KIO/UZP 1140/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I ACa 231/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1140/09
WYROK
z dnia 21 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Marek Koleśnikow
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego „PKP Intercity” Spółka Akcyjna, ul. Grójecka 17,
02-021 Warszawa protestu z dnia 20 lipca 2009 r.,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding, Zakłady Naprawcze Taboru
Kolejowego Mińsk Mazowiecki Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082
Bydgoszcz, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez NEWAG Spółka Akcyjna, ul.
Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz na rzecz „PKP Intercity” Spółka Akcyjna, ul. Grójecka 17, 02-
021 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz NEWAG Spółka Akcyjna,
ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – „PKP Intercity” S.A., ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie napraw rewizyjnych 112
wagonów osobowych.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej
ustawą Pzp.
W dniu 20 lipca 2009 roku wykonawca NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz wniósł protest do zamawiającego zarzucając mu:
1) naruszenie zasady udzielania zamówień publicznych w myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w zakresie
zadania nr 1, 5, 6 oferty złożonej przez Tabor Szynowy Opole S.A., ul. Rejtana 7, 45-332
Opole oraz w zakresie zadania nr 2, 3 i 4 – oferty złożonej przez konsorcjum: Pojazdy
Szynowe Pesa Bydgoszcz S.A. Holding ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego Mińsk Mazowiecki S.A., ul. Gen. Sosnkowskiego 34,
05-300 Mińsk Mazowiecki (dalej: konsorcjum Pesa).
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych w zadaniach 1 – 6 przez wykonawców: Tabor Szynowy Opole S.A. oraz
Konsorcjum Pesa, mimo że złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych w zadaniach 1 – 6 przez wykonawców: Tabor Szynowy Opole S.A. oraz
Konsorcjum Pesa, mimo że zawierają one rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Wskazując na powyższe protestujący wniósł o:
1) uwzględnienie protestu,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Tabor Szynowy Opole S.A. i
Konsorcjum Pesa w zadaniach 1 – 6
4) wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez protestującego w zakresie
zadań 1, 5, 6.
W uzasadnieniu protestujący podniósł, iż oferta złożona przez Konsorcjum Pesa
winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia -dalej
"siwz" - "Wykonawca przed wyliczeniem ceny ofertowej dla danego zadania zobowiązany
jest określić cenę jednostkową naprawy. Na cenę jednostkową naprawy w danym zadaniu
(dotyczy również zadań składowych w zadaniach złożonych) składa się:
1) cena jednostkowa stałego zakresu jednej naprawy rewizyjnej, w skład której
wchodzi:
a) cena prac stałego zakresu naprawy rewizyjnej, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do
Mw-1, w tym cena uzupełnienia galanterii wagonowej wyszczególnionej w Załączniku
nr 6 do SIWZ oraz
b) cena prac wyszczególnionych w Rozdziale IV ust. 6, 7, 12 i 13 SIWZ
2) cena jednostkowa prac wykraczających poza stały zakres naprawy (odpowiedni
załącznik nr 2.1-2.6 do SIWZ).
Cenę jednostkową naprawy ustala się sumując poszczególne ceny jednostkowe wymienione
w pkt. 1 i 2.
8. Cenę ofertową dla każdego zadania Wykonawca zobowiązany jest obliczyć za pomocą
wzoru:
Cena ofertowa (brutto) = ilość napraw x cena jednostkowa naprawy + podatek VAT".
W ocenie protestującego nie może zatem budzić wątpliwości, że załącznik nr 2 do
oferty zawiera cenę za realizację zamówienia. Istotne przy tym są również postanowienia
zawarte we wzorze umowy, z których jednoznacznie wynika, że ceny jednostkowe
zaoferowane przez wykonawców są stałe w całym okresie obowiązywania umowy a także
stanowią podstawę do określenia wynagrodzenia należnego wykonawcy.
W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że konsorcjum Pesa oferując
wykonanie niektórych prac wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej wagonów
osobowych (załączniki 2.1-2.6) za 1 zł -np. poz. 11 zał. 2.1 zastosował ceny dumpingowe,
nie obejmujące nawet kosztów wszystkich materiałów niezbędnych do wykonania usługi, nie
mówiąc już o pozostałych kosztach związanych z realizacją usługi jak koszty robocizny,
koszty zakładowe czy zysk wykonawcy.
Zastrzeżenia powyższe dotyczą również następujących pozycji załączników 2.1 -2.6:
1. zadanie 1 -poz. 1, 2, 6, 7, 8, 31, 32, 34.
2. zadanie 2 -poz. 2, 7, 8, 26, 41, 42.
3. zadanie 3 -poz. 2, 5, 6, 25, 39, 40.
4. zadanie 4 -poz. 2, 7, 8, 40, 41.
5. zadanie 5 -poz. 1, 2, 9, 10, 49, 50.
6. zadanie 6 -poz. 1,3, 5,7, 8, 47, 48.
Nadto oferta konsorcjum Pesa winna zostać odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Protestujący wskazał, że zamawiający
wykonując dyspozycję art. 90 ust. 1 ustawy wezwał ww. konsorcjum do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Konsorcjum Pesa -ZNTK
Mińsk Mazowiecki złożyło wyjaśnienia, niemniej nie zawierają one jakiejkolwiek kalkulacji
uzasadniającej wysokość zaoferowanej ceny ani jakichkolwiek dowodów przemawiających
za tym, że cena oferty nie jest rażąco niska. Wykonawca poprzestał jedynie na ogólnych
stwierdzeniach, że oferta obejmuje wszystkie koszty powstałe w procesie naprawczym i jest
adekwatna do przedmiotu zamówienia w takim znaczeniu, że umożliwia jego należyte
wykonanie. W tej sytuacji zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy uznając,
że przedstawione wyjaśnienia są niewystarczające winien odrzucić ofertę tego wykonawcy.
Fakt zaoferowania rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia wynika również
z faktu, że wykonawca skalkulował cenę na podstawie cen jednostkowych, które jak
wykazano wyżej mają charakter dumpingowy.
Protestujący wskazał również, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
dotyczące złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny protestujący wyjaśnił, że zaoferowane za realizację zadań 2, 3 i 4 nie pokrywają całości
kosztów realizacji, potwierdzając zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Tym większe zdumienie
budzi działanie zamawiającego, który nie odrzucił ani oferty protestującego ani oferty
Konsorcjum Pesa, który zaoferował ceny jeszcze niższe niż protestujący.
Z tych samych względów w ocenie protestującego odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 i pkt 4 ustawy podlega oferta Taboru Szynowego Opole.
Wykonawca ten zaoferował ceny dumpingowe za realizację poszczególnych usług
wchodzących w skład zamówienia, w następujących pozycjach zał. 2.1-2.6:
1) zadanie 1 – poz. 1, 2, 6, 7, 8, 31, 32
2) zadanie 2 – poz. 1, 2, 5, 7, 8, 41, 42
3) zadanie 3 -poz. 1, 2, 5,6, 7, 39,40
4) zadanie 4 -poz. 1, 2, 5, 7, 8, 40, 41.
5) zadanie 5 -poz. 1, 2,6, 7, 10, 49, 50, 53, 54
6) zadanie 6 - poz. 1, 3, 5, 7, 8, 9, 47, 48, 51, 52.
Również ten wykonawca wezwany zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie przedstawił
jakichkolwiek dowodów ani kalkulacji kosztów, poprzestając na stwierdzeniu, że ponoszone
przez niego koszty są stosunkowo niewielkie, a także wskazując jako powód zaoferowania
rażąco niskich cen ogólny kryzys ekonomiczny i chęć utrzymania potencjału naprawczego
wagonów osobowych oraz grupy niezbędnych fachowców.
Podobnie jak w przypadku konsorcjum Pesa potwierdzeniem zaoferowania przez
Tabor Szynowy Opole rażąco niskiej ceny jest skalkulowanie ceny oferty na podstawie
jednostkowych cen mających charakter cen dumpingowych.
Dodatkowym argumentem uzasadniającym zdaniem protestującego zarzut
zaoferowania rażąco niskiej ceny jest wysokość cen oferowanych przez wykonawców w
uprzednio prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach o udzielenie podobnych
zamówień. Protestujący wskazał dane z lat 2008 oraz 2004-2007, które potwierdzają
obowiązywanie wówczas cen wyższych aniżeli zaoferowane w niniejszym postępowaniu
przez wskazanych wyżej wykonawców.
Protestujący podniósł, iż począwszy od I kwartału br. mamy do czynienia z
drastycznym ograniczeniem zleceń na rynku napraw taboru kolejowego. Taka sytuacja
spowodowała nieracjonalne zachowania wielu z uczestników tego rynku, a w szczególności
firm realizujących zadania naprawcze taboru kolejowego. Niektóre z firm w sytuacji braku
jakiejkolwiek pracy zdecydowały o oferowaniu cen za usługi abstrahujących od rachunku
kosztów, na poziomie nie pokrywającym kosztów realizacji napraw.
W podobnym postępowaniu uprzednio prowadzonym przez PKP Intercity na naprawy
rewizyjne wagonów ci sami wykonawcy zgłosili gotowość realizacji tożsamej usługi (naprawy
rewizyjne wagonów tego samego lub technicznie podobnego typu) za cenę na poziomie
około 160 000,00 zł w zależności od typu wagonu. Obecnie, po upływie zaledwie kilku
miesięcy, czyli w okresie, który nie może mieć znaczącego wpływu na zmianę kosztów
napraw, oferowane ceny wynosiły odpowiednio od 47.000,00 zł do 50.300 zł. W ocenie
protestującego ceny te, w zależności od klucza kalkulacji stosowanego przez wykonawców,
nie pokrywają lub są na poziomie kosztów bezpośrednich.
Pismem z dnia 27 lipca 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
stwierdził, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest rynkową konfrontacją oferowanych
przez przedsiębiorców towarów i usług. Rzeczą naturalną i pożądaną jest konkurencja
cenowa pomiędzy podmiotami startującymi w przetargu, występowanie istotnych różnic
cenowych pomiędzy wykonawcami. Nawet błędy w szacowaniu wartości zamówienia nie
mogą stanowić wystarczającej podstawy do odrzucenia jakiejkolwiek oferty.
W ocenie zamawiającego protestujący nie wykazał, iż ceny określone w
kwestionowanych ofertach są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie
przedstawił żadnej analizy i kalkulacji elementów cenotwórczych na poparcie stawianych
zarzutów, wobec czego postawione w proteście zarzuty należy uznać za gołosłowne.
Protestujący stwierdził jedynie, iż na podstawie własnej wiedzy i doświadczenia zaoferowane
ceny nie pokrywają kosztów wytworzenia, w żaden sposób nie uzasadniając postawionej
tezy.
Ponadto godnym podkreślenia jest fakt, iż ujęte w proteście tabele przedstawiające
ceny na rynku napraw, które kształtowały się w minionym okresie (2004 -2008 rok) są
nieadekwatne do cen uzyskanych w postępowaniu, którego dotyczy wniesiony protest.
Protestujący powołuje się bowiem na ceny napraw rewizyjnych wagonów osobowych,
których stały zakres naprawy i ilość, jak również rodzaj prac wykraczający poza stały zakres
naprawy rewizyjnej są całkiem inne i nie należy ich ze sobą porównywać. Przedmiotowe
postępowanie prowadzone jest po raz pierwszy i dotyczy wagonów osobowych, które zostały
przejęte przez zamawiającego w dniu 1 grudnia 2008 roku w ramach realizacji zatwierdzonej
w dniu 17 kwietnia 2007 roku przez Radę Ministrów „Strategii transportu kolejowego”.
Zamawiający podniósł, iż wystąpił w trybie przepisów art. 90 ustawy Pzp do
wykonawców o wyjaśnienie ceny i otrzymał takie wyjaśnienia. Po ich analizie uznał je za
wystarczające. Mając dodatkowo na uwadze, że złożone oferty zawierały ceny nie
odbiegające od siebie w znacznym stopniu stwierdził, że nie widzi w tym zakresie naruszenia
przywołanych przez protestującego przepisów prawa. Wskazać należy przy tym, że
protestujący nie zarzuca zamawiającemu błędnej oceny wyjaśnień wykonawców, złożonych
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez wybranych wykonawców, tzn. nie podnosi
zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp.
Według zamawiającego ceny zaproponowane przez wybranych wykonawców są
cenami rynkowymi, realistycznymi umożliwiają wykonanie zamówienia oraz nie noszą
znamion rażąco niskiej ceny jak również ceny dumpingowej wobec czego oferty nie
podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i pkt. 4 Ustawy Pzp.
W dniu 6 sierpnia 2009 roku pismem złożonym w polskiej placówce operatora
publicznego NEWAG S.A. złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty i argumenty wyrażone w proteście i wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i
oceny ofert.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego konsorcjum złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż odwołujący się ma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia, uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp nie może pozostawać w
sprzeczności z przepisem art. 1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia
1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Stosownie do wzmiankowanego przepisu
Państwa Członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi
przepisami, które Państwa Członkowskie mogą wprowadzić, dostępne są, co najmniej
każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku gdy taki podmiot doznał
uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia
przepisów. Artykuł 1 ust. 3 dotyczy przede wszystkim niezadowolonych przedsiębiorców,
którzy uczestniczyli w przetargu prowadzonym z naruszeniem norm prawnych i nie wygrali
kontraktu lub którzy nie zostali dopuszczeni do uczestnictwa w przetargu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego również na nieprawidłowym
wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (vide: Aleksandra Sołtysińska Europejskie Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp należy uznać za
bezpodstawny. Dyspozycja wzmiankowanych przepisów obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarówno ustawa Pzp, jak również Dyrektywy Unii Europejskiej nie definiują pojęcia
„rażąco niskiej ceny”. Zgodnie z ugruntowaną linią orzecznictwa istotne jest to, że przy
ocenie, czy mamy do czynienia z „rażąco niską ceną” należy brać pod uwagę cenę całkowitą
oferty, a nie ceny za poszczególne elementy oferty. Wniosek taki wypływa wprost z
literalnego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca
ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś w
stosunku do pewnej części (w tym przypadku kilku cen jednostkowych) przedmiotu
zamówienia. Podobne stanowisko zajął również Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia
24 marca 2005 roku oraz Sąd Okręgowy w Poznaniu w dniu 17 stycznia 2006 roku.
Izba stoi na stanowisku, że ceny całkowite ofert złożonych przez konsorcjum Pesa i
Tabor Szynowy Opole S.A. nie są cenami rażąco niskimi. Ceny te nie odbiegają w sposób
rażący od cen rynkowych, wartości szacunkowej zamówienia, są zbliżone również do
uplasowanej na trzecim miejscu oferty odwołującego się. Nie można zatem uznać, że
całkowita cena zaskarżonych ofert jest ceną nierealną, niewiarygodną, za którą nie jest
możliwa należyta i zgodna z wymaganiami realizacja przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby odwołujący się nie udowodnił prezentowanego przez siebie
stanowiska, a to na nim - stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego, stosowanego – na
podstawie art. 14 ustawy Pzp – do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców, spoczywa ciężar udowodnienia faktu, z którego wywodzi skutki prawne. Z
kolei z art. 188 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp wynika, że strony obowiązane są wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowodami, w myśl ust. 3, są w
szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron.
Odwołujący się na rozprawie złożył jedynie sporządzoną przez siebie kalkulację,
potwierdzającą w jego przekonaniu fakt, iż zarówno Konsorcjum Pesa, jak i Tabor Szynowy
Opole S.A. zaoferowały ceny rażąco niskie. Kalkulacja jednakże dotyczy wyłącznie
wykonawcy Konsorcjum Pesa i sporządzona jest – stosownie do oświadczenia w niej
zawartego – na podstawie rachunku zysków i strat będącego częścią sprawozdania
finansowego za 2008 rok tegoż wykonawcy.
Izba stoi na stanowisku, iż przedstawiony dokument należy zakwalifikować jako
dokument prywatny stanowiący dowód tego, iż osoba, która go podpisała (odwołujący się),
złożyła oświadczenie w nim zawarte. Dokumenty prywatne nie korzystają domniemania
zgodności z prawdą oświadczeń w nich zawartych, a więc każda osoba mająca w tym
interes prawny może stwierdzić i dowodzić, iż treść złożonych oświadczeń nie odpowiada
stanowi rzeczywistemu. Dokument taki ma znikomą moc dowodową, jeśli przemawia na
rzecz strony, która go sporządziła.
Konsorcjum Pesa, będące przystępującym do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania po stronie zamawiającego, złożyło na rozprawie oświadczenie, w
którym zaprzeczyło rzetelności danych wynikających z kalkulacji. Tym samym oraz ze
względu na wskazany wyżej charakter dokumentu prywatnego jako dowodu w sprawie, Izba
uznała złożone pismo za pozbawione wartości dowodowej.
Rozpoznając zarzut złożenia przez wskazanych wyżej wykonawców oferty jako czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
naruszenia przez konsorcjum Pesa art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji Izba stwierdziła, iż zarzut ten jest bezpodstawny i jako taki nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust. 1 zawiera
uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi w pkt. 1, iż czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie
dokonania sprzedaży towarów poniżej ich kosztów wytworzenia, przez co dochodzi do
utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój
cel eliminację innych przedsiębiorców. Sama sprzedaż poniżej kosztów własnych nie
wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej
konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie, że doszło do tego w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, co oznacza, że dozwolona jest sprzedaż poniżej kosztów, dokonywana w
innym celu. W takiej sytuacji bez znaczenia pozostawałby skutek nawet w postaci
wyeliminowania przedsiębiorcy jako niezamierzony.
Warunkiem realizacji przesłanki celu, o której mowa w analizowanym przepisie, jest
dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem
dyktowania innym podmiotom zachowań na rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę
pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka się on z istotną konkurencją. Tak też orzekł
Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2008 roku sygn. akt I ACa 231/07.
Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym przypadku. Odwołujący się nie
wykazał, iż wykonawca, którego dotyczyły zarzuty zaoferowania ceny dumpingowej posiada
pozycję dominującą rynku. Nie sposób też przyjąć, iż działanie wykonawców miało na celu
wyeliminowanie odwołującego się lub jakiegokolwiek innego podmiotu z rynku, jeżeli zaś
odwołujący tak twierdził, fakt ten winien był udowodnić.
Z kolei z art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie da się
wyprowadzić generalnego zakazu różnicowania cen (dyskryminacji cenowej). Przedmiotem
zakazu jest jedynie zróżnicowanie cen w obrocie gospodarczym poprzez rabaty, dopłaty do
cen czy upusty cenowe, stosowane wobec dostawców lub odbiorców tego samego szczebla,
które jest sprzeczne z dobrymi obyczajami przez to, że jest rzeczowo nieuzasadnione.
Językowe znaczenie przymiotnika "rzeczowy" pozwala przyjąć, że ustawodawca chciał w ten
sposób wskazać na nieuczciwość wszelkiego zróżnicowania w obrocie gospodarczym,
opartego na przesłankach emocjonalnych i subiektywnych. Nieuczciwość taką wyłączają
więc racjonalne i obiektywne przesłanki działań różnicujących. Brak rzeczowego
(racjonalnego) uzasadnienia to przede wszystkim brak uzasadnienia ekonomicznego (zob.
Komentarz do art. 15 ustawy z.n.k. pod red. J.Szwai, Warszawa 2006).
Podkreślenia wymaga fakt, iż każde działanie konkurencyjne może negatywnie
wpływać na szansę innego przedsiębiorcy na rynku. Zarówno wskazana przez odwołującego
się forma utrudniania dostępu do rynku (zaniżenie ceny), jak i inne formy, są typowymi
środkami walki konkurencyjnej i działania takie są, co do zasady, dozwolone. Sprzeczne z
istotą i celem konkurencji jest dopiero takie "utrudnianie", które polega na podejmowaniu
działań, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców rynkową
konfrontację oferowanych przez nich towarów (świadczonych usług) w zakresie
najistotniejszych parametrów konkurencji, to jest głównie ceny i jakości towarów i usług, w
efekcie czego swoboda podejmowania i prowadzenia przez nich działalności gospodarczej
ulega ograniczeniu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest niczym innym,
jak rynkową konfrontacją oferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług.
Powyższa argumentacja uzasadnia stanowisko, iż podnoszony przez odwołującego
się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91ust. 1 ustawy Pzp nie znajdują podstaw.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 21 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Marek Koleśnikow
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego „PKP Intercity” Spółka Akcyjna, ul. Grójecka 17,
02-021 Warszawa protestu z dnia 20 lipca 2009 r.,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding, Zakłady Naprawcze Taboru
Kolejowego Mińsk Mazowiecki Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082
Bydgoszcz, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez NEWAG Spółka Akcyjna, ul.
Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz na rzecz „PKP Intercity” Spółka Akcyjna, ul. Grójecka 17, 02-
021 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz NEWAG Spółka Akcyjna,
ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – „PKP Intercity” S.A., ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie napraw rewizyjnych 112
wagonów osobowych.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej
ustawą Pzp.
W dniu 20 lipca 2009 roku wykonawca NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz wniósł protest do zamawiającego zarzucając mu:
1) naruszenie zasady udzielania zamówień publicznych w myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w zakresie
zadania nr 1, 5, 6 oferty złożonej przez Tabor Szynowy Opole S.A., ul. Rejtana 7, 45-332
Opole oraz w zakresie zadania nr 2, 3 i 4 – oferty złożonej przez konsorcjum: Pojazdy
Szynowe Pesa Bydgoszcz S.A. Holding ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego Mińsk Mazowiecki S.A., ul. Gen. Sosnkowskiego 34,
05-300 Mińsk Mazowiecki (dalej: konsorcjum Pesa).
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych w zadaniach 1 – 6 przez wykonawców: Tabor Szynowy Opole S.A. oraz
Konsorcjum Pesa, mimo że złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych w zadaniach 1 – 6 przez wykonawców: Tabor Szynowy Opole S.A. oraz
Konsorcjum Pesa, mimo że zawierają one rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Wskazując na powyższe protestujący wniósł o:
1) uwzględnienie protestu,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Tabor Szynowy Opole S.A. i
Konsorcjum Pesa w zadaniach 1 – 6
4) wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez protestującego w zakresie
zadań 1, 5, 6.
W uzasadnieniu protestujący podniósł, iż oferta złożona przez Konsorcjum Pesa
winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia -dalej
"siwz" - "Wykonawca przed wyliczeniem ceny ofertowej dla danego zadania zobowiązany
jest określić cenę jednostkową naprawy. Na cenę jednostkową naprawy w danym zadaniu
(dotyczy również zadań składowych w zadaniach złożonych) składa się:
1) cena jednostkowa stałego zakresu jednej naprawy rewizyjnej, w skład której
wchodzi:
a) cena prac stałego zakresu naprawy rewizyjnej, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do
Mw-1, w tym cena uzupełnienia galanterii wagonowej wyszczególnionej w Załączniku
nr 6 do SIWZ oraz
b) cena prac wyszczególnionych w Rozdziale IV ust. 6, 7, 12 i 13 SIWZ
2) cena jednostkowa prac wykraczających poza stały zakres naprawy (odpowiedni
załącznik nr 2.1-2.6 do SIWZ).
Cenę jednostkową naprawy ustala się sumując poszczególne ceny jednostkowe wymienione
w pkt. 1 i 2.
8. Cenę ofertową dla każdego zadania Wykonawca zobowiązany jest obliczyć za pomocą
wzoru:
Cena ofertowa (brutto) = ilość napraw x cena jednostkowa naprawy + podatek VAT".
W ocenie protestującego nie może zatem budzić wątpliwości, że załącznik nr 2 do
oferty zawiera cenę za realizację zamówienia. Istotne przy tym są również postanowienia
zawarte we wzorze umowy, z których jednoznacznie wynika, że ceny jednostkowe
zaoferowane przez wykonawców są stałe w całym okresie obowiązywania umowy a także
stanowią podstawę do określenia wynagrodzenia należnego wykonawcy.
W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że konsorcjum Pesa oferując
wykonanie niektórych prac wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej wagonów
osobowych (załączniki 2.1-2.6) za 1 zł -np. poz. 11 zał. 2.1 zastosował ceny dumpingowe,
nie obejmujące nawet kosztów wszystkich materiałów niezbędnych do wykonania usługi, nie
mówiąc już o pozostałych kosztach związanych z realizacją usługi jak koszty robocizny,
koszty zakładowe czy zysk wykonawcy.
Zastrzeżenia powyższe dotyczą również następujących pozycji załączników 2.1 -2.6:
1. zadanie 1 -poz. 1, 2, 6, 7, 8, 31, 32, 34.
2. zadanie 2 -poz. 2, 7, 8, 26, 41, 42.
3. zadanie 3 -poz. 2, 5, 6, 25, 39, 40.
4. zadanie 4 -poz. 2, 7, 8, 40, 41.
5. zadanie 5 -poz. 1, 2, 9, 10, 49, 50.
6. zadanie 6 -poz. 1,3, 5,7, 8, 47, 48.
Nadto oferta konsorcjum Pesa winna zostać odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Protestujący wskazał, że zamawiający
wykonując dyspozycję art. 90 ust. 1 ustawy wezwał ww. konsorcjum do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Konsorcjum Pesa -ZNTK
Mińsk Mazowiecki złożyło wyjaśnienia, niemniej nie zawierają one jakiejkolwiek kalkulacji
uzasadniającej wysokość zaoferowanej ceny ani jakichkolwiek dowodów przemawiających
za tym, że cena oferty nie jest rażąco niska. Wykonawca poprzestał jedynie na ogólnych
stwierdzeniach, że oferta obejmuje wszystkie koszty powstałe w procesie naprawczym i jest
adekwatna do przedmiotu zamówienia w takim znaczeniu, że umożliwia jego należyte
wykonanie. W tej sytuacji zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy uznając,
że przedstawione wyjaśnienia są niewystarczające winien odrzucić ofertę tego wykonawcy.
Fakt zaoferowania rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia wynika również
z faktu, że wykonawca skalkulował cenę na podstawie cen jednostkowych, które jak
wykazano wyżej mają charakter dumpingowy.
Protestujący wskazał również, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
dotyczące złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny protestujący wyjaśnił, że zaoferowane za realizację zadań 2, 3 i 4 nie pokrywają całości
kosztów realizacji, potwierdzając zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Tym większe zdumienie
budzi działanie zamawiającego, który nie odrzucił ani oferty protestującego ani oferty
Konsorcjum Pesa, który zaoferował ceny jeszcze niższe niż protestujący.
Z tych samych względów w ocenie protestującego odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 i pkt 4 ustawy podlega oferta Taboru Szynowego Opole.
Wykonawca ten zaoferował ceny dumpingowe za realizację poszczególnych usług
wchodzących w skład zamówienia, w następujących pozycjach zał. 2.1-2.6:
1) zadanie 1 – poz. 1, 2, 6, 7, 8, 31, 32
2) zadanie 2 – poz. 1, 2, 5, 7, 8, 41, 42
3) zadanie 3 -poz. 1, 2, 5,6, 7, 39,40
4) zadanie 4 -poz. 1, 2, 5, 7, 8, 40, 41.
5) zadanie 5 -poz. 1, 2,6, 7, 10, 49, 50, 53, 54
6) zadanie 6 - poz. 1, 3, 5, 7, 8, 9, 47, 48, 51, 52.
Również ten wykonawca wezwany zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie przedstawił
jakichkolwiek dowodów ani kalkulacji kosztów, poprzestając na stwierdzeniu, że ponoszone
przez niego koszty są stosunkowo niewielkie, a także wskazując jako powód zaoferowania
rażąco niskich cen ogólny kryzys ekonomiczny i chęć utrzymania potencjału naprawczego
wagonów osobowych oraz grupy niezbędnych fachowców.
Podobnie jak w przypadku konsorcjum Pesa potwierdzeniem zaoferowania przez
Tabor Szynowy Opole rażąco niskiej ceny jest skalkulowanie ceny oferty na podstawie
jednostkowych cen mających charakter cen dumpingowych.
Dodatkowym argumentem uzasadniającym zdaniem protestującego zarzut
zaoferowania rażąco niskiej ceny jest wysokość cen oferowanych przez wykonawców w
uprzednio prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach o udzielenie podobnych
zamówień. Protestujący wskazał dane z lat 2008 oraz 2004-2007, które potwierdzają
obowiązywanie wówczas cen wyższych aniżeli zaoferowane w niniejszym postępowaniu
przez wskazanych wyżej wykonawców.
Protestujący podniósł, iż począwszy od I kwartału br. mamy do czynienia z
drastycznym ograniczeniem zleceń na rynku napraw taboru kolejowego. Taka sytuacja
spowodowała nieracjonalne zachowania wielu z uczestników tego rynku, a w szczególności
firm realizujących zadania naprawcze taboru kolejowego. Niektóre z firm w sytuacji braku
jakiejkolwiek pracy zdecydowały o oferowaniu cen za usługi abstrahujących od rachunku
kosztów, na poziomie nie pokrywającym kosztów realizacji napraw.
W podobnym postępowaniu uprzednio prowadzonym przez PKP Intercity na naprawy
rewizyjne wagonów ci sami wykonawcy zgłosili gotowość realizacji tożsamej usługi (naprawy
rewizyjne wagonów tego samego lub technicznie podobnego typu) za cenę na poziomie
około 160 000,00 zł w zależności od typu wagonu. Obecnie, po upływie zaledwie kilku
miesięcy, czyli w okresie, który nie może mieć znaczącego wpływu na zmianę kosztów
napraw, oferowane ceny wynosiły odpowiednio od 47.000,00 zł do 50.300 zł. W ocenie
protestującego ceny te, w zależności od klucza kalkulacji stosowanego przez wykonawców,
nie pokrywają lub są na poziomie kosztów bezpośrednich.
Pismem z dnia 27 lipca 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
stwierdził, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest rynkową konfrontacją oferowanych
przez przedsiębiorców towarów i usług. Rzeczą naturalną i pożądaną jest konkurencja
cenowa pomiędzy podmiotami startującymi w przetargu, występowanie istotnych różnic
cenowych pomiędzy wykonawcami. Nawet błędy w szacowaniu wartości zamówienia nie
mogą stanowić wystarczającej podstawy do odrzucenia jakiejkolwiek oferty.
W ocenie zamawiającego protestujący nie wykazał, iż ceny określone w
kwestionowanych ofertach są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie
przedstawił żadnej analizy i kalkulacji elementów cenotwórczych na poparcie stawianych
zarzutów, wobec czego postawione w proteście zarzuty należy uznać za gołosłowne.
Protestujący stwierdził jedynie, iż na podstawie własnej wiedzy i doświadczenia zaoferowane
ceny nie pokrywają kosztów wytworzenia, w żaden sposób nie uzasadniając postawionej
tezy.
Ponadto godnym podkreślenia jest fakt, iż ujęte w proteście tabele przedstawiające
ceny na rynku napraw, które kształtowały się w minionym okresie (2004 -2008 rok) są
nieadekwatne do cen uzyskanych w postępowaniu, którego dotyczy wniesiony protest.
Protestujący powołuje się bowiem na ceny napraw rewizyjnych wagonów osobowych,
których stały zakres naprawy i ilość, jak również rodzaj prac wykraczający poza stały zakres
naprawy rewizyjnej są całkiem inne i nie należy ich ze sobą porównywać. Przedmiotowe
postępowanie prowadzone jest po raz pierwszy i dotyczy wagonów osobowych, które zostały
przejęte przez zamawiającego w dniu 1 grudnia 2008 roku w ramach realizacji zatwierdzonej
w dniu 17 kwietnia 2007 roku przez Radę Ministrów „Strategii transportu kolejowego”.
Zamawiający podniósł, iż wystąpił w trybie przepisów art. 90 ustawy Pzp do
wykonawców o wyjaśnienie ceny i otrzymał takie wyjaśnienia. Po ich analizie uznał je za
wystarczające. Mając dodatkowo na uwadze, że złożone oferty zawierały ceny nie
odbiegające od siebie w znacznym stopniu stwierdził, że nie widzi w tym zakresie naruszenia
przywołanych przez protestującego przepisów prawa. Wskazać należy przy tym, że
protestujący nie zarzuca zamawiającemu błędnej oceny wyjaśnień wykonawców, złożonych
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez wybranych wykonawców, tzn. nie podnosi
zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp.
Według zamawiającego ceny zaproponowane przez wybranych wykonawców są
cenami rynkowymi, realistycznymi umożliwiają wykonanie zamówienia oraz nie noszą
znamion rażąco niskiej ceny jak również ceny dumpingowej wobec czego oferty nie
podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i pkt. 4 Ustawy Pzp.
W dniu 6 sierpnia 2009 roku pismem złożonym w polskiej placówce operatora
publicznego NEWAG S.A. złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty i argumenty wyrażone w proteście i wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i
oceny ofert.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego konsorcjum złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż odwołujący się ma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia, uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp nie może pozostawać w
sprzeczności z przepisem art. 1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia
1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Stosownie do wzmiankowanego przepisu
Państwa Członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi
przepisami, które Państwa Członkowskie mogą wprowadzić, dostępne są, co najmniej
każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku gdy taki podmiot doznał
uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia
przepisów. Artykuł 1 ust. 3 dotyczy przede wszystkim niezadowolonych przedsiębiorców,
którzy uczestniczyli w przetargu prowadzonym z naruszeniem norm prawnych i nie wygrali
kontraktu lub którzy nie zostali dopuszczeni do uczestnictwa w przetargu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego również na nieprawidłowym
wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (vide: Aleksandra Sołtysińska Europejskie Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp należy uznać za
bezpodstawny. Dyspozycja wzmiankowanych przepisów obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarówno ustawa Pzp, jak również Dyrektywy Unii Europejskiej nie definiują pojęcia
„rażąco niskiej ceny”. Zgodnie z ugruntowaną linią orzecznictwa istotne jest to, że przy
ocenie, czy mamy do czynienia z „rażąco niską ceną” należy brać pod uwagę cenę całkowitą
oferty, a nie ceny za poszczególne elementy oferty. Wniosek taki wypływa wprost z
literalnego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca
ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś w
stosunku do pewnej części (w tym przypadku kilku cen jednostkowych) przedmiotu
zamówienia. Podobne stanowisko zajął również Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia
24 marca 2005 roku oraz Sąd Okręgowy w Poznaniu w dniu 17 stycznia 2006 roku.
Izba stoi na stanowisku, że ceny całkowite ofert złożonych przez konsorcjum Pesa i
Tabor Szynowy Opole S.A. nie są cenami rażąco niskimi. Ceny te nie odbiegają w sposób
rażący od cen rynkowych, wartości szacunkowej zamówienia, są zbliżone również do
uplasowanej na trzecim miejscu oferty odwołującego się. Nie można zatem uznać, że
całkowita cena zaskarżonych ofert jest ceną nierealną, niewiarygodną, za którą nie jest
możliwa należyta i zgodna z wymaganiami realizacja przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby odwołujący się nie udowodnił prezentowanego przez siebie
stanowiska, a to na nim - stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego, stosowanego – na
podstawie art. 14 ustawy Pzp – do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców, spoczywa ciężar udowodnienia faktu, z którego wywodzi skutki prawne. Z
kolei z art. 188 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp wynika, że strony obowiązane są wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowodami, w myśl ust. 3, są w
szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron.
Odwołujący się na rozprawie złożył jedynie sporządzoną przez siebie kalkulację,
potwierdzającą w jego przekonaniu fakt, iż zarówno Konsorcjum Pesa, jak i Tabor Szynowy
Opole S.A. zaoferowały ceny rażąco niskie. Kalkulacja jednakże dotyczy wyłącznie
wykonawcy Konsorcjum Pesa i sporządzona jest – stosownie do oświadczenia w niej
zawartego – na podstawie rachunku zysków i strat będącego częścią sprawozdania
finansowego za 2008 rok tegoż wykonawcy.
Izba stoi na stanowisku, iż przedstawiony dokument należy zakwalifikować jako
dokument prywatny stanowiący dowód tego, iż osoba, która go podpisała (odwołujący się),
złożyła oświadczenie w nim zawarte. Dokumenty prywatne nie korzystają domniemania
zgodności z prawdą oświadczeń w nich zawartych, a więc każda osoba mająca w tym
interes prawny może stwierdzić i dowodzić, iż treść złożonych oświadczeń nie odpowiada
stanowi rzeczywistemu. Dokument taki ma znikomą moc dowodową, jeśli przemawia na
rzecz strony, która go sporządziła.
Konsorcjum Pesa, będące przystępującym do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania po stronie zamawiającego, złożyło na rozprawie oświadczenie, w
którym zaprzeczyło rzetelności danych wynikających z kalkulacji. Tym samym oraz ze
względu na wskazany wyżej charakter dokumentu prywatnego jako dowodu w sprawie, Izba
uznała złożone pismo za pozbawione wartości dowodowej.
Rozpoznając zarzut złożenia przez wskazanych wyżej wykonawców oferty jako czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
naruszenia przez konsorcjum Pesa art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji Izba stwierdziła, iż zarzut ten jest bezpodstawny i jako taki nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust. 1 zawiera
uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi w pkt. 1, iż czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie
dokonania sprzedaży towarów poniżej ich kosztów wytworzenia, przez co dochodzi do
utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój
cel eliminację innych przedsiębiorców. Sama sprzedaż poniżej kosztów własnych nie
wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej
konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie, że doszło do tego w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, co oznacza, że dozwolona jest sprzedaż poniżej kosztów, dokonywana w
innym celu. W takiej sytuacji bez znaczenia pozostawałby skutek nawet w postaci
wyeliminowania przedsiębiorcy jako niezamierzony.
Warunkiem realizacji przesłanki celu, o której mowa w analizowanym przepisie, jest
dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem
dyktowania innym podmiotom zachowań na rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę
pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka się on z istotną konkurencją. Tak też orzekł
Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2008 roku sygn. akt I ACa 231/07.
Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym przypadku. Odwołujący się nie
wykazał, iż wykonawca, którego dotyczyły zarzuty zaoferowania ceny dumpingowej posiada
pozycję dominującą rynku. Nie sposób też przyjąć, iż działanie wykonawców miało na celu
wyeliminowanie odwołującego się lub jakiegokolwiek innego podmiotu z rynku, jeżeli zaś
odwołujący tak twierdził, fakt ten winien był udowodnić.
Z kolei z art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie da się
wyprowadzić generalnego zakazu różnicowania cen (dyskryminacji cenowej). Przedmiotem
zakazu jest jedynie zróżnicowanie cen w obrocie gospodarczym poprzez rabaty, dopłaty do
cen czy upusty cenowe, stosowane wobec dostawców lub odbiorców tego samego szczebla,
które jest sprzeczne z dobrymi obyczajami przez to, że jest rzeczowo nieuzasadnione.
Językowe znaczenie przymiotnika "rzeczowy" pozwala przyjąć, że ustawodawca chciał w ten
sposób wskazać na nieuczciwość wszelkiego zróżnicowania w obrocie gospodarczym,
opartego na przesłankach emocjonalnych i subiektywnych. Nieuczciwość taką wyłączają
więc racjonalne i obiektywne przesłanki działań różnicujących. Brak rzeczowego
(racjonalnego) uzasadnienia to przede wszystkim brak uzasadnienia ekonomicznego (zob.
Komentarz do art. 15 ustawy z.n.k. pod red. J.Szwai, Warszawa 2006).
Podkreślenia wymaga fakt, iż każde działanie konkurencyjne może negatywnie
wpływać na szansę innego przedsiębiorcy na rynku. Zarówno wskazana przez odwołującego
się forma utrudniania dostępu do rynku (zaniżenie ceny), jak i inne formy, są typowymi
środkami walki konkurencyjnej i działania takie są, co do zasady, dozwolone. Sprzeczne z
istotą i celem konkurencji jest dopiero takie "utrudnianie", które polega na podejmowaniu
działań, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców rynkową
konfrontację oferowanych przez nich towarów (świadczonych usług) w zakresie
najistotniejszych parametrów konkurencji, to jest głównie ceny i jakości towarów i usług, w
efekcie czego swoboda podejmowania i prowadzenia przez nich działalności gospodarczej
ulega ograniczeniu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest niczym innym,
jak rynkową konfrontacją oferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług.
Powyższa argumentacja uzasadnia stanowisko, iż podnoszony przez odwołującego
się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91ust. 1 ustawy Pzp nie znajdują podstaw.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………