KIO/UZP 1103/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 1103/09 1 z 9
Sygn. akt KIO/UZP 1103/09
WYROK
z dnia 7 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Moja Sp. z o.o.
Stanisława Okrzei 21, 48-130 Kietrz oraz SPORTER s.r.o. Gabickova 4,
841 04 Bratysława, Słowacja
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Gmina Kędzierzyn–Koźle ul. Piramowicza 32, 47-200 Kędzierzyn–Koźle
protestu z dnia 16 lipca 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Moja Sp. z o.o. Stanisława Okrzei 21, 48-
130 Kietrz oraz SPORTER s.r.o. Gabickova 4, 841 04 Bratysława,
Słowacja i nakazuje:
KIO/UZP 1103/09 2 z 9
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Moja Sp. z o.o.
Stanisława Okrzei 21, 48-130 Kietrz oraz SPORTER s.r.o.
Gabickova 4, 841 04 Bratysława, Słowacja,
2) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Moja Sp. z o.o. Stanisława Okrzei 21,
48-130 Kietrz oraz SPORTER s.r.o. Gabickova 4, 841 04
Bratysława, Słowacja.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie boisk osiedlowych (ul. Zwycięstwa, ul. Lompy, ul. Stara) na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 25 maja 2009 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 164468. Wartość zamówienia nie przekracza tzw. progów
unijnych.
9 lipca 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych ze względu na to, iż, pomimo wezwania, nie uzupełnił on
brakującego dokumentu, tj. polisy OC partnera konsorcjum, pomimo iż,
zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, wszyscy
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli obowiązek
złożyć dokumenty w zakresie ubezpieczenia oraz o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tego
samego dnia Zamawiający zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu
postępowania dla wszystkich części na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
KIO/UZP 1103/09 3 z 9
Prawo zamówień publicznych ze względu na to, iż nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu – oferta Odwołującego dotyczyła wszystkich
części i była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu.
16 lipca 2009 r. wniósł protest, którego Zamawiający nie rozstrzygnął
w ustawowym terminie, a więc, zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, oddalił. Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał
wszystkie zarzuty i wnioski wymienione w proteście zarzucając
Zamawiającemu naruszenie zasad udzielenia zamówień publicznych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co narusza
jego interes prawny z uwagi na pozbawienie go możliwości uzyskania
zamówienia oraz możliwość utraty wpłaconego wadium. W związku z tym
wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
nakazanie Zamawiającemu uznania oferty Odwołującego za spełniającą
warunki udziału w postępowaniu oraz o unieważnienie postępowania jako
obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Swoje zarzuty oraz żądania Odwołujący uzasadnił następująco.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił
następujący warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do sytuacji
ekonomicznej i finansowej – wykonawca zobowiązany jest posiadać
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności
gospodarczej na kwotę sumy ubezpieczenia (na dzień złożenia oferty) nie
mniejszą niż 300.000 zł (oddzielnie dla każdej części) i ważną co najmniej
przez cały okres związania ofertą, z zastrzeżeniem, iż zobowiązanie,
ubezpieczyciela wynikające z umowy ubezpieczenia, nie może być
przedmiotem cesji na rzecz osób trzecich.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku Zamawiający zażądał polisy lub
innego dokumentu ubezpieczenia stwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na
kwotę sumy ubezpieczenia (na dzień złożenia oferty) nie mniejszą niż
300.000 zł (dla każdej części oferty). W polisie lub dokumencie
KIO/UZP 1103/09 4 z 9
ubezpieczeniowym musiał być jednoznaczny zapis, że jest to ubezpieczenie
od prowadzonej działalności gospodarczej – w innym przypadku należało do
dokumentu ubezpieczeniowego dołączyć ogólne warunki umowy
ubezpieczenia, które potwierdzają, że wykonawca jest ubezpieczony
w zakresie OC od prowadzonej działalności gospodarczej. W przypadku
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, oceniane
miało być ich łączne znajdowanie się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniające wykonanie zamówienia, a wszyscy wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli obowiązek złożyć dokumenty
w zakresie ubezpieczenia.
Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu oraz przedstawił polisę wystawioną przez PZU dla Moja sp.
z o.o. – lidera potwierdzającą, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę 1.000.000 zł, czym
potwierdził spełnienie warunku postawionego przez Zamawiającego.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego odnośnie uzupełnienia oferty
Odwołujący uzupełnił pozostałe dokumenty, a w kwestii dotyczącej żądanej
polisy od członka konsorcjum wyjaśnił, iż spełnił warunek postawiony przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych oferta konsorcjum
traktowana jest jako wspólna oferta w rozumieniu art. 23 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a do podmiotów wspólnie ubiegających się
o zamówienie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące pojedynczego
wykonawcy, co oznacza, że każdy z uczestników konsorcjum musi wykazać,
że spełnia warunki podane w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych i nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 1 – 9 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast przy ocenie
spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 – 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, należy brać pod uwagę łączny potencjał
uczestników konsorcjum, a więc spełnienie warunków z art. 22 ust. 1 pkt
l – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez konsorcjum należy rozumieć
jako łączne spełnienie tych warunków przez członków konsorcjum, czyli
mogą spełnić warunek wszyscy wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum
KIO/UZP 1103/09 5 z 9
lub tylko niektórzy z nich, byleby sumarycznie warunek był spełniony. Tylko
taka interpretacja zapewnia zachowanie zasady równego traktowania
wykonawców. Do takiego wniosku prowadzi również wykładnia
celowościowa, zgodnie, z którą konsorcjum zawiązywane jest w celu łącznego
ubiegania się o zamówienie przez kilku wykonawców. Zasadnicze znaczenie
dla oceny spełniania warunków określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ma to, czy konsorcjum jako całość te warunki spełnia
i jest zdolne do wykonania przedmiotowego zamówienia. W przedmiotowym
postępowaniu, jak wynika z postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, oceniane będzie ich łączne znajdowanie się
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniające wykonanie zamówienia.”
W sytuacji więc, gdy lider konsorcjum przedłożył polisę wystawioną przez
PZU dla Moja Sp. z o.o. potwierdzającą ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę 1.000.000 zł, to
należy uznać, że warunek postawiony w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w tym zakresie został spełniony przez konsorcjum jako
wykonawcę i bez znaczenia jest brak polis pozostałych uczestników
konsorcjum, gdyż informacja ta niczemu już nie służy.
Warunek postawiony przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „wszyscy Wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożyć dokumenty w zakresie
ubezpieczenia” w sytuacji, gdy konsorcjum jako wykonawca spełniło już
warunek postawiony przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i potwierdziło znajdowanie się przez konsorcjum
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia
godzi w zasadę uczciwej konkurencji oraz wykonawców wyrażone w art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
KIO/UZP 1103/09 6 z 9
Na wstępie Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes prawny
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i zgodnie z którym środki ochrony
prawnej przysługują każdemu podmiotowi, którego interes prawny
w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu doznanie uszczerbku
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący w
żądaniu 2 i 3 odwołania odnosi się do czynności Zamawiającego polegającej
na jego wykluczeniu z postępowania, które to wykluczenie uniemożliwia
Zamawiającemu uznanie jego oferty za najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu Izba stwierdziła, iż
przedstawione w odwołaniu postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, do których odnosi się ten zarzut, zostały zacytowane zgodnie
z brzmieniem rozdziału V specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis
warunków udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń i dokumentów,
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia tych
warunków”.
Taki sam wymóg znajduje się w punkcie III.2) ogłoszenia o zamówieniu
zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Jak wynika z przedstawionych Izbie stanowisk Stron to, że Odwołujący nie
przedstawił polisy od odpowiedzialności cywilnej dla SPORTER r.s.o.
– członka konsorcjum, jak również to, że wymaganiem Zamawiającego
wyrażonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia było
przedstawienie takiej polisy od każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie jest sporne pomiędzy
Stronami.
Z punktu III.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziału V specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wynika więc jednoznacznie, iż w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, oceniane
miało być ich łączne znajdowanie się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniające wykonanie zamówienia, co należy uznać za prawidłowe
działanie Zamawiającego. Do tej kwestii odnosi się także większość
argumentów zawartych w odwołaniu.
KIO/UZP 1103/09 7 z 9
Jednak w stosunku do żądanych dokumentów Zamawiający postawił
dodatkowy wymóg, aby wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia złożyli dokumenty w zakresie ubezpieczenia. Zatem
brzmienie tego wymogu wskazuje jednoznacznie, iż Zamawiający, niezależnie
od tego, iż zamierzał oceniać wykonawców wspólnie, wymagał, aby polisa lub
inny dokument ubezpieczenia były przedstawione dla każdego
z konsorcjantów.
Powyższe postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
zostało oprotestowane w ustawowym terminie wskazanym w art. 180 ust. 3
pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. w ciągu 7 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub
zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych), zatem jest wiążące zarówno dla Odwołującego, jak
i Zamawiającego, a wszelkie zarzuty co do poprawności tej konstrukcji nie
mogą być przez Izbę brane pod uwagę jako wniesione po terminie.
Zamawiający nie został też, w trybie przewidzianym w art. 38 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poproszony o żadne wyjaśnienia dotyczące tej
kwestii.
W związku z ustaleniem wymagania dotyczącego polisy wynikającego ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba stwierdziła, iż
Zamawiający postąpił poprawnie wzywając Odwołującego do uzupełnienia
brakującego dokumentu dla SPORTER s.r.o., a w związku z jego
nieuzupełnieniem, w sposób prawidłowy wykluczył wykonawcę na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Należy bowiem zwrócić uwagę, iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nakazuje zamawiającemu wykluczyć z postępowania
wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26
ust. 3 – tj. nie złożyli poprawnych dokumentów pomimo wyznaczenia
dodatkowego terminu na ich uzupełnienie. Jest to odrębna przyczyna
KIO/UZP 1103/09 8 z 9
wykluczenia od wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, odnoszącej się do wykluczenia wykonawcy ze względu na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Tak więc wykonawca, który nie złożył wymaganych dokumentów, podlega
wykluczeniu niezależnie od tego, czy zachodzą w stosunku do niego
przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, do których te dokumenty miały się odnosić.
Przedstawianie szeregu dokumentów przy składaniu ofert stanowi dla
wykonawców uciążliwość, a ich niezłożenie lub wadliwe złożenie wywołuje
negatywne skutki w postaci wykluczenia z postępowania. Dlatego
podstawowym wymogiem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, który wielokrotnie podkreślał w swoich orzeczeniach Europejski
Trybunał Sprawiedliwości, jest ustalenie a priori (na etapie ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia itd.) wymagań,
które mają spełnić wykonawcy – a potem oczywiście konsekwentne ich
przestrzeganie – gdyż tylko w ten sposób można zachować konieczną
przejrzystość w wyborze najkorzystniejszej oferty, czy też, jak to nazwano
w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, uczciwą konkurencję
i równe traktowanie wykonawców. Sanowanie przez Zamawiającego braku
polisy wbrew wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
warunkom składania tego dokumentu, stanowiłoby naruszenie obu tych
zasad.
Odwołujący nie przedstawił argumentacji odnoszącej się do żądania
unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem Izba nie
znalazła podstaw do jego uwzględnienia.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania.
KIO/UZP 1103/09 9 z 9
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz.
101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 1103/09
WYROK
z dnia 7 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Moja Sp. z o.o.
Stanisława Okrzei 21, 48-130 Kietrz oraz SPORTER s.r.o. Gabickova 4,
841 04 Bratysława, Słowacja
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Gmina Kędzierzyn–Koźle ul. Piramowicza 32, 47-200 Kędzierzyn–Koźle
protestu z dnia 16 lipca 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Moja Sp. z o.o. Stanisława Okrzei 21, 48-
130 Kietrz oraz SPORTER s.r.o. Gabickova 4, 841 04 Bratysława,
Słowacja i nakazuje:
KIO/UZP 1103/09 2 z 9
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Moja Sp. z o.o.
Stanisława Okrzei 21, 48-130 Kietrz oraz SPORTER s.r.o.
Gabickova 4, 841 04 Bratysława, Słowacja,
2) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Moja Sp. z o.o. Stanisława Okrzei 21,
48-130 Kietrz oraz SPORTER s.r.o. Gabickova 4, 841 04
Bratysława, Słowacja.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie boisk osiedlowych (ul. Zwycięstwa, ul. Lompy, ul. Stara) na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 25 maja 2009 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 164468. Wartość zamówienia nie przekracza tzw. progów
unijnych.
9 lipca 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych ze względu na to, iż, pomimo wezwania, nie uzupełnił on
brakującego dokumentu, tj. polisy OC partnera konsorcjum, pomimo iż,
zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, wszyscy
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli obowiązek
złożyć dokumenty w zakresie ubezpieczenia oraz o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tego
samego dnia Zamawiający zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu
postępowania dla wszystkich części na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
KIO/UZP 1103/09 3 z 9
Prawo zamówień publicznych ze względu na to, iż nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu – oferta Odwołującego dotyczyła wszystkich
części i była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu.
16 lipca 2009 r. wniósł protest, którego Zamawiający nie rozstrzygnął
w ustawowym terminie, a więc, zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, oddalił. Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał
wszystkie zarzuty i wnioski wymienione w proteście zarzucając
Zamawiającemu naruszenie zasad udzielenia zamówień publicznych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co narusza
jego interes prawny z uwagi na pozbawienie go możliwości uzyskania
zamówienia oraz możliwość utraty wpłaconego wadium. W związku z tym
wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
nakazanie Zamawiającemu uznania oferty Odwołującego za spełniającą
warunki udziału w postępowaniu oraz o unieważnienie postępowania jako
obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Swoje zarzuty oraz żądania Odwołujący uzasadnił następująco.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił
następujący warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do sytuacji
ekonomicznej i finansowej – wykonawca zobowiązany jest posiadać
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności
gospodarczej na kwotę sumy ubezpieczenia (na dzień złożenia oferty) nie
mniejszą niż 300.000 zł (oddzielnie dla każdej części) i ważną co najmniej
przez cały okres związania ofertą, z zastrzeżeniem, iż zobowiązanie,
ubezpieczyciela wynikające z umowy ubezpieczenia, nie może być
przedmiotem cesji na rzecz osób trzecich.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku Zamawiający zażądał polisy lub
innego dokumentu ubezpieczenia stwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na
kwotę sumy ubezpieczenia (na dzień złożenia oferty) nie mniejszą niż
300.000 zł (dla każdej części oferty). W polisie lub dokumencie
KIO/UZP 1103/09 4 z 9
ubezpieczeniowym musiał być jednoznaczny zapis, że jest to ubezpieczenie
od prowadzonej działalności gospodarczej – w innym przypadku należało do
dokumentu ubezpieczeniowego dołączyć ogólne warunki umowy
ubezpieczenia, które potwierdzają, że wykonawca jest ubezpieczony
w zakresie OC od prowadzonej działalności gospodarczej. W przypadku
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, oceniane
miało być ich łączne znajdowanie się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniające wykonanie zamówienia, a wszyscy wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli obowiązek złożyć dokumenty
w zakresie ubezpieczenia.
Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu oraz przedstawił polisę wystawioną przez PZU dla Moja sp.
z o.o. – lidera potwierdzającą, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę 1.000.000 zł, czym
potwierdził spełnienie warunku postawionego przez Zamawiającego.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego odnośnie uzupełnienia oferty
Odwołujący uzupełnił pozostałe dokumenty, a w kwestii dotyczącej żądanej
polisy od członka konsorcjum wyjaśnił, iż spełnił warunek postawiony przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych oferta konsorcjum
traktowana jest jako wspólna oferta w rozumieniu art. 23 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a do podmiotów wspólnie ubiegających się
o zamówienie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące pojedynczego
wykonawcy, co oznacza, że każdy z uczestników konsorcjum musi wykazać,
że spełnia warunki podane w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych i nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 1 – 9 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast przy ocenie
spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 – 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, należy brać pod uwagę łączny potencjał
uczestników konsorcjum, a więc spełnienie warunków z art. 22 ust. 1 pkt
l – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez konsorcjum należy rozumieć
jako łączne spełnienie tych warunków przez członków konsorcjum, czyli
mogą spełnić warunek wszyscy wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum
KIO/UZP 1103/09 5 z 9
lub tylko niektórzy z nich, byleby sumarycznie warunek był spełniony. Tylko
taka interpretacja zapewnia zachowanie zasady równego traktowania
wykonawców. Do takiego wniosku prowadzi również wykładnia
celowościowa, zgodnie, z którą konsorcjum zawiązywane jest w celu łącznego
ubiegania się o zamówienie przez kilku wykonawców. Zasadnicze znaczenie
dla oceny spełniania warunków określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ma to, czy konsorcjum jako całość te warunki spełnia
i jest zdolne do wykonania przedmiotowego zamówienia. W przedmiotowym
postępowaniu, jak wynika z postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, oceniane będzie ich łączne znajdowanie się
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniające wykonanie zamówienia.”
W sytuacji więc, gdy lider konsorcjum przedłożył polisę wystawioną przez
PZU dla Moja Sp. z o.o. potwierdzającą ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę 1.000.000 zł, to
należy uznać, że warunek postawiony w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w tym zakresie został spełniony przez konsorcjum jako
wykonawcę i bez znaczenia jest brak polis pozostałych uczestników
konsorcjum, gdyż informacja ta niczemu już nie służy.
Warunek postawiony przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „wszyscy Wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożyć dokumenty w zakresie
ubezpieczenia” w sytuacji, gdy konsorcjum jako wykonawca spełniło już
warunek postawiony przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i potwierdziło znajdowanie się przez konsorcjum
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia
godzi w zasadę uczciwej konkurencji oraz wykonawców wyrażone w art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
KIO/UZP 1103/09 6 z 9
Na wstępie Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes prawny
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i zgodnie z którym środki ochrony
prawnej przysługują każdemu podmiotowi, którego interes prawny
w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu doznanie uszczerbku
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący w
żądaniu 2 i 3 odwołania odnosi się do czynności Zamawiającego polegającej
na jego wykluczeniu z postępowania, które to wykluczenie uniemożliwia
Zamawiającemu uznanie jego oferty za najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu Izba stwierdziła, iż
przedstawione w odwołaniu postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, do których odnosi się ten zarzut, zostały zacytowane zgodnie
z brzmieniem rozdziału V specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis
warunków udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń i dokumentów,
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia tych
warunków”.
Taki sam wymóg znajduje się w punkcie III.2) ogłoszenia o zamówieniu
zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Jak wynika z przedstawionych Izbie stanowisk Stron to, że Odwołujący nie
przedstawił polisy od odpowiedzialności cywilnej dla SPORTER r.s.o.
– członka konsorcjum, jak również to, że wymaganiem Zamawiającego
wyrażonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia było
przedstawienie takiej polisy od każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie jest sporne pomiędzy
Stronami.
Z punktu III.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziału V specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wynika więc jednoznacznie, iż w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, oceniane
miało być ich łączne znajdowanie się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniające wykonanie zamówienia, co należy uznać za prawidłowe
działanie Zamawiającego. Do tej kwestii odnosi się także większość
argumentów zawartych w odwołaniu.
KIO/UZP 1103/09 7 z 9
Jednak w stosunku do żądanych dokumentów Zamawiający postawił
dodatkowy wymóg, aby wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia złożyli dokumenty w zakresie ubezpieczenia. Zatem
brzmienie tego wymogu wskazuje jednoznacznie, iż Zamawiający, niezależnie
od tego, iż zamierzał oceniać wykonawców wspólnie, wymagał, aby polisa lub
inny dokument ubezpieczenia były przedstawione dla każdego
z konsorcjantów.
Powyższe postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
zostało oprotestowane w ustawowym terminie wskazanym w art. 180 ust. 3
pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. w ciągu 7 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub
zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych), zatem jest wiążące zarówno dla Odwołującego, jak
i Zamawiającego, a wszelkie zarzuty co do poprawności tej konstrukcji nie
mogą być przez Izbę brane pod uwagę jako wniesione po terminie.
Zamawiający nie został też, w trybie przewidzianym w art. 38 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poproszony o żadne wyjaśnienia dotyczące tej
kwestii.
W związku z ustaleniem wymagania dotyczącego polisy wynikającego ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba stwierdziła, iż
Zamawiający postąpił poprawnie wzywając Odwołującego do uzupełnienia
brakującego dokumentu dla SPORTER s.r.o., a w związku z jego
nieuzupełnieniem, w sposób prawidłowy wykluczył wykonawcę na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Należy bowiem zwrócić uwagę, iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nakazuje zamawiającemu wykluczyć z postępowania
wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26
ust. 3 – tj. nie złożyli poprawnych dokumentów pomimo wyznaczenia
dodatkowego terminu na ich uzupełnienie. Jest to odrębna przyczyna
KIO/UZP 1103/09 8 z 9
wykluczenia od wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, odnoszącej się do wykluczenia wykonawcy ze względu na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Tak więc wykonawca, który nie złożył wymaganych dokumentów, podlega
wykluczeniu niezależnie od tego, czy zachodzą w stosunku do niego
przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, do których te dokumenty miały się odnosić.
Przedstawianie szeregu dokumentów przy składaniu ofert stanowi dla
wykonawców uciążliwość, a ich niezłożenie lub wadliwe złożenie wywołuje
negatywne skutki w postaci wykluczenia z postępowania. Dlatego
podstawowym wymogiem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, który wielokrotnie podkreślał w swoich orzeczeniach Europejski
Trybunał Sprawiedliwości, jest ustalenie a priori (na etapie ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia itd.) wymagań,
które mają spełnić wykonawcy – a potem oczywiście konsekwentne ich
przestrzeganie – gdyż tylko w ten sposób można zachować konieczną
przejrzystość w wyborze najkorzystniejszej oferty, czy też, jak to nazwano
w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, uczciwą konkurencję
i równe traktowanie wykonawców. Sanowanie przez Zamawiającego braku
polisy wbrew wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
warunkom składania tego dokumentu, stanowiłoby naruszenie obu tych
zasad.
Odwołujący nie przedstawił argumentacji odnoszącej się do żądania
unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem Izba nie
znalazła podstaw do jego uwzględnienia.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania.
KIO/UZP 1103/09 9 z 9
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz.
101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………