z przystąpienia do postępowania
protestacyjnego w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto, stwierdził, że powyższe
oświadczenie (wykaz broni) winno być oceniane odrębnie dla każdej części. W SIWZ nie
zawarto informacji, że firma winna była przedstawić łącznie oświadczenia dla wszystkich
części. Skoro wszystkie inne dokumenty, oświadczenia mogły być złożone tylko dla jednej
części w jednym formularzu należy oceniać je osobno dla każdego zadania.
Po drugie, przywołał swoje stanowisko z przystąpienia do postępowania
protestacyjnego w zakresie art. 26 ust. 3 Pzp.
Po trzecie, odniósł się także do kwestii nie złożeni protestu przez Protestującego na
zaniechanie czynności Zamawiającego wezwania Konsorcjum Konsalnet do uzupełnienia
dokumentu, co także było przedmiotem przystąpienia do postępowania protestacyjnego.
Kopie treści odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ
bezpośredni).
W dniu 29.07.2009 r. Zamawiający przekazał (faxem) Konsorcjum Impel kopię treści
odwołania i wezwał je do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpiło dnia 06.08.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Konsorcjum Impel po
stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu bezprawnego
odrzucenia oferty Odwołującego oraz odrzucenia odwołania w zakresie pozostałych
zarzutów. Podkreśliło, iż jej interes prawny wyraża się tym, że odwołanie nie znajduje
żadnego uzasadnienia w Pzp, a zgodnie z rozstrzygnięciem protestu, oferta Konsorcjum
Impel spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, w związku z czym jest
najkorzystniejsza w oparciu o kryteria oceny ofert, dla III części zamówienia, tj. zgodnie
z rozstrzygnięciem Zamawiającego. Konsorcjum Impel stwierdziło, że z oferty Odwołującego
jednoznacznie wynika, iż Wykonawca nie spełnił warunku wymaganego przez
Zamawiającego w SIWZ poprzez podanie ilości broni i amunicji nie wystarczającej do
należytego wykonania zamówienia. Przytoczyło ustalenia odnośnie przedmiotu zamówienia
wynikającego z oferty Odwołującego przywołane w proteście.
Dlatego też, w ocenie Protestującego, należy traktować zarzuty Odwołujacego, jako
bezzasadne, ponieważ Wykonawca w ofercie miał obowiązek zawrzeć wszystkie niezbędne
siły i środki wykorzystywane do realizacji przedmiotowego zamówienia zgodnie z wymogami
SIWZ i przepisami prawa.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 17.08.2009 r. faxem (31.08.2009 r. wpływ bezpośredni do Prezesa UZP)
Zamawiający przekazał stanowisko Zamawiającego. Wnosił o oddalenie odwołania
złożonego przez Konsorcjum Konsalnet S.A. oraz o utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia
protestu zgodnie z postanowieniem Zamawiającego. Uznał, że faktycznie Odwołujący
w załączniku nr 8 do SIWZ: „Zestawienie broni posiadanej, przewidzianej na wyposażenie
pracowników ochrony w trakcie realizacji zamówienia w ilości niezbędnej do wykonania
przedmiotu zamówienia" zawarł w poz. 1 - 12 szt. pistoletów maszynowych Glauberyt oraz
w poz. 2 - 12 szt. strzelb Mossberg, z których strzelby Mossberg nie spełniają wymagań
zawartych w SIWZ o wyposażeniu warty, tj. karabin lub pistolet maszynowy. Jednocześnie
Zamawiający stwierdził, że Konsorcjum Konsalnet w załączniku nr 9 do SIWZ: „Zestawienie
broni palnej, planowanej do zakupu, przewidzianej na wyposażenie pracowników ochrony
w trakcie realizacji zamówienia w ilości niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia"
wpisało: „Nie dotyczy", co oznacza, że nie zamierza zakupić broni na wyposażenie
wartowników.
Konsorcjum Konsalnet w załączniku nr 1 do SIWZ zawarło, że składa ofertę na
wszystkie trzy części zamówienia i w związku z tym, że nie zastrzegł sobie tego w żaden
sposób, Zamawiający przeanalizował złożone dokumenty oceniając je razem na wszystkie
trzy części. W wypadku, gdyby Konsorcjum Konsalnet złożyło załączniki nr 8 i 9 do SIWZ
osobno na każdą część to powinno złożyć trzy takie załączniki zaznaczając to w ich tytule.
W przeciwnym wypadku ocena tych załączników może być tylko taka, jak to zrobił
Zamawiający, czyli ocenił ilość posiadanej broni przedstawionej przez tego Konsorcjum
Konsalnet w załączniku nr 8 dla wszystkich trzech części postępowania razem.
Zamawiający, jak wskazał, badał ofertę Konsorcjum Konsalnet na rażąco niską cenę
w związku z tym, że średnia cena na te usługi w obrębie działania zamawiającego wynosi 23
zł/godz., zaś przedmiotowy wykonawca zaproponował 14 zł/godz. Konsorcjum Impel złożyło
ofertę z ceną 17 zł/godz. Oferta Konsorcjum Konsalnet nie została odrzucona na rażąco
niską cenę między innymi z tego powodu, że nie zamierzał on kupować nowej broni,
a zamierzał użyć broni zbędnej będącej w jego posiadaniu (12 szt. pistoletów Glauberyt).
Konsorcjum Impel miało wyższą cenę, ale zamierzało dokonać zakupu broni na
przedmiotowe zadanie.
Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający uznał na podstawie przedstawionych
dokumentów, że Konsorcjum Konsalnet nie ma wystarczającej ilości broni dla wykonania
wszystkich trzech części plus grupa interwencyjna i w rozstrzygnięciu protestu na trzecią
część w kolejności rozpatrywania odrzucił ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, jako nie spełniającą wymogów SIWZ, gdyż Zamawiający wymagał na każdą część
wyposażenie każdego z pięciu wartowników (dwa posterunki po minimum dwóch
wartowników plus dowódca zmiany) oraz każdego z co najmniej dwuosobowej grupy
interwencyjnej w karabin lub pistolet maszynowy.
W ocenie Zamawiającego złożony przez Konsorcjum Konsalnet załącznik nr 8 do
SIWZ był jasny i czytelny, a jego treść nie wyczerpuje znamion, na które powołuje się
wykonawca tj. art. 26 ust. 3 Pzp. Dokument ten został złożony przez wykonawcę i nie
zawiera błędów, które należałoby wyjaśnić. Zamawiający w wyniku wniesionego protestu
uznał wpis w poz. 2 przedmiotowego załącznika za nie spełniający wymagań SIWZ, co
Odwołujący nie kwestionuje w swoim odwołaniu, zaś wpis w poz. 1 za spełniający
wymagania dla dwóch części postępowania. Przedmiotowy wykonawca nie ma więcej broni,
którą może wykorzystać do wszystkich trzech części i nie zamierzał brakującą broń zakupić
(treść załącznika nr 9 do SIWZ). Inna interpretacja tych załączników prowadzi do tego, że
wykonawca ten złożył nieprawdziwe oświadczenia.
W zaistniałej sytuacji, gdyby Zamawiający, jak wskazał, musiał wezwać
przedmiotowego wykonawcę do złożenia wyjaśnień do załącznika nr 8 zgodnie z tym, co
sugeruje Odwołujący zgodnie z jego interpretacją art. 26 ust. 3 Pzp, to gdyby ten wykonawca
złożył wyjaśnienie, że posiada więcej właściwej broni do wykonania wszystkich trzech części
postępowania, to Zamawiający nie ma żadnych mechanizmów sprawdzenia prawdziwości
tego oświadczenia i istniało by podejrzenie złożenia nieprawdziwego oświadczenia w celu
uzyskania przedmiotowego zamówienia i w ocenie Zamawiającego naruszało by zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż drugi wykonawca złożył
ofertę bez zarzutu.
W ocenie Zamawiającego zarzuty Odwołującego, co do nie podania wprost ilości
niezbędnej broni są nietrafione, gdyż Zamawiający wyjaśnił to wystarczająco precyzyjnie
w SIWZ. Zamawiający podał minimalne wymagania w zakresie obsady i wyposażenia
wartowników i grup interwencyjnych. To wykonawca miał zdecydować, czy chce zatrudnić
np. więcej wartowników (na jednej zmianie) lub grup interwencyjnych i dla tej liczby
dostosować właściwe ich wyposażenie w broń zgodnie z SIWZ. Zgodnie z art. 180 ust. 3 pkt
2 Pzp żaden wykonawca nie złożył protestu na zapisy SIWZ, ani zgodnie z treścią art. 38
ust. 1 Pzp nie zadał Zamawiającemu pytania w tej sprawie. Jednocześnie obaj wykonawcy
w załączniku nr 1 do SIWZ złożyli oświadczenie, że zapoznali się z warunkami postępowania
i przyjmują je bez zastrzeżeń.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
postanowieniami SIWZ, treścią odpowiedzi Zamawiającego na pytania z dnia
01.07.2009 r., treścią oferty Odwołującego, jak i stanowiskiem stron oraz
Przystępującego do postępowania odwoławczego, zaprezentowanych w proteście,
przystąpieniu do protestu, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniu do
odwołania oraz stanowisku Zamawiającego, a także na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta została uznana na mocy wyboru z dnia
13.07.2009 r. za najkorzystniejszą w części I, II i III, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia we
wszystkich trzech częściach. Z tym, że wobec uznania przez Zamawiającego zarzutów
Protestującego względem Odwołującego tylko w odniesieniu do części III, Odwołujący
w konsekwencji ma szanse uzyskania zamówienia w części III, gdyż w części I i II wobec nie
złożenia oddzielnego odwołania przez Konsorcjum Impel wybór z dnia 13.07.2009 r.
uprawomocnił się, a rozstrzygniecie protestu przez Zamawiającego (z dnia 23.07.2009 r.)
w odniesieniu do części I i II miało charakter ostateczny.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na uznanie,
że oferta Odwołującego w części III nie spełnia wymogów SIWZ, tj. wyposażenia każdego
z pięciu wartowników (2 posterunki po minimum 2 wartowników plus dowódca zmiany) oraz
co najmniej 2 osobowej grupy interwencyjnej w karabin lub pistolet maszynowy, czyli uznania
podania ilości broni i amunicji nie wystarczającej do należytego wykonania zamówienia
w odniesieniu do części III, Izba uznaje ww zarzut za zasadny.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowień SIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w Rozdz. III SIWZ: „Opis przedmiotu zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt. 3
uPzp)” w pkt 15 stwierdził, że: „Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 (trzy) części tj.
Część nr 1 – Dla Jednostki Wojskowej 4646 Gdynia.
Część nr 2 – Dla Jednostki Wojskowej 1050 Rzucewo k/Pucka
Część nr 3 – Dla Jednostki Wojskowej 1068 Nowy Dwór Wejherowski
Tym samym Zamawiający dopuszcza do składania oferty częściowe wg wyżej opisanych
części. Zamawiający może złożyć ofertę na dowolną część/części lub na całość
zamówienia”.
W ramach wszystkich trzech części odnośnie opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający w pkt 3 określił, że: „Na zmianie służbę pełni 4 licencjonowanych pracowników
ochrony na 2 posterunki plus dowódca (…)”, w pkt 4.6 (części I), pkt 5 (części II) oraz pkt 4 f)
(części III) wskazał, że: „W czasie zmiany pracownicy ochrony muszą być wyposażeni (…..),
przycisk napadowy i broń palną (karabinek lub pistolet maszynowy) (…)”; „(..) Broń palną
(karabinek lub pistolet maszynowy) (..)”, zaś względem grup interwencyjnych na końcu opis
przedmiotu zamówienia dla każdej części zawarł zapis: „Grupa interwencyjna zewnętrzna
(…..) składająca się z 2 wartowników SUFO z bronią długą lub PM (…)”. W Rozdz. IV SIWZ:
„Dodatkowe wymagania związane z realizacją przedmiotu zamówienia” pkt 8 stwierdził, że:
„Wykonawca powinien dysponować patrolem interwencyjnym.”.
Ponadto, w Rozdz. IX pkt 2 SIWZ zawarł także zapisy odnośnie przedmiotu
zamówienia, stwierdzając, że: „(..) z uwzględnieniem, że wykonywanie stałej ochrony
fizycznej będzie realizowane przez pracowników Wykonawcy na posterunkach i grupie
interwencyjnej wg opisu przedmiotu zamówienia dla danej jednostki wojskowej w składzie:
a) Warta na terenie JW (jeden posterunek) x ilość posterunków w danej Jednostce
Wojskowej
- Dowódca zmiany
(..) jeden pracownik, bez względu na ilość posterunków
- warta na jeden posterunek
(..)2 pracownika ochrony, na jeden posterunek
b) Grupa interwencyjna
Grupa interwencyjna zewnętrzna (…) składająca się z 2 wartowników SUFO
z wyposażeniem wzywana na określone zdarzenia”.
Zamawiający w Rozdz. V SIWZ: „OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY”
stwierdził w pkt 3-5, 8: „Do oferty zostaną załączone dokumenty wymagane postanowieniami
SIWZ”; „Wykonawca może złożyć tylko jedna ofertę zawierającą jednoznacznie opisaną
propozycję”; „Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia” oraz „Wszystkie formularze (załączniki) zawarte w niniejszej specyfikacji,
Wykonawca wypełni ściśle według wskazówek zawartych w SIWZ. W przypadku gdy
jakakolwiek część dokumentu nie dotyczy Wykonawcy – wpisuje on „nie dotyczy”.
Z kolei w Rozdz. VII SIWZ: „OPIS WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW”
określił w pkt 1 lit. f), że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie Wykonawcy,
którzy spełniają warunki Zamawiającego określone w niniejszej specyfikacji i wykażą, że:
przedstawią wykaz pracowników (na jedną jednostkę wojskową), którzy będą realizować
zadanie z rozbiciem na: zarząd, pracowników ochrony fizycznej na stanowiskach:
• Dowódcy zmiany – minimum 3 pracowników,
• pracownicy ochrony – minimum 12 osób (……)”.
W myśl pkt 7 i 10 przywołanego rozdziału SIWZ Zamawiający stwierdził, że:
„Niezwłocznie, po zawarciu umowy i otrzymaniu zgody od Komendanta Wojewódzkiego
Policji na zakup bronii, wyposaży pracowników ochrony realizujących zadanie w niezbędną
ilość broni i amunicji z uwzględnieniem:
• Dowódcy zmiany zostaną wyposażeni w broń palną (pistolet maszynowy lub
pistolet wojskowy)
• Pracownicy ochrony pełniący służbę na posterunkach/patrolach – broń palną
(karabinek lub pistolet maszynowy) (…)”;
„Posiadają własną zmotoryzowaną grupę interwencyjną mogącą udzielić wsparcia
pracownikom ochrony realizującym zadanie ochronne w obiekcie zamawiającego (…),
min. 2 pracowników ochrony posiadających licencję I-go stopnia wyposażonych w broń
palną i ostrą amunicję (..) (zał. nr 11 do SIWZ)”.
Zamawiający w Rozdz. VIII SIWZ: „WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW JAKIE
MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIENIA
WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU” określił w pkt 1, że: „W celu potwierdzenia
wymagań zawartych w pkt. VI SIWZ, do oferty muszą być załączone: Oferta dla J.W 4646
lub JW1050 lub JW1068 lub na całość zamówienia lub na dowolną ilość części sporządzona
wg wzoru formularza stanowiącego załącznik nr 1 do niniejszej specyfikacji.”. Wśród
dokumentów, które potwierdzają, że Wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie
oraz potencjał techniczny, a także dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
wymienił: w pkt 2 - Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich
uprawnień (zał. Nr 5 do SIWZ); w pkt 9 - Zestawienie broni palnej posiadanej przewidzianej
na wyposażenie pracowników ochrony w trakcie realizacji zamówienia, z podaniem rodzaju
broni, w ilości niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia (zał. Nr 8 do SIWZ); w pkt
10 - Zestawienie broni palnej przewidzianej do zakupu (zał. Nr 9 do SIWZ). Jeśli Wykonawca
nie przewiduje zakupu dodatkowej broni, bo już posiada broń w wystarczającej ilości,
w załączniku tym wpisuje „nie dotyczy”; a w pkt 12 - Oświadczenie o posiadaniu grupy
interwencyjnej (..) – min. 2 pracowników ochrony posiadających licencję I-go stopnia
wyposażonych w broń palną i ostrą amunicję(..) (zał. nr 11 do SIWZ).
Ponadto, w Rozdz. XIII SIWZ: „WARUNKI UMOWY(..)” Zamawiający określił w pkt
1-2, że: „(..) zastrzega sobie prawo zawarcia umowy według dostarczonego projektu
(załącznik nr 3 do SIWZ)”; „Wykonawca składając ofertę musi parafować wzór umowy jako
znak jej akceptacji.”.
W ramach odpowiedzi z dnia 01.07.2009 r. na pytanie 1 podtrzymał zapisy odnośnie
przedmiotu zamówienia z Rozdz. IX. pkt 2 SIWZ. Odnośnie odpowiedzi na pytanie 2
stwierdził, że: „Grupa interwencyjna działa wspomagająco dla wartowników i logicznym jest,
że musi być wyposażona przynajmniej w taką broń jak wartownicy, tym bardziej, że mówi się
o niej w SIWZ str 7 „(…..) z bronią długą lub PM (…)” Biorąc powyższe pod uwagę grupa
interwencyjna nie może być wyposażona w broń krótką chyba, że pytający miał na myśli
broń - Pistolet Maszynowy (PM), którą Zamawiający dopuszcza”.
Odwołujący złożył formularz ofertowy zawierający zapis: „Oferta na usługę: Część Nr
1 (…) Część Nr 2 (…) Część Nr 3 (…..)”. Za każdym razem przed zaoferowaniem ceny dla
danej części podawał dane dotyczące Wykonawcy, czyli Konsorcjum w którego skład
wchodzi (od str. 2 do 5 oferty). Na stronie 6 oferty złożył w pkt 2 oświadczenie, ze zapoznał
się z treścią SIWZ i akceptuje ja w całości, w pkt 3 złożył oświadczenie odnośnie wzoru
umowy. Na str. od 92 do 110 złożył zaakceptowany wzór umowy na wszystkie trzy części.
Na str. od 219 do 221 oferty załączył wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia w liczbie 36 pracowników ochrony na stanowiskach wartowników, 9 dowódców
zmian, 3 osoby zarządu, 3 osoby szefa (komendanta) ochrony oraz 1 pełnomocnika ds.
ochrony informacji niejawnej. Do wykazu dołączył poświadczenia bezpieczeństwa dla
wykazanych osób oraz ich licencje (od 222 do 324 str. oferty). Na str. 329 oferty Odwołujący
złożył Zestawienie broni palnej posiadanej, przewidzianej na wyposażenie pracowników
ochrony w trakcie realizacji zamówienia, w ilości niezbędnej do wykonania przedmiotu
zamówienia, gdzie podano:
a) w wierszu nr 1 pistolet maszynowy Glauberyt w ilości 12 (dwanaście) sztuk i amunicję
typu Parabellum kal. 9mm w ilości 90 sztuk na jeden pistolet oraz
b) w wierszu nr 2 strzelby gładkolufowe Mossberg w ilości 12 sztuk i amunicję kal. 12,70
w ilości 24 sztuk na jedną strzelbę. Na str. 330 oferty Odwołujący złożył Zestawienie broni
palnej, planowanej do zakupu, przewidzianej na wyposażenie pracowników ochrony
w trakcie realizacji zamówienia w ilości niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia
z wpisanym: „Nie dotyczy". Na str. 332 złożył oświadczenie o posiadaniu grupy
interwencyjnej (..) – min. 2 pracowników ochrony posiadających licencję I-go stopnia
wyposażonych w broń palną i ostrą amunicję (..).
Odnosząc zapisy SIWZ do powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, Izba uznała że zarzut w swej istocie odnosi się do przedmiotu
zamówienia, a nie do potencjału technicznego Odwołującego. Zestawienie broni palnej
posiadanej przewidzianej na wyposażenie pracowników ochrony w trakcie realizacji
zamówienia, z podaniem rodzaju broni, w ilości niezbędnej do wykonania przedmiotu
zamówienia (zał. Nr 8 do SIWZ) nie jest dokumentem na potwierdzenie warunku
odnoszącego się do potencjału technicznego (art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp), gdyż Zamawiający
nie określił warunku podmiotowego wykazania się dysponowania określoną ilością broni
(Rozdz. VII SIWZ). Zapisy z pkt 7 i 10 Rozdz. VII SIWZ w swej istocie odnoszą się do etapu
realizacji zamówienia po podpisaniu umowy. Z opisu przedmiotu zamówienia (Rozdz. III
SIWZ) wynika (w pkt 4.6 - części I, pkt 5 - części II oraz pkt 4 f) - części III), że pracownicy
ochrony mają być wyposażeni m.in. w broń palną (karabinek lub pistolet maszynowy). Zaś
dopiero w połączeniu z zapisem z pkt 7 i 10 Rozdz. VII SIWZ wynika, że wymóg niniejszy
dotyczy także dowódcy zmiany (pistolet maszynowy lub pistolet wojskowy) oraz grup
interwencyjnych (broń długą lub PM) (w tym ostatnim wypadku wątpliwości Wykonawców
skutkowały potwierdzeniem tego wymogu w ramach odpowiedzi Zamawiającego z dnia
01.07.2009 r. na pytanie nr 2). Przy czym, odpowiedz na pytanie nr 2 wskazuje, że grupy
interwencyjne mają być wyposażone w broń długą, czyli każdą broń ręczną dłuższą od
rewolweru (internetowy Uniwersalny słownik Języka polskiego Wydawnictwo Naukowe PWN
SA, http://sjp.pwn.pl).
Po drugie, zapisy SIWZ mimo rozproszonego charakteru określają konieczność
wyposażenia pracowników ochrony, dowódców zmiany oraz grup interwencyjnych w broń
palną, z tym że w tym ostatnim wypadku może być to inna broń niż pistolety maszynowe.
Izba zauważa jednakże, że konieczność wyposażenia pracowników w określony rodzaj broni
nie jest de facto tym samym, co wskazanie konkretnej ilości broni. Zamawiający nie wskazał
ilości broni, a na etapie badania i oceny ofert domniemuje konieczność zaoferowania
konkretnej ilość na podstawie wymaganej ilości pracowników („Na zmianie służbę pełni 4
licencjonowanych pracowników ochrony na 2 posterunki plus dowódca (…)”). Izba wskazuje,
że obowiązuje zasada pisemności prowadzenia postępowania, żaden warunek podmiotowy,
czy też przedmiotowy nie może w sposób niejasny wynikać z SIWZ. Zamawiający ma
obowiązek takiego formułowania SIWZ, a zwłaszcza przedmiotu zamówienia, aby nie budził
on żadnych wątpliwości i nie wymagał domniemywania określonych wymogów na podstawie
innych. Nie zawsze bowiem, to co jest jasne i oczywiste dla jednego Wykonawcy jest równie
jasne i oczywiste dla innego Wykonawcy. W niniejszym stanie faktycznym wystarczyło
niepisaną zasadę (ilość broni odpowiednia do ilości pracowników ochrony i dowódcy zmiany)
uzewnętrznić w treści SIWZ, co jednakże nie miało miejsca. W tym kontekście zwracają
uwagę nieprecyzyjne zapisy odnośnie grupy interwencyjnej, gdyż z SIWZ można
domemmywać na takiej samej zasadzie, jak w kwestii ilości broni, że muszą być 3 grupy
interwencyjne każda po 2 osoby. Jednakże na rozprawie Zamawiający oświadczył, że uznał
złożony przez Odwołującego załącznik nr 11 do SIWZ do oferty albowiem wystarczające jest
posiadanie 1 grupy interwencyjnej bez względu na ilość części na które została złożona
oferta.
Po trzecie, Izba stwierdza, że przedmiotem niniejszego zamówienia są trzy części.
Odwołujący złożył wyraźnie po jednej ofercie na każdą z trzech części, niniejsze
jednoznacznie wynika z formularza ofertowego (oddzielnie wskazano cenę ofertową dla
danej części oraz dane Wykonawcy Odwołującego składającego ofertę), z wzoru umowy, jak
również z wykazu osób. W ocenie Izby sporny załącznik nr 8 do SIWZ należy oceniać nie
łącznie, ale oddzielnie na każdą część. Zamawiający zapomina, że takie właśnie
rozpatrywanie ofert w postępowaniach z możliwością składania ofert częściowych jest
zasadą, tym bardziej że zapisy SIWZ, a w szczególności zapis z Rozdz. III pkt 15 oraz
formularza ofertowego to sankcjonują. Jeżeli Zamawiający wymagał złożenia 3 razy tego
samego załącznika tej samej treści na każdą część należało to zawrzeć w SIWZ, z tym że
taki zapis tylko wtedy byłby racjonalny, to znaczy nie byłby wymogiem czysto formalnym
jeżeli odnosiłby się do całej oferty wraz z wszystkimi załącznikami także będącymi jej
elementem. Fakt, że formularz ofertowy pozwalał na złożenie oferty na dowolną część/części
lub na całość zamówienia wskazuje, że takiego wymogu nie tylko nie było, ale wręcz
przeciwnie wystarczał jeden komplet dokumentów składających się na ofertę bez względu na
ilość części na którą dany Wykonawca składa ofertę. W tym kontekście zasadnym jest
porównanie załącznika nr 8 z wykazem osób (załącznik nr 5 do SIWZ). Wynika z niego, że
w tym drugim wykazano cały zakres osobowy, gdyż było to konieczne, chociażby z uwagi na
wymóg podania numeru i stopnia licencji pracownika ochrony fizycznej, zaś w tym
pierwszym wystarczające było podanie typu i ilości broni. Powoływanie się podczas rozprawy
na tytuł załącznika nr 8 do SIWZ („ (..)na wyposażenie pracowników ochrony w trakcie
realizacji zamówienia, z podaniem rodzaju broni, w ilości niezbędnej do wykonania
przedmiotu zamówienia”) przez Przystępującego świadczy wręcz odwrotnie od tego co
wskazywał. Powyższy zapis należy bowiem rozpatrywać w kontekście jednej oferty złożonej
oddzielnie na każdą część, a nie łącznie. Powyższe potwierdza także, treść załącznika nr 11
do SIWZ odnośnie grup interwencyjnych również wobec niejednoznacznych zapisów SIWZ
w tym zakresie.
Po czwarte, kwestia charakteru załącznika nr 9 do SIWZ wymaga oddzielnych
wyjaśnień. W pierwszej kolejności należy jednakże wskazać, ze zarzut w tym zakresie
Zamawiający w ramach rozstrzygnięcia protestu oddalił, nie kwestionował także zasadności
jego złożenia w stanowisku Zamawiającego z 17.08.2009 r., jak i na rozprawie.
W stanowisku Zamawiającego załącznik nr 9 do SIWZ był poruszony w innym kontekście niż
podnosił na rozprawie Przystępujący (jako argument za niedopuszczalnością zastosowania
art. 26 ust. 3 Pzp). W ocenie Izby stanowisko Przystępującego dotyczące załącznika nr 9 do
SIWZ było kontynuacją argumentacji z protestu, która nie została uznana przez
Zamawiającego. Przystępujący podnosząc kwestie dopuszczalność złożenia załącznika nr 9
do SIWZ de facto składał oświadczenie woli sprzeczne z oświadczeniem woli
Zamawiającego, czyli strony do której przystąpił (art. 184 ust. 5 Pzp). Ponadto, jego
stanowisko było sprzeczne i nie spójne. Z jednej strony mówił o niedopuszczalności złożenia
załącznika nr 9 do SIWZ z uwagi na § 2 ust. 2 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 § 2 Rozporządzenia
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia SUFO i warunków
przechowywania broni i amunicji – Dz. U. 1998 nr 113 poz. 730 z późn. zm., z drugiej nie
przeczył, iż Odwołujący może posiadać określoną ilość broni w magazynie, jednakże z uwagi
na upływ czasu nie będzie mógł zrealizować za jej pomocą przedmiotowego zamówienia.
Założył więc, że w terminie składania ofert załącznik nr 9 do SIWZ został złożony
prawidłowy, jednakże w wypadku zaistnienia zdarzenia przyszłego i niepewnego (upływu
czasu, zwłoka w podpisaniu umowy) Odwołujący nie będzie mógł zrealizować zamówienia.
Izba zauważa, że Zamawiający nie wymagał podania numerów fabrycznych broni za pomocą
której będzie realizowane zamówienie. Poza tym, Odwołujący wyjaśnił że zwróci się do
właściwych organów o zgodę nie na zakup, ale użytkowanie broni na potrzeby
przedmiotowego zamówienia, co w kontekście stwierdzenia zawartego w złożonym
załączniku nr 9 do SIWZ (nie dotyczy) jest zasadne. W tym kontekście, wobec przyznania
przez Przystępującego że Odwołujący mógł w terminie składania ofert złożyć załącznik nr 9
do SIWZ, jak również argumentacji przytoczonej powyżej, stanowisko Przystępującego
odnośnie złącznika nr 9 do SIWZ jest nie tylko sprzeczne ze stanowiskiem Zamawiającego,
ale błędne. Nie można kwestionować wiersza 1 (poz. 1) załącznika nr 9 do SIWZ skoro nie
był on kwestionowany przez Zamawiającego. Poza tym, w ocenie Izby wiersz 2 (poz. 2)
odnosi się do wyposażenia grup interwencyjnych, gdyż Zamawiający dopuszczał broń długą,
czyli każdą broń ręczną dłuższą od rewolweru. Poza tym, wykazana broń w ramach
załączniku nr 8 do SIWZ, w terminie składania ofert nie musi być w sposób dosłowny tą
samą bronią użytą do realizacji zamówienia, gdyż Odwołujący zaoferował do realizacji
zamówienia określoną ilość i rodzaj broni oraz amunicji, co czyni zadość wymaganiom
Zamawiającego. Wynika więc z tego, że Odwołujący zrealizuje zamówienie na rzecz
Zamawiającego przy użyciu określonej ilości, rodzaju broni i amunicji nie zaś za pomocą
dosłownie danych sztuk broni o określonych numerach fabrycznych, takich jakie mogłaby
mieć broń z załącznika nr 8 do SIWZ, gdyby była tam wskazana z numeru.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, Izba uznała za
niezasadny. Przy czym Izba nie neguje możliwości jego stosowania tak względem
dokumentów podmiotowych, jak i przedmiotowych, jednakże w niniejszym stanie faktycznym
nie było takiej konieczności i z tych względów zarzutu zaniechania wezwania w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, czy też nie zawarcie takiego zarzutu w proteście Konsorcjum Impel, uznaje za
nieznajdujący potwierdzenia.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 1 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Renata Tubisz
Barbara Bettman
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Konsalnet S.A., Konsalnet Ochrona Sp. z o.o.,
Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., Securitas Perfecte Zbigniew Szymlet, Agencja Ochrony
Skorpion Security Sp. z o.o., Skorpion Grupa Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6a,
01-756 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jednostkę Wojskową Nr 4646
Gdynia, ul. M. C. Skłodowskiej 6a, 81-209 Gdynia protestu z dnia 20 lipca 2009 r.
przy udziale Konsorcjum: Impel Security Polska Sp. z o.o., Impel Security Provider Sp.
z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1 uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności uchylenia zaskarżonego
rozstrzygnięcia, czyli wyboru oferty najkorzystniejszej z dni 13.07.2009 r. oraz
nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części III
dokonanej w ramach rozstrzygnięcia protestu, a tym samym utrzymanie w mocy
wyboru z dnia 13.07.2009 r. także względem części III,
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową Nr 4646 Gdynia,
ul. M. C. Skłodowskiej 6a, 81-209 Gdynia
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Konsalnet S.A., Konsalnet
Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., Securitas Perfecte
Zbigniew Szymlet, Agencja Ochrony Skorpion Security Sp. z o.o.,
Skorpion Grupa Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6a, 01-756 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Konsalnet S.A.,
Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., Securitas
Perfecte Zbigniew Szymlet, Agencja Ochrony Skorpion Security Sp.
z o.o., Skorpion Grupa Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6a, 01-756 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwością składania ofert częściowych na „wykonanie usług
w zakresie ochrony osób i mienia świadczone przez SUFO na rzecz Jednostki Wojskowej
4646 Gdynia, Jednostki Wojskowej 1050 Rzucewo k/Pucka, Jednostki Wojskowej 1068
Nowy Dwór Wejherowski”, CPV 79710000-4, nr sprawy 2/SUFO/2009, zostało wszczęte
przez Jednostkę Wojskową 4646 Gdynia, ul. M.C. Skłodowskiej 2, 81-209 Gdynia zwaną
dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 100-144900 w dniu 27.05.2009 r.
W dniu 13.07.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze w części I, II i III oferty Konsorcjum
w skład którego wchodzi: Konsalnet S.A., ul. Przasnyska 6a, 01-756 Warszawa (lider
konsorcjum), Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6a, 01-756 Warszawa, Konsalnet
Inowopol Sp. z o.o., ul. Cygna 4, 45-134 Opole, Securitas Perfecte Zbigniew Szymlet,
ul. Benisławskiego 16/19, 81-173 Gdynia, Agencja Ochrony Skorpion Security Sp. z o.o.,
ul. Wielicka 36, 02-657 Warszawa, Skorpion Grupa Sp. z o.o. , ul. Wał Miedzeszyński 251,
04-866 Warszawa zwanego dalej: „Konsorcjum Konsalnet” albo „Przystępującym do
postępowania protestacyjnego” albo „Odwołującym”. Drugie miejsce w rankingu ofert zajęło
Konsorcjum w składzie: Impel Security Polska Sp. z o. o. (lider konsorcjum) i Impel Security
Provider Sp. z o. o.(członek konsorcjum), ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, adres do
korespondencji: ul. Sportowa 8, 81-300 Gdynia zwane dalej: „Konsorcjum Impel” albo
„Protestującym” albo „Przystępującym do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego”.
W dniu 20.07.2009 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 w zw. z art. 179 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum Impel złożyło protest. Zarzucił
naruszenie przez Zamawiającego zasad udzielenia zamówień publicznych, w szczególności
naruszenie: a) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez odstępstwo od zasady równości i uczciwej
konkurencji podmiotów ubiegających się o zamówienia publiczne; b) art. 25 Pzp w związku
z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, poprzez nie odrzucenie oferty, której treść jest niezgodna ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”; c) art 24 ust 2 pkt 3
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp, z uwagi na fakt, iż Konsorcjum Konsalnet nie złożyło
dokumentów potwierdzających udział w postępowaniu lub złożyło dokumenty zawierające
błędy, w związku z czym nie potwierdziły posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o: a) uchylenie zaskarżonego
rozstrzygnięcia, b) wykluczenie z postępowania Konsorcjum Konsalnet, na podstawie art. 24
ust 4 Pzp; c) odrzucenie oferty Konsorcjum Konsalnet; d) ponowne dokonanie przez
Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty spełniającej wymogi zawarte w SIWZ.
Postępowanie o zamówienie publiczne ma na calu doprowadzić do wyboru
najkorzystniejszej oferty zgodnie z zasadami wskazanymi w Pzp. Zaskarżony wynik
postępowania przetargowego narusza przepisy Pzp oraz obowiązującego prawa i jako taki
nie powinien się ostać. W trakcie sprawdzania w dniu 14.07.2009 r. ofert, jak wskazał
Protestujący, ustalono, że w ofercie Konsorcjum Konsalnet w załączniku m 8 do SIWZ
„Zestawienie broni palnej posiadanej, przewidzianej na wyposażenie pracowników ochrony
w trakcie realizacji zamówienia, w ilości niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia",
wskazano:
a) w wierszu nr 1 pistolet maszynowy Glauberyt w ilości 12 (dwanaście) sztuk i amunicję
typu Parabellum kal. 9mm w ilości 90 sztuk na jeden pistolet oraz
b) w wierszu nr 2 strzelby gładkolufowe Mossberg w ilości 12 sztuk i amunicję kal. 12,70
w ilości 24 sztuk na jedną strzelbę.
Z przytoczonego zestawienia jednoznacznie wynika, iż Wykonawca nie spełnił
warunku wymaganego przez Zamawiającego w SIWZ poprzez podanie ilości broni i amunicji
nie wystarczającej do należytego wykonania zamówienia. Z opisu przedmiotu zamówienia
i żądania Zamawiającego jasno wynika, iż każdy z pracowników ochrony pełniący służbę we
wskazanych lokalizacjach musi być obligatoryjnie wyposażony w broń palną, w postaci
karabinka lub pistoletu maszynowego. Ze SIWZ bezsprzecznie wynika, iż Zmawiający
określił, przedmiot zamówienia obejmujący trzy lokalizacje podlegających mu jednostek
wojskowych w m. Gdynia, Rzucewo oraz Nowy Dwór Wejherowski, gdzie w każdej z nich
służbę na jednej zmianie pełni 5 (pięciu) pracowników ochrony, czyli w całym zamówieniu
usługa realizowana jest przez 15 pracowników ochrony na jednej zmianie oraz dodatkowo
poprzez uzbrojoną dwuosobową Grupę Interwencyjną. Z prostego wyliczenia wynika, iż do
realizacji tego zamówienia Wykonawca musi przewidzieć co najmniej ilość broni równą ilości
posterunków, co w tym przypadku stanowi minimum 15 sztuk broni palnej w postaci
karabinka lub pistoletu maszynowego. Jest to oczywiście niezbędne minimum, które i tak nie
pozwala w sposób zgodny z przepisami prowadzić w lokalizacjach przewidzianych do
ochrony w tym zamówieniu gospodarki bronią, ponieważ zbyt mała ilość broni wskazana
w załączniku nr 8 przez Wykonawcę w żaden sposób nie pozwala na dokonywanie zmian na
posterunkach i wykonanie czynności zdania i wydania broni dla pracownika schodzącego
i przyjmującego służbę na posterunku.
Ponadto Wykonawca wskazał w poz. 2 łącznika nr 8 jako rodzaj broni strzelby
gładkolufowe Mossberg w ilości 12 sztuk, który to rodzaj broni w żaden sposób nie
wyczerpuje definicji karabinka lub pistoletu maszynowego, a zgodnie z żądaniem
Zamawiającego określonym w pkt 4.6 SIWZ, powtórzonego dla każdej trzech części
zamówienia oraz obowiązującymi przepisami i instrukcjami określającymi zasady ochrony
jednostek wojskowych, wskazana broń nie może być użyta do realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Podniósł także, iż wskazany Wykonawca posłużył się załącznikiem nr 8 do SIWZ,
który definiował broń posiadaną do realizacji tego zamówienia, co biorąc pod uwagę
obowiązujące przepisy nie jest możliwe. Przedsiębiorca otrzymuje od właściwego miejscowo
dla prowadzenia działalności Wydziału Postępowań Administracyjnych Komendy
Wojewódzkiej Policji, zezwolenie na zakup określonej ilości i rodzaju broni wyłącznie na
podstawie złożonego wniosku z załączoną podpisaną umową lub innym dokumentem
stanowiącym o potrzebie zakupu broni przez wnioskującego. Dlatego też wskazanie broni już
posiadanej na dzień składania ofert jest niezgodne z obowiązującymi przepisami.
W związku z powyższym, Konsorcjum Konsalnet winno być przez Zamawiającego
wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 Pzp.
Przedstawione powyżej okoliczności wskazują, w ocenie Protestującego, iż
Zamawiający dokonując wyboru zamówienia publicznego naruszył zasady udzielania
zamówień, określone w Pzp w wyniku czego interes prawny składającego protest doznał
uszczerbku. W szczególności interes prawny Protestującego związany jest z faktem, iż
w przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum Konsalnet, oferta Protestującego byłaby
najkorzystniejsza w świetle spełnienia kryteriów przedmiotowego postępowania.
W dniu 20.07.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 22.07.2009 r. faxem do postępowania protestacyjnego toczącego się na
skutek wniesienia protestu przystąpiło Konsorcjum Konsalnet, zgłaszając przystąpienie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu w zakresie zarzutów, po stronie
Zamawiającego. Wskazał, że został naruszony jego interes prawny, jego oferta jest oferta,
która przedstawia najkorzystniejszy bilans oceny kryteriów, została wybrana jako oferta
najkorzystniejsza, a zarzuty postawione przez Protestującego co do naszej oferty są
bezzasadne. Wnosił o oddalenie zarzutów Protestującego, gdyż zarzuty są całkowicie
chybione.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie czynności polegającej na nie
odrzuceniu naszej oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp., w ocenie Konsorcjum
Konsalnet zarzut jest całkowicie chybiony. Stwierdził, że nie sposób zgodzić się
z argumentacją Protestującego, który twierdzi, iż Zamawiający winien był odrzucić ofertę,
jako nie spełniającą warunku posiadania odpowiedniej ilości broni.
W pierwszej kolejności zaznaczył, iż Zamawiający nie określił konkretnego warunku
w powyższym zakresie, dlatego też nie sposób uznać, by przedstawiona ilość broni była
zgodna z postawionym warunkiem. Należało tylko wykazać broń, co też uczyniono - zgodnie
z zapisami SIWZ. Po drugie Protestujący nie może żądać odrzucenia oferty, ponieważ
obowiązkiem Zamawiającego w przypadku nie przedstawienia przez wykonawcę wszystkich
dokumentów podmiotowych oraz przedmiotowych spełniających jego oczekiwania i warunki
w ofercie jest wezwanie go zgodnie z art.26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentu
w określonym terminie. Świadczy o tym zarówno wykładnia cytowanego wyżej przepisu, jak
i ujednolicone orzecznictwo. Z treści art.26 ust. 3 Pzp wynika, iż obowiązek żądania przez
zamawiającego uzupełnienia dokumentów zachodzi w sytuacji gdy:
a) wykonawcy nie złożyli oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz pełnomocnictw
b) wykonawcy złożyli dokumenty zawierające błędy.
Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą oraz opinią prawną UZP nie złożenie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu obejmuje
sytuacje, gdy wykonawca w ogóle nie dołączył wymaganego dokumentu, ale również gdy
dokument został dołączony, ale nie spełnia wymagań formalnych stawianych przez
zamawiającego lub określonych przepisami prawa np. dokument nieakutalny.
Jednakże, jak stwierdził, w obecnym stanie faktycznym brak jest podstaw do żądania
od Wykonawcy dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu , w związku z powyższym wnoszę jak w sentencji.
Ponadto, protest podlega oddaleniu ze względu na błędnie zinterpretowanie
przepisów wynikających z obowiązującego nas stanu prawnego. Mianowicie, Protestujący
nie złożył protestu na zaniechanie czynności Zamawiającego wezwania do uzupełnienia
dokumentu, ale od razu do odrzucenia oferty co jest niezgodne z Pzp.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 23.07.2009 r. faxem, poprzez jego
częściowe uwzględnienie. Ustosunkowując się do przedstawionych w proteście zarzutów
Zamawiający stwierdził, co następuje: 1. Uchyla zaskarżone rozstrzygnięcie; 2. Odrzuca
wniosek protestującego w sprawie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Konsalnet,
uznając go jako bezzasadny; 3. Odrzuca ofertę Konsorcjum Konsalnet, w części III
prowadzonego postępowania, tj. świadczenia usług SUFO dla JW1068 Nowy Dwór
Wejherowski w związku z tym, że z załącznika nr 8 „Zestawienie posiadanej broni palnej,
przewidzianej na wyposażenie pracowników ochrony w trakcie realizacji zamówienia, w ilości
niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia" wynika, że w/w wykonawca nie posiada
wystarczającej ilości wymaganej broni (karabin lub pistolet maszynowy) do wykonania usługi
SUFO we wszystkich trzech Jednostkach Wojskowych plus „Grupa Interwencyjna".
Stwierdził, że zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu zamawiający dokona ponownego wyboru wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że w złożonym proteście Konsorcjum Impel nie wskazało jakie
przepisy wykluczają użycie posiadanej już broni do realizacji zamówienia, którego
przedmiotem jest to postępowanie, a tym samym brak jest podstaw do wykluczenia
Konsorcjum Konsalnet. Jednakże, Zamawiający uznał, że przedstawione w ofercie
„Zestawienie posiadanej broni palnej, przewidzianej na wyposażenie pracowników ochrony
w trakcie realizacji zamówienia, w ilości niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia"
zał. Nr 8 przez Konsorcjum Konsalnet nie spełnia wymagań SIWZ dla wszystkich trzech
części postępowania, gdyż ilość 12 szt. broni Glauberyt spełnia wymagania dla dwóch części
postępowania tj. Nr 1 JW4646 i Nr 2 JW1050 plus Grupa interwencyjna. Przedstawione
w kol. 2 12 szt. strzelby Mossberg nie spełniają wymagań zawartych w SIWZ, ponieważ nie
są to, ani karabiny, ani pistolety maszynowe uznając w tym zakresie częściowo wnioski
Protestującego.
Jeżeli przyjąć, że każdy wartownik i dowódca warty powinien posiadać karabin lub
pistolet maszynowy zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ, to dla
każdej Jednostki Wojskowej należy posiadać co najmniej 5 szt. takiej broni dodając do tego
wyposażenie grupy interwencyjnej (przynajmniej dwuosobowej) dwie sztuki broni to jeżeli
wykonawca będzie obsługiwał dwie Jednostki Wojskowe, to logicznym jest, że musi
posiadać przynajmniej 12 szt. broni.
Konsekwencją w/w decyzji stało się odrzucenie oferty Konsorcjum Konsalnet dla
jednej części, którą w kolejności rozpatrywania stała się trzecia część I dla JW1068 Nowy
Dwór Wejherowski.
W dniu 28.07.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na częściowe uwzględnienie wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Rozstrzygnięciu Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 22 ust.1
pkt 2, 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 Pzp. W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z zadania nr III przedmiotowego postępowania;
b) powtórzenie czynności oceny ofert na podstawie złożonych dokumentów (złożone
dokumenty należy oceniać odrębnie dla każdej części zadania);
c) skorzystanie z art. 26 ust. 3 Pzp w sytuacji nie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu;
d) wybrania oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr III.
Wskazał, że naruszony został interes prawny Odwołującego, gdyż brak jest podstaw
by uznać zarzuty Protestującego za zasadne, a oferta Odwołującego jest ofertą, która
uzyskała największą ilość punktów i winna być uznana jako najkorzystniejszą.
Brak jest podstaw by czynność odrzucenia jego oferty w zadaniu nr III można było
uznać za czynność skuteczną, ponieważ obowiązkiem Zamawiającego w przypadku nie
przedstawienia przez wykonawcę wszystkich dokumentów podmiotowych oraz
przedmiotowych spełniających jego oczekiwania i warunki w ofercie jest wezwanie go
zgodnie z regulacją art. 26 ust.3 Pzp do uzupełnienia dokumentu w określonym terminie.
W tym miejscu przywołał swoja argumentacje z przystąpienia do postępowania
protestacyjnego.
Ponadto w sytuacji, w której Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych,
winien był zawrzeć informację, iż należy przedstawić zestawienie broni palnej dla każdej
części zadania sumując ilość broni. W zapisach SIWZ brak było powyższej informacji.
W związku z powyższym przedstawione oświadczenie należy oceniać odrębnie dla każdej
części zamówienia. W innej sytuacji nie można było dokonać właściwego porównania i oceny
ofert. Skoro Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych musi stosować
przepisy i warunki odrębnie dla każdej części.
Ponadto zarzucił Zamawiającemu błędne rozstrzygnięcie protestu, ponieważ protest
winien być oddalony co najmniej z trzech powodów.
Po pierwsze, wskazał na argumentacje z przystąpienia do postępowania
protestacyjnego w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto, stwierdził, że powyższe
oświadczenie (wykaz broni) winno być oceniane odrębnie dla każdej części. W SIWZ nie
zawarto informacji, że firma winna była przedstawić łącznie oświadczenia dla wszystkich
części. Skoro wszystkie inne dokumenty, oświadczenia mogły być złożone tylko dla jednej
części w jednym formularzu należy oceniać je osobno dla każdego zadania.
Po drugie, przywołał swoje stanowisko z przystąpienia do postępowania
protestacyjnego w zakresie art. 26 ust. 3 Pzp.
Po trzecie, odniósł się także do kwestii nie złożeni protestu przez Protestującego na
zaniechanie czynności Zamawiającego wezwania Konsorcjum Konsalnet do uzupełnienia
dokumentu, co także było przedmiotem przystąpienia do postępowania protestacyjnego.
Kopie treści odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ
bezpośredni).
W dniu 29.07.2009 r. Zamawiający przekazał (faxem) Konsorcjum Impel kopię treści
odwołania i wezwał je do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpiło dnia 06.08.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Konsorcjum Impel po
stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu bezprawnego
odrzucenia oferty Odwołującego oraz odrzucenia odwołania w zakresie pozostałych
zarzutów. Podkreśliło, iż jej interes prawny wyraża się tym, że odwołanie nie znajduje
żadnego uzasadnienia w Pzp, a zgodnie z rozstrzygnięciem protestu, oferta Konsorcjum
Impel spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, w związku z czym jest
najkorzystniejsza w oparciu o kryteria oceny ofert, dla III części zamówienia, tj. zgodnie
z rozstrzygnięciem Zamawiającego. Konsorcjum Impel stwierdziło, że z oferty Odwołującego
jednoznacznie wynika, iż Wykonawca nie spełnił warunku wymaganego przez
Zamawiającego w SIWZ poprzez podanie ilości broni i amunicji nie wystarczającej do
należytego wykonania zamówienia. Przytoczyło ustalenia odnośnie przedmiotu zamówienia
wynikającego z oferty Odwołującego przywołane w proteście.
Dlatego też, w ocenie Protestującego, należy traktować zarzuty Odwołujacego, jako
bezzasadne, ponieważ Wykonawca w ofercie miał obowiązek zawrzeć wszystkie niezbędne
siły i środki wykorzystywane do realizacji przedmiotowego zamówienia zgodnie z wymogami
SIWZ i przepisami prawa.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 17.08.2009 r. faxem (31.08.2009 r. wpływ bezpośredni do Prezesa UZP)
Zamawiający przekazał stanowisko Zamawiającego. Wnosił o oddalenie odwołania
złożonego przez Konsorcjum Konsalnet S.A. oraz o utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia
protestu zgodnie z postanowieniem Zamawiającego. Uznał, że faktycznie Odwołujący
w załączniku nr 8 do SIWZ: „Zestawienie broni posiadanej, przewidzianej na wyposażenie
pracowników ochrony w trakcie realizacji zamówienia w ilości niezbędnej do wykonania
przedmiotu zamówienia" zawarł w poz. 1 - 12 szt. pistoletów maszynowych Glauberyt oraz
w poz. 2 - 12 szt. strzelb Mossberg, z których strzelby Mossberg nie spełniają wymagań
zawartych w SIWZ o wyposażeniu warty, tj. karabin lub pistolet maszynowy. Jednocześnie
Zamawiający stwierdził, że Konsorcjum Konsalnet w załączniku nr 9 do SIWZ: „Zestawienie
broni palnej, planowanej do zakupu, przewidzianej na wyposażenie pracowników ochrony
w trakcie realizacji zamówienia w ilości niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia"
wpisało: „Nie dotyczy", co oznacza, że nie zamierza zakupić broni na wyposażenie
wartowników.
Konsorcjum Konsalnet w załączniku nr 1 do SIWZ zawarło, że składa ofertę na
wszystkie trzy części zamówienia i w związku z tym, że nie zastrzegł sobie tego w żaden
sposób, Zamawiający przeanalizował złożone dokumenty oceniając je razem na wszystkie
trzy części. W wypadku, gdyby Konsorcjum Konsalnet złożyło załączniki nr 8 i 9 do SIWZ
osobno na każdą część to powinno złożyć trzy takie załączniki zaznaczając to w ich tytule.
W przeciwnym wypadku ocena tych załączników może być tylko taka, jak to zrobił
Zamawiający, czyli ocenił ilość posiadanej broni przedstawionej przez tego Konsorcjum
Konsalnet w załączniku nr 8 dla wszystkich trzech części postępowania razem.
Zamawiający, jak wskazał, badał ofertę Konsorcjum Konsalnet na rażąco niską cenę
w związku z tym, że średnia cena na te usługi w obrębie działania zamawiającego wynosi 23
zł/godz., zaś przedmiotowy wykonawca zaproponował 14 zł/godz. Konsorcjum Impel złożyło
ofertę z ceną 17 zł/godz. Oferta Konsorcjum Konsalnet nie została odrzucona na rażąco
niską cenę między innymi z tego powodu, że nie zamierzał on kupować nowej broni,
a zamierzał użyć broni zbędnej będącej w jego posiadaniu (12 szt. pistoletów Glauberyt).
Konsorcjum Impel miało wyższą cenę, ale zamierzało dokonać zakupu broni na
przedmiotowe zadanie.
Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający uznał na podstawie przedstawionych
dokumentów, że Konsorcjum Konsalnet nie ma wystarczającej ilości broni dla wykonania
wszystkich trzech części plus grupa interwencyjna i w rozstrzygnięciu protestu na trzecią
część w kolejności rozpatrywania odrzucił ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, jako nie spełniającą wymogów SIWZ, gdyż Zamawiający wymagał na każdą część
wyposażenie każdego z pięciu wartowników (dwa posterunki po minimum dwóch
wartowników plus dowódca zmiany) oraz każdego z co najmniej dwuosobowej grupy
interwencyjnej w karabin lub pistolet maszynowy.
W ocenie Zamawiającego złożony przez Konsorcjum Konsalnet załącznik nr 8 do
SIWZ był jasny i czytelny, a jego treść nie wyczerpuje znamion, na które powołuje się
wykonawca tj. art. 26 ust. 3 Pzp. Dokument ten został złożony przez wykonawcę i nie
zawiera błędów, które należałoby wyjaśnić. Zamawiający w wyniku wniesionego protestu
uznał wpis w poz. 2 przedmiotowego załącznika za nie spełniający wymagań SIWZ, co
Odwołujący nie kwestionuje w swoim odwołaniu, zaś wpis w poz. 1 za spełniający
wymagania dla dwóch części postępowania. Przedmiotowy wykonawca nie ma więcej broni,
którą może wykorzystać do wszystkich trzech części i nie zamierzał brakującą broń zakupić
(treść załącznika nr 9 do SIWZ). Inna interpretacja tych załączników prowadzi do tego, że
wykonawca ten złożył nieprawdziwe oświadczenia.
W zaistniałej sytuacji, gdyby Zamawiający, jak wskazał, musiał wezwać
przedmiotowego wykonawcę do złożenia wyjaśnień do załącznika nr 8 zgodnie z tym, co
sugeruje Odwołujący zgodnie z jego interpretacją art. 26 ust. 3 Pzp, to gdyby ten wykonawca
złożył wyjaśnienie, że posiada więcej właściwej broni do wykonania wszystkich trzech części
postępowania, to Zamawiający nie ma żadnych mechanizmów sprawdzenia prawdziwości
tego oświadczenia i istniało by podejrzenie złożenia nieprawdziwego oświadczenia w celu
uzyskania przedmiotowego zamówienia i w ocenie Zamawiającego naruszało by zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż drugi wykonawca złożył
ofertę bez zarzutu.
W ocenie Zamawiającego zarzuty Odwołującego, co do nie podania wprost ilości
niezbędnej broni są nietrafione, gdyż Zamawiający wyjaśnił to wystarczająco precyzyjnie
w SIWZ. Zamawiający podał minimalne wymagania w zakresie obsady i wyposażenia
wartowników i grup interwencyjnych. To wykonawca miał zdecydować, czy chce zatrudnić
np. więcej wartowników (na jednej zmianie) lub grup interwencyjnych i dla tej liczby
dostosować właściwe ich wyposażenie w broń zgodnie z SIWZ. Zgodnie z art. 180 ust. 3 pkt
2 Pzp żaden wykonawca nie złożył protestu na zapisy SIWZ, ani zgodnie z treścią art. 38
ust. 1 Pzp nie zadał Zamawiającemu pytania w tej sprawie. Jednocześnie obaj wykonawcy
w załączniku nr 1 do SIWZ złożyli oświadczenie, że zapoznali się z warunkami postępowania
i przyjmują je bez zastrzeżeń.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
postanowieniami SIWZ, treścią odpowiedzi Zamawiającego na pytania z dnia
01.07.2009 r., treścią oferty Odwołującego, jak i stanowiskiem stron oraz
Przystępującego do postępowania odwoławczego, zaprezentowanych w proteście,
przystąpieniu do protestu, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniu do
odwołania oraz stanowisku Zamawiającego, a także na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta została uznana na mocy wyboru z dnia
13.07.2009 r. za najkorzystniejszą w części I, II i III, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia we
wszystkich trzech częściach. Z tym, że wobec uznania przez Zamawiającego zarzutów
Protestującego względem Odwołującego tylko w odniesieniu do części III, Odwołujący
w konsekwencji ma szanse uzyskania zamówienia w części III, gdyż w części I i II wobec nie
złożenia oddzielnego odwołania przez Konsorcjum Impel wybór z dnia 13.07.2009 r.
uprawomocnił się, a rozstrzygniecie protestu przez Zamawiającego (z dnia 23.07.2009 r.)
w odniesieniu do części I i II miało charakter ostateczny.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na uznanie,
że oferta Odwołującego w części III nie spełnia wymogów SIWZ, tj. wyposażenia każdego
z pięciu wartowników (2 posterunki po minimum 2 wartowników plus dowódca zmiany) oraz
co najmniej 2 osobowej grupy interwencyjnej w karabin lub pistolet maszynowy, czyli uznania
podania ilości broni i amunicji nie wystarczającej do należytego wykonania zamówienia
w odniesieniu do części III, Izba uznaje ww zarzut za zasadny.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowień SIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w Rozdz. III SIWZ: „Opis przedmiotu zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt. 3
uPzp)” w pkt 15 stwierdził, że: „Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 (trzy) części tj.
Część nr 1 – Dla Jednostki Wojskowej 4646 Gdynia.
Część nr 2 – Dla Jednostki Wojskowej 1050 Rzucewo k/Pucka
Część nr 3 – Dla Jednostki Wojskowej 1068 Nowy Dwór Wejherowski
Tym samym Zamawiający dopuszcza do składania oferty częściowe wg wyżej opisanych
części. Zamawiający może złożyć ofertę na dowolną część/części lub na całość
zamówienia”.
W ramach wszystkich trzech części odnośnie opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający w pkt 3 określił, że: „Na zmianie służbę pełni 4 licencjonowanych pracowników
ochrony na 2 posterunki plus dowódca (…)”, w pkt 4.6 (części I), pkt 5 (części II) oraz pkt 4 f)
(części III) wskazał, że: „W czasie zmiany pracownicy ochrony muszą być wyposażeni (…..),
przycisk napadowy i broń palną (karabinek lub pistolet maszynowy) (…)”; „(..) Broń palną
(karabinek lub pistolet maszynowy) (..)”, zaś względem grup interwencyjnych na końcu opis
przedmiotu zamówienia dla każdej części zawarł zapis: „Grupa interwencyjna zewnętrzna
(…..) składająca się z 2 wartowników SUFO z bronią długą lub PM (…)”. W Rozdz. IV SIWZ:
„Dodatkowe wymagania związane z realizacją przedmiotu zamówienia” pkt 8 stwierdził, że:
„Wykonawca powinien dysponować patrolem interwencyjnym.”.
Ponadto, w Rozdz. IX pkt 2 SIWZ zawarł także zapisy odnośnie przedmiotu
zamówienia, stwierdzając, że: „(..) z uwzględnieniem, że wykonywanie stałej ochrony
fizycznej będzie realizowane przez pracowników Wykonawcy na posterunkach i grupie
interwencyjnej wg opisu przedmiotu zamówienia dla danej jednostki wojskowej w składzie:
a) Warta na terenie JW (jeden posterunek) x ilość posterunków w danej Jednostce
Wojskowej
- Dowódca zmiany
(..) jeden pracownik, bez względu na ilość posterunków
- warta na jeden posterunek
(..)2 pracownika ochrony, na jeden posterunek
b) Grupa interwencyjna
Grupa interwencyjna zewnętrzna (…) składająca się z 2 wartowników SUFO
z wyposażeniem wzywana na określone zdarzenia”.
Zamawiający w Rozdz. V SIWZ: „OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY”
stwierdził w pkt 3-5, 8: „Do oferty zostaną załączone dokumenty wymagane postanowieniami
SIWZ”; „Wykonawca może złożyć tylko jedna ofertę zawierającą jednoznacznie opisaną
propozycję”; „Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia” oraz „Wszystkie formularze (załączniki) zawarte w niniejszej specyfikacji,
Wykonawca wypełni ściśle według wskazówek zawartych w SIWZ. W przypadku gdy
jakakolwiek część dokumentu nie dotyczy Wykonawcy – wpisuje on „nie dotyczy”.
Z kolei w Rozdz. VII SIWZ: „OPIS WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW”
określił w pkt 1 lit. f), że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie Wykonawcy,
którzy spełniają warunki Zamawiającego określone w niniejszej specyfikacji i wykażą, że:
przedstawią wykaz pracowników (na jedną jednostkę wojskową), którzy będą realizować
zadanie z rozbiciem na: zarząd, pracowników ochrony fizycznej na stanowiskach:
• Dowódcy zmiany – minimum 3 pracowników,
• pracownicy ochrony – minimum 12 osób (……)”.
W myśl pkt 7 i 10 przywołanego rozdziału SIWZ Zamawiający stwierdził, że:
„Niezwłocznie, po zawarciu umowy i otrzymaniu zgody od Komendanta Wojewódzkiego
Policji na zakup bronii, wyposaży pracowników ochrony realizujących zadanie w niezbędną
ilość broni i amunicji z uwzględnieniem:
• Dowódcy zmiany zostaną wyposażeni w broń palną (pistolet maszynowy lub
pistolet wojskowy)
• Pracownicy ochrony pełniący służbę na posterunkach/patrolach – broń palną
(karabinek lub pistolet maszynowy) (…)”;
„Posiadają własną zmotoryzowaną grupę interwencyjną mogącą udzielić wsparcia
pracownikom ochrony realizującym zadanie ochronne w obiekcie zamawiającego (…),
min. 2 pracowników ochrony posiadających licencję I-go stopnia wyposażonych w broń
palną i ostrą amunicję (..) (zał. nr 11 do SIWZ)”.
Zamawiający w Rozdz. VIII SIWZ: „WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW JAKIE
MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIENIA
WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU” określił w pkt 1, że: „W celu potwierdzenia
wymagań zawartych w pkt. VI SIWZ, do oferty muszą być załączone: Oferta dla J.W 4646
lub JW1050 lub JW1068 lub na całość zamówienia lub na dowolną ilość części sporządzona
wg wzoru formularza stanowiącego załącznik nr 1 do niniejszej specyfikacji.”. Wśród
dokumentów, które potwierdzają, że Wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie
oraz potencjał techniczny, a także dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
wymienił: w pkt 2 - Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich
uprawnień (zał. Nr 5 do SIWZ); w pkt 9 - Zestawienie broni palnej posiadanej przewidzianej
na wyposażenie pracowników ochrony w trakcie realizacji zamówienia, z podaniem rodzaju
broni, w ilości niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia (zał. Nr 8 do SIWZ); w pkt
10 - Zestawienie broni palnej przewidzianej do zakupu (zał. Nr 9 do SIWZ). Jeśli Wykonawca
nie przewiduje zakupu dodatkowej broni, bo już posiada broń w wystarczającej ilości,
w załączniku tym wpisuje „nie dotyczy”; a w pkt 12 - Oświadczenie o posiadaniu grupy
interwencyjnej (..) – min. 2 pracowników ochrony posiadających licencję I-go stopnia
wyposażonych w broń palną i ostrą amunicję(..) (zał. nr 11 do SIWZ).
Ponadto, w Rozdz. XIII SIWZ: „WARUNKI UMOWY(..)” Zamawiający określił w pkt
1-2, że: „(..) zastrzega sobie prawo zawarcia umowy według dostarczonego projektu
(załącznik nr 3 do SIWZ)”; „Wykonawca składając ofertę musi parafować wzór umowy jako
znak jej akceptacji.”.
W ramach odpowiedzi z dnia 01.07.2009 r. na pytanie 1 podtrzymał zapisy odnośnie
przedmiotu zamówienia z Rozdz. IX. pkt 2 SIWZ. Odnośnie odpowiedzi na pytanie 2
stwierdził, że: „Grupa interwencyjna działa wspomagająco dla wartowników i logicznym jest,
że musi być wyposażona przynajmniej w taką broń jak wartownicy, tym bardziej, że mówi się
o niej w SIWZ str 7 „(…..) z bronią długą lub PM (…)” Biorąc powyższe pod uwagę grupa
interwencyjna nie może być wyposażona w broń krótką chyba, że pytający miał na myśli
broń - Pistolet Maszynowy (PM), którą Zamawiający dopuszcza”.
Odwołujący złożył formularz ofertowy zawierający zapis: „Oferta na usługę: Część Nr
1 (…) Część Nr 2 (…) Część Nr 3 (…..)”. Za każdym razem przed zaoferowaniem ceny dla
danej części podawał dane dotyczące Wykonawcy, czyli Konsorcjum w którego skład
wchodzi (od str. 2 do 5 oferty). Na stronie 6 oferty złożył w pkt 2 oświadczenie, ze zapoznał
się z treścią SIWZ i akceptuje ja w całości, w pkt 3 złożył oświadczenie odnośnie wzoru
umowy. Na str. od 92 do 110 złożył zaakceptowany wzór umowy na wszystkie trzy części.
Na str. od 219 do 221 oferty załączył wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia w liczbie 36 pracowników ochrony na stanowiskach wartowników, 9 dowódców
zmian, 3 osoby zarządu, 3 osoby szefa (komendanta) ochrony oraz 1 pełnomocnika ds.
ochrony informacji niejawnej. Do wykazu dołączył poświadczenia bezpieczeństwa dla
wykazanych osób oraz ich licencje (od 222 do 324 str. oferty). Na str. 329 oferty Odwołujący
złożył Zestawienie broni palnej posiadanej, przewidzianej na wyposażenie pracowników
ochrony w trakcie realizacji zamówienia, w ilości niezbędnej do wykonania przedmiotu
zamówienia, gdzie podano:
a) w wierszu nr 1 pistolet maszynowy Glauberyt w ilości 12 (dwanaście) sztuk i amunicję
typu Parabellum kal. 9mm w ilości 90 sztuk na jeden pistolet oraz
b) w wierszu nr 2 strzelby gładkolufowe Mossberg w ilości 12 sztuk i amunicję kal. 12,70
w ilości 24 sztuk na jedną strzelbę. Na str. 330 oferty Odwołujący złożył Zestawienie broni
palnej, planowanej do zakupu, przewidzianej na wyposażenie pracowników ochrony
w trakcie realizacji zamówienia w ilości niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia
z wpisanym: „Nie dotyczy". Na str. 332 złożył oświadczenie o posiadaniu grupy
interwencyjnej (..) – min. 2 pracowników ochrony posiadających licencję I-go stopnia
wyposażonych w broń palną i ostrą amunicję (..).
Odnosząc zapisy SIWZ do powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, Izba uznała że zarzut w swej istocie odnosi się do przedmiotu
zamówienia, a nie do potencjału technicznego Odwołującego. Zestawienie broni palnej
posiadanej przewidzianej na wyposażenie pracowników ochrony w trakcie realizacji
zamówienia, z podaniem rodzaju broni, w ilości niezbędnej do wykonania przedmiotu
zamówienia (zał. Nr 8 do SIWZ) nie jest dokumentem na potwierdzenie warunku
odnoszącego się do potencjału technicznego (art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp), gdyż Zamawiający
nie określił warunku podmiotowego wykazania się dysponowania określoną ilością broni
(Rozdz. VII SIWZ). Zapisy z pkt 7 i 10 Rozdz. VII SIWZ w swej istocie odnoszą się do etapu
realizacji zamówienia po podpisaniu umowy. Z opisu przedmiotu zamówienia (Rozdz. III
SIWZ) wynika (w pkt 4.6 - części I, pkt 5 - części II oraz pkt 4 f) - części III), że pracownicy
ochrony mają być wyposażeni m.in. w broń palną (karabinek lub pistolet maszynowy). Zaś
dopiero w połączeniu z zapisem z pkt 7 i 10 Rozdz. VII SIWZ wynika, że wymóg niniejszy
dotyczy także dowódcy zmiany (pistolet maszynowy lub pistolet wojskowy) oraz grup
interwencyjnych (broń długą lub PM) (w tym ostatnim wypadku wątpliwości Wykonawców
skutkowały potwierdzeniem tego wymogu w ramach odpowiedzi Zamawiającego z dnia
01.07.2009 r. na pytanie nr 2). Przy czym, odpowiedz na pytanie nr 2 wskazuje, że grupy
interwencyjne mają być wyposażone w broń długą, czyli każdą broń ręczną dłuższą od
rewolweru (internetowy Uniwersalny słownik Języka polskiego Wydawnictwo Naukowe PWN
SA, http://sjp.pwn.pl).
Po drugie, zapisy SIWZ mimo rozproszonego charakteru określają konieczność
wyposażenia pracowników ochrony, dowódców zmiany oraz grup interwencyjnych w broń
palną, z tym że w tym ostatnim wypadku może być to inna broń niż pistolety maszynowe.
Izba zauważa jednakże, że konieczność wyposażenia pracowników w określony rodzaj broni
nie jest de facto tym samym, co wskazanie konkretnej ilości broni. Zamawiający nie wskazał
ilości broni, a na etapie badania i oceny ofert domniemuje konieczność zaoferowania
konkretnej ilość na podstawie wymaganej ilości pracowników („Na zmianie służbę pełni 4
licencjonowanych pracowników ochrony na 2 posterunki plus dowódca (…)”). Izba wskazuje,
że obowiązuje zasada pisemności prowadzenia postępowania, żaden warunek podmiotowy,
czy też przedmiotowy nie może w sposób niejasny wynikać z SIWZ. Zamawiający ma
obowiązek takiego formułowania SIWZ, a zwłaszcza przedmiotu zamówienia, aby nie budził
on żadnych wątpliwości i nie wymagał domniemywania określonych wymogów na podstawie
innych. Nie zawsze bowiem, to co jest jasne i oczywiste dla jednego Wykonawcy jest równie
jasne i oczywiste dla innego Wykonawcy. W niniejszym stanie faktycznym wystarczyło
niepisaną zasadę (ilość broni odpowiednia do ilości pracowników ochrony i dowódcy zmiany)
uzewnętrznić w treści SIWZ, co jednakże nie miało miejsca. W tym kontekście zwracają
uwagę nieprecyzyjne zapisy odnośnie grupy interwencyjnej, gdyż z SIWZ można
domemmywać na takiej samej zasadzie, jak w kwestii ilości broni, że muszą być 3 grupy
interwencyjne każda po 2 osoby. Jednakże na rozprawie Zamawiający oświadczył, że uznał
złożony przez Odwołującego załącznik nr 11 do SIWZ do oferty albowiem wystarczające jest
posiadanie 1 grupy interwencyjnej bez względu na ilość części na które została złożona
oferta.
Po trzecie, Izba stwierdza, że przedmiotem niniejszego zamówienia są trzy części.
Odwołujący złożył wyraźnie po jednej ofercie na każdą z trzech części, niniejsze
jednoznacznie wynika z formularza ofertowego (oddzielnie wskazano cenę ofertową dla
danej części oraz dane Wykonawcy Odwołującego składającego ofertę), z wzoru umowy, jak
również z wykazu osób. W ocenie Izby sporny załącznik nr 8 do SIWZ należy oceniać nie
łącznie, ale oddzielnie na każdą część. Zamawiający zapomina, że takie właśnie
rozpatrywanie ofert w postępowaniach z możliwością składania ofert częściowych jest
zasadą, tym bardziej że zapisy SIWZ, a w szczególności zapis z Rozdz. III pkt 15 oraz
formularza ofertowego to sankcjonują. Jeżeli Zamawiający wymagał złożenia 3 razy tego
samego załącznika tej samej treści na każdą część należało to zawrzeć w SIWZ, z tym że
taki zapis tylko wtedy byłby racjonalny, to znaczy nie byłby wymogiem czysto formalnym
jeżeli odnosiłby się do całej oferty wraz z wszystkimi załącznikami także będącymi jej
elementem. Fakt, że formularz ofertowy pozwalał na złożenie oferty na dowolną część/części
lub na całość zamówienia wskazuje, że takiego wymogu nie tylko nie było, ale wręcz
przeciwnie wystarczał jeden komplet dokumentów składających się na ofertę bez względu na
ilość części na którą dany Wykonawca składa ofertę. W tym kontekście zasadnym jest
porównanie załącznika nr 8 z wykazem osób (załącznik nr 5 do SIWZ). Wynika z niego, że
w tym drugim wykazano cały zakres osobowy, gdyż było to konieczne, chociażby z uwagi na
wymóg podania numeru i stopnia licencji pracownika ochrony fizycznej, zaś w tym
pierwszym wystarczające było podanie typu i ilości broni. Powoływanie się podczas rozprawy
na tytuł załącznika nr 8 do SIWZ („ (..)na wyposażenie pracowników ochrony w trakcie
realizacji zamówienia, z podaniem rodzaju broni, w ilości niezbędnej do wykonania
przedmiotu zamówienia”) przez Przystępującego świadczy wręcz odwrotnie od tego co
wskazywał. Powyższy zapis należy bowiem rozpatrywać w kontekście jednej oferty złożonej
oddzielnie na każdą część, a nie łącznie. Powyższe potwierdza także, treść załącznika nr 11
do SIWZ odnośnie grup interwencyjnych również wobec niejednoznacznych zapisów SIWZ
w tym zakresie.
Po czwarte, kwestia charakteru załącznika nr 9 do SIWZ wymaga oddzielnych
wyjaśnień. W pierwszej kolejności należy jednakże wskazać, ze zarzut w tym zakresie
Zamawiający w ramach rozstrzygnięcia protestu oddalił, nie kwestionował także zasadności
jego złożenia w stanowisku Zamawiającego z 17.08.2009 r., jak i na rozprawie.
W stanowisku Zamawiającego załącznik nr 9 do SIWZ był poruszony w innym kontekście niż
podnosił na rozprawie Przystępujący (jako argument za niedopuszczalnością zastosowania
art. 26 ust. 3 Pzp). W ocenie Izby stanowisko Przystępującego dotyczące załącznika nr 9 do
SIWZ było kontynuacją argumentacji z protestu, która nie została uznana przez
Zamawiającego. Przystępujący podnosząc kwestie dopuszczalność złożenia załącznika nr 9
do SIWZ de facto składał oświadczenie woli sprzeczne z oświadczeniem woli
Zamawiającego, czyli strony do której przystąpił (art. 184 ust. 5 Pzp). Ponadto, jego
stanowisko było sprzeczne i nie spójne. Z jednej strony mówił o niedopuszczalności złożenia
załącznika nr 9 do SIWZ z uwagi na § 2 ust. 2 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 § 2 Rozporządzenia
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia SUFO i warunków
przechowywania broni i amunicji – Dz. U. 1998 nr 113 poz. 730 z późn. zm., z drugiej nie
przeczył, iż Odwołujący może posiadać określoną ilość broni w magazynie, jednakże z uwagi
na upływ czasu nie będzie mógł zrealizować za jej pomocą przedmiotowego zamówienia.
Założył więc, że w terminie składania ofert załącznik nr 9 do SIWZ został złożony
prawidłowy, jednakże w wypadku zaistnienia zdarzenia przyszłego i niepewnego (upływu
czasu, zwłoka w podpisaniu umowy) Odwołujący nie będzie mógł zrealizować zamówienia.
Izba zauważa, że Zamawiający nie wymagał podania numerów fabrycznych broni za pomocą
której będzie realizowane zamówienie. Poza tym, Odwołujący wyjaśnił że zwróci się do
właściwych organów o zgodę nie na zakup, ale użytkowanie broni na potrzeby
przedmiotowego zamówienia, co w kontekście stwierdzenia zawartego w złożonym
załączniku nr 9 do SIWZ (nie dotyczy) jest zasadne. W tym kontekście, wobec przyznania
przez Przystępującego że Odwołujący mógł w terminie składania ofert złożyć załącznik nr 9
do SIWZ, jak również argumentacji przytoczonej powyżej, stanowisko Przystępującego
odnośnie złącznika nr 9 do SIWZ jest nie tylko sprzeczne ze stanowiskiem Zamawiającego,
ale błędne. Nie można kwestionować wiersza 1 (poz. 1) załącznika nr 9 do SIWZ skoro nie
był on kwestionowany przez Zamawiającego. Poza tym, w ocenie Izby wiersz 2 (poz. 2)
odnosi się do wyposażenia grup interwencyjnych, gdyż Zamawiający dopuszczał broń długą,
czyli każdą broń ręczną dłuższą od rewolweru. Poza tym, wykazana broń w ramach
załączniku nr 8 do SIWZ, w terminie składania ofert nie musi być w sposób dosłowny tą
samą bronią użytą do realizacji zamówienia, gdyż Odwołujący zaoferował do realizacji
zamówienia określoną ilość i rodzaj broni oraz amunicji, co czyni zadość wymaganiom
Zamawiającego. Wynika więc z tego, że Odwołujący zrealizuje zamówienie na rzecz
Zamawiającego przy użyciu określonej ilości, rodzaju broni i amunicji nie zaś za pomocą
dosłownie danych sztuk broni o określonych numerach fabrycznych, takich jakie mogłaby
mieć broń z załącznika nr 8 do SIWZ, gdyby była tam wskazana z numeru.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, Izba uznała za
niezasadny. Przy czym Izba nie neguje możliwości jego stosowania tak względem
dokumentów podmiotowych, jak i przedmiotowych, jednakże w niniejszym stanie faktycznym
nie było takiej konieczności i z tych względów zarzutu zaniechania wezwania w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, czy też nie zawarcie takiego zarzutu w proteście Konsorcjum Impel, uznaje za
nieznajdujący potwierdzenia.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………