Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1190/09

WYROK
z dnia 28 września 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Małgorzata Rakowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
ABM SOLID S.A. w Tarnowie, Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A., ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miasto Jastrzębie-Zdrój, al. Piłsudskiego 60/B503, 44-335 Jastrzębie-Zdrój protestu z
dnia 29 lipca 2009 r.,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO
Skobud Sp. z o.o., Holma Sp. z o.o., Tiwwal Sp. z o.o., ul. Bracka 30, 34-300 śywiec
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ABM SOLID S.A. w Tarnowie, Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A., ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ABM SOLID S.A. w Tarnowie,
Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., ul. Bartla
3, 33-100 Tarnów,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: ABM SOLID S.A. w Tarnowie, Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., ul. Bartla 3, 33-100
Tarnów.


U z a s a d n i e n i e


Odwołujący – Konsorcjum firm ABM Solid S.A. w Tarnowie (lider) i Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Gliwicach uczestniczący w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację i nadbudowę Hali
Widowiskowo – Sportowej przy ul. Leśnej w Jastrzębiu Zdroju zarzucił Zamawiającemu
którym jest Miasto Jastrzębie Zdrój naruszenie art. 7, art. 22, art. 89 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W proteście z dnia 29.07.2009 r. zakwestionował wybór oferty złożonej przez Konsorcjum
firm Mostostal Warszawa S.A., Mostostal Puławy S.A. oraz Acciona Empresarial de la
Moraleja w Madrycie pomimo że nie spełnia wymogów SIWZ i ustawy Pzp nie będąc ofertą
najtańszą.
Oprotestował również czynność odrzucenia jego oferty i zaniechanie poprawienia omyłek w
trybie art. 87 Pzp, w tym wynikających z art. 87 ust. 2 Pzp.
Uzasadniając zarzuty wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę ze względu na fakt, że
kosztorys ofertowy sporządzono niezgodnie z przedmiarem robót stanowiącym załącznik do
SIWZ. Zamawiający stwierdził, że przyjęte przez Odwołującego wyceny różnią się nakładami

normowymi (R) od pozycji wynikających z przedmiaru. Opierając się na pkt 24 SIWZ ofertę
odrzucił.
Odwołujący zarzucił nieuzasadnione zaniechanie poprawienia omyłek mimo wcześniejszego
dokonania czynności poprawienia (pisma z dnia 13.06.2009 r. i 30.06.2009 r.) w
analogicznych sytuacjach. Odwołujący wskazał, że różnica w cenie po ewentualnych
poprawkach wyniosłaby ok. 2 tys. zł brutto, co nie wpływa istotnie na treść oferty, a w
szczególności nie wpłynęłaby na wynik przetargu. Stwierdził, że składając ofertę miał zamiar
złożyć ją zgodnie z wymogami, o czym świadczy dostosowania opisów zakresu robót do
wymaganych przedmiarem, co oznacza, że zobowiązał się do wykonania oczekiwanego
zakresu robót. Powołał orzecznictwo KIO na poparcie tezy o obowiązku poprawienia omyłek
przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że w SIWZ nie zastrzeżono obowiązku użycia programu
kosztorysowego Norma, na podstawie braku którego została odrzucona jego oferta.
Zauważył, że Zamawiający narzucił, z naruszeniem art. 7 Pzp, podstawy katalogowe
zapisane tylko w programie Norma. Stwierdził, że program ten w swoisty sposób przedstawia
podstawę kosztorysową i uzyskanie całkowitej zgodności w innych programach do
kosztorysowania jest niemożliwe, a tym samym niemożliwe jest uzyskanie identycznych
nakładów. Wskazał, że w programie Norma określenie kolumn występuje w 4 cyfrowej
sekwencji, w której 2 ostatnie cyfry odnoszą się do wariantu pozycji, natomiast pozostałe
programy nie zawierają wariantów i określenie kolumn ograniczają do 2 cyfrowej sekwencji.
Wskazał na niemożność odrzucenia oferty na podstawie warunku nie opisanego w SIWZ.
Odwołujący powołał się na pisma Zamawiającego z 21.05.2009 r. i 8.06.2009 r., w których
stwierdzono, że oceniana będzie zgodność oferty z przedmiarami będącymi załącznikiem do
SIWZ uszczegółowionymi o odpowiedzi na zapytania ofertowe przewidując możliwość
wystąpienia różnic w przedmiarach w wersji pdf i ath.
Wskazał, że w późniejszym etapie postępowania Zamawiający jedynie pomocniczo
udostępnił kosztorys/przedmiar sporządzony w programie Norma próbując przyjąć, że
program ten jest elementem SIWZ.
Zauważył, że poprawienie omyłek jest obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z
przepisów ustawy, a nie ewentualne regulacje zawarte w SIWZ.
Wskazując zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, poprawienia omyłek oraz ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.

Zamawiający uznał zarzuty dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia
oferty Odwołującego i zaniechania poprawienia omyłek w trybie art. 87 ustawy Pzp za
nieuzasadnione. Wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający wskazał, że w pkt 24 SIWZ zostały określone zasady poprawiania omyłek oraz
przykłady błędów, które skutkować będą odrzuceniem oferty. Zauważył, że zastrzegł sobie
możliwość żądania szczegółowej wersji pozycji kosztorysowej w przypadku, gdy podstawa
wyceny w tej pozycji różnić się będzie od podstawy wyceny tej pozycji wynikającej z
załączonego do SIWZ przedmiaru lub braku wyceny. Wskazał, iż „w przypadku, gdy z opisu i
norm danej pozycji kosztorysu wynikać będą te same normy – pozycje te zostaną uznane za
spełniające wymogi SIWZ, w przeciwnym wypadku oferta podlegać będzie odrzuceniu.”
Zamawiający stwierdził, że na przedstawionych zasadach dokonywał poprawienia
oczywistych omyłek wyliczając nowe wartości ofert po przedstawieniu przez wykonawcę na
wezwanie Zamawiającego szczegółowej wersji kosztorysowej. W przedmiotowej sprawie w
wyniku dokonanej analizy stwierdził, że normy w szczegółowej wersji pozycji kosztorysowych
różnią się od norm wynikających z podstaw wyceny ujętych w przedmiarze – załączniku do
SIWZ. Pozycje te zostały uznane za nie spełniające wymogów SIWZ i stały się podstawą
odrzucenia oferty.
Zamawiający zauważył, że wykonawca w pozycji 56 kosztorysu Sieci i przyłącza wod-kan
zmienił podstawę wyceny w stosunku do przedmiaru wprowadzając kalkulację własną, co
również było przyczyną odrzucenia.
Zamawiający stwierdził również, że kwestionowanie sposobu i zasad poprawiania
omyłek rachunkowych jest kwestionowaniem zapisów SIWZ, co na tym etapie postępowania
jest zarzutem spóźnionym w świetle art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp określającego terminy
wniesienia protestu dotyczącego treści specyfikacji. Zauważył, że wykonawcy nie
oprotestowali wskazanych w SIWZ zasadami poprawiania omyłek i przykładów błędów
powodujących odrzucenie oferty.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że Odwołujący nie wskazał, o jakich
omyłkach w ofercie mowa jest w proteście i odwołaniu i w jaki sposób powinny być one
poprawione. Zauważył, że Odwołujący sporządzając kosztorys ofertowy korzystał z
przedmiarów dostępnych w formacie PDF, jednakże wprowadził odmienne dane niż
określone przez Zamawiającego. Posłużenie się innymi podstawami kosztorysowania uznał
za świadome. Przystępujący wskazał na pkt 13.3 SIWZ stanowiący, iż wycenę wszystkich
robót w kosztorysach ofertowych należy sporządzić w formie kosztorysu uproszczonego
zawierającego podstawę wyceny, opis robót, jednostkę obmiarową i ilość zgodne z
załączonymi przedmiarami robót oraz cenę jednostkową i wartość pozycji wraz z
dołączonym zestawieniem cen robocizny, materiałów i sprzętu. W ocenie przystępującego
Zamawiający nie posiadał niezbędnych danych do dokonania poprawy, czyli wiedzy
wynikającej z oferty, jak daną omyłkę poprawić.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania, po
rozpoznaniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, ustaliła i zważyła, co
następuje.

Izba uznaje za oczywiste stwierdzenie, że przedmiar robót, na podstawie którego
należało sporządzić kosztorys ofertowy w niniejszym postępowaniu, stanowi integralną
częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Za prawidłowe uznaje się ustalenie
dokonane w sprawie przez Zamawiającego o różnicach występujących w szeregu pozycji
kosztorysu złożonego przez Odwołującego, w stosunku do przedmiaru robót. W tym
kontekście alternatywne twierdzenie Odwołującego o zgodności treści jego oferty z treścią
SIWZ nie zasługuje na uwzględnienie. Niezgodność tę potwierdza w istocie rzeczy również
sam Odwołujący, który nie kwestionował dokonywanych przez Zamawiającego poprawek
popełnionych omyłek, a nadto zażądał w proteście i odwołaniu dokonania kolejnych
poprawek.
Za nieuzasadniony uznano zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp poprzez narzucenie
stosowania przez wykonawców konkretnego programu do sporządzania kosztorysów tj.
programu Norma. Skład orzekający uznaje za wiarygodne stanowisko Zamawiającego, że
możliwe jest sporządzenie kosztorysu ofertowego w programie Rodos, którym posłużył się
Odwołujący, bez dokonywania zmian podstaw do wyceny. Takie właśnie nieuzasadnione
zmiany znalazły się w ofercie złożonej przez Odwołującego. Należy przy tym wskazać, że
Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 87 ustawy Pzp i żądając dokonania
poprawienia omyłek, poprzestał na ogólnym sformułowaniu zarzutu i nie sprecyzował
żądania co do sposobu działania Zamawiającego, któremu zarzuca zaniechanie.
Analizując treść postanowień pkt 24 SIWZ, w których Zamawiający opisał sposób
wyjaśniania badanych ofert, poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz
innych omyłek, na które to zasady powoływał się Zamawiający uzasadniając decyzję o
odrzuceniu oferty, skład orzekający Izby nie stwierdził sprzeczności tych postanowień z
przepisami art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, przyznając przy tym rację Odwołującemu o
nadrzędności regulacji ustawowej nad postanowieniami Specyfikacji.
Biorąc pod uwagę, że Zamawiający żądał zgodnie z pkt 13.3 SIWZ dokonania
wyceny wszystkich robót w kosztorysie ofertowym w formie kosztorysu uproszczonego
zawierającego podstawę wyceny, opis robót, jednostkę obmiarową i ilość zgodne z
załączonymi przedmiarami robót oraz cenę jednostkową i wartość pozycji wraz z
dołączonym zestawieniem cen robocizny, materiałów i sprzętu, należy stwierdzić, że
wykazane rozbieżności w zakresie podstaw wyceny nie mogły być uznane za omyłki
możliwe do samodzielnego poprawienia przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2
ustawy pzp.

W świetle dokonanego ustalenia, orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………