Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1344/09

WYROK
z dnia 12 października 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Dorota Witak


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez SITA Polska Sp. z o.o., 02-981 Warszawa, ul. Zawodzie 5 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Oczyszczania Miasta, 00-508 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 11/19 protestu z dnia 26 sierpnia 2009 r.1

przy udziale wykonawcy POLSUPER Sp. z o.o., 00-333 Warszawa, ul. Krakowskie
Przedmieście 4/6 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego


orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wszystkich czynności w części
dotyczącej rejonu I;

2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Oczyszczania Miasta, 00-508 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 11/19 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez SITA Polska Sp. z o.o., 02-981 Warszawa,
ul. Zawodzie 5,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Zarząd Oczyszczania Miasta, 00-508
Warszawa, Al. Jerozolimskie 11/19 na rzecz SITA Polska Sp. z o.o., 02-981
Warszawa, ul. Zawodzie 5, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz SITA Polska Sp. z o.o., 02-981 Warszawa,
ul. Zawodzie 5.


U z a s a d n i e n i e


Zamawiający - Zarząd Oczyszczania Miasta w Warszawie zamierza udzielić w trybie
przetargu nieograniczonego zamówienia publicznego na zimowe ręczne oczyszczanie na
terenie m.st. Warszawy w sezonie 2009/2010. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 lipca 2009 r. pod
numerem 206486-2009. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na części (rejony)
dopuszczając możliwość składania ofert częściowych.

Wobec dokonanej w dniu 21 sierpnia 2009 r. czynności otwarcia ofert odwołanie
poprzedzone protestem wniosła SITA Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad jawności postępowania oraz
równego traktowania wykonawców. Wskazując naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 oraz art.
86 ust. 1, 2 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2007 r., Nr 223, poz. 1655, dalej również: ustawa albo Pzp) wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w części

dotyczącej rejonu I (w proteście alternatywnie o dokonanie oceny ofert z pominięciem oferty
POLSUPER Sp. z o. o.).
W uzasadnieniu wywiódł, że w dniu 21 sierpnia 2009 r. o godzinie 9.15 w siedzibie
zamawiającego odbyło się otwarcie ofert złożonych w postępowaniu. Podczas otwarcia ofert
uczestniczyli przedstawiciele wykonawców, w tym Prezes Zarządu i pracownik POLSUPER
Sp. z o.o. (Prezes nie wpisała się na listę obecnych wykonawców, natomiast pracownik wg
stanowiska POLSUPER Sp. z o. o. nie znał treści oferty). Przewodniczący Komisji
Przetargowej podał kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, kwoty na poszczególne części zamówienia oraz podał nazwy (firmy) oraz
adresy wykonawców, a także informacje dotyczące cen na poszczególne rejony zamówienia.
Podczas odczytywania cen z oferty nr 8 firmy POLSUPER Sp. z o.o. do publicznej
wiadomości podana została jedynie cena dotycząca rejonu XI zamówienia. O godzinie 9.56
w dniu 21 sierpnia 2009 r. odwołujący się otrzymał od Zamawiającego faks informujący, iż
podczas otwarcia ofert nie zostały podane pełne dane dotyczące oferty nr 8 złożonej przez
POLSUPER Sp. z o.o. tj. złożenia oferty przez firmę POLSUPER na rejon 1. Z informacji
telefonicznych uzyskanych przez Odwołującego wynika, iż Prezes Zarządu POLSUPER Sp.
z o.o. po paru minutach wrócił na salę, gdzie odbywało się otwarcie ofert i zgłosił fakt nie
odczytania ceny dotyczącej rejonu I zamówienia. Odwołujący się podniósł, że fakt
skutecznego złożenia najkorzystniejszej cenowo oferty na rejon I przez firmę POLSUPER
Sp. z o.o. jedynie dla zamawiającego i POLSUPER Sp. z o.o. jest niewątpliwy. Odwołujący
się, jak i pozostali uczestnicy postępowania nie mają pewności, czy w terminie składania
ofert wpłynęła oferta firmy POLSUPER Sp. z o.o. złożona na rejon XI, czy też I i XI.
Jako uzasadnienie posiadania interesu prawnego odwołujący się wskazał złamanie zasad
udzielania zamówień publicznych, co jest również podstawą do stwierdzenia nieważności
umowy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp. Wskazał, że przyczyną która uniemożliwia
zawarcie ważnej umowy, jest również rażące naruszenie ustawy przy ewentualnym wyborze
najkorzystniejszej oferty, czyli każde poważne uchybienie w trakcie składania, wyboru i
oceny ofert oraz że oddalenie odwołania może w przyszłości skutkować powstawaniem
sytuacji, w których powstaje przyzwolenie na możliwość manipulowania treścią
złożonych ofert.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w
dniu 26 sierpnia 2009 r. (pismem z tego dnia), odwołanie w dniu 9 września 2009 r. (pismo z
tej samej daty, presentata Urzędu Zamówień Publicznych). Zamawiający otrzymał kopię
treści odwołania z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in
fine Pzp.

Zamawiający pismem z dnia 1 września 2009 r. oddalił protest. Zamawiający przyznał, że
doszło do naruszenia art. 86 ust. 4 Pzp polegającego na nieodczytaniu podczas otwarcia
ofert ceny oferty złożonej przez POLSUPER sp. z o.o. dla części I zamówienia, co nie jest
tożsame z naruszeniem zasad jawności postępowania oraz równego traktowania
wykonawców, gdyż nastąpiło niezwłoczne ujawnienie tej omyłki wszystkim wykonawcom, do
których przesłano stosowne informacje wraz z kopią oferty POLSUPER Sp. z o. o.
(kilkanaście minut po otwarciu ofert). Zamawiający ocenił, że nie jest konieczne t
unieważnienie postępowania. dla części I na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z
art. 146 ust. 1 pkt Pzp. Zdaniem zamawiającego nieumyślne nie odczytanie ceny oferty
Spółki POLSUPER dla części I zamówienia, wobec nie budzącego wątpliwości faktu, że na
tę część zamówienia Spółka złożyła skutecznie ofertę najkorzystniejszą cenowo i
niepodlegającą odrzuceniu jest uchybieniem, które nie ma wpływu na wynik postępowania.

POLSUPER Sp. z o. o. przystąpił do postępowania odwoławczego uczestnicząc w wcześniej
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Wniósł o oddalenie odwołania.

Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony oraz POLSUPER Sp. z o.o. (przystępujący) podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W części I oferty złożyli wyłącznie odwołujący się z ceną 15.669.421, 89 zł i przystępujący z
ceną 12.983.183,99 zł. Wobec ustalenia w Części V ust. 1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ceny, jako jedynego kryterium wyboru oferty, dopuszczenie do oceny oferty
przystępującego pozbawiło odwołującego się możliwości uzyskania zamówienia. Czynności
zamawiającego powodują zatem uszczerbek w interesie prawnym odwołującego się w
uzyskaniu zamówienia.
Interes prawny odwołującego się wyraża się również we wnoszeniu środków ochrony
prawnej w celu zapewnienia prawidłowości procedury udzielania zamówienia. Sąd Okręgowy
w Warszawie w wyroku z dnia 19 grudnia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2506/07, niepubl.) wskazał,
że „interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca
ma prawo oczekiwać, że sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się w sposób
prawidłowy i z tego wynika jego interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej”.
Odwołujący się posiada zatem interes prawny zarówno w rozumieniu wąskim – wnoszeniu
środków ochrony prawnej w celu uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu

(interes prawny sensu stricto), jak w rozumieniu szerokim, uwzględniającym wykładnię art.
179 ust. 1 Pzp opartą o regulacje wspólnotowe oraz orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości (interes prawny sensu largo).

Okoliczności faktyczne nie są sporne między stronami.
W dniu 21 sierpnia 2009 r. podczas otwarcia ofert zamawiający podał, że przystępujący
złożył ofertę na rejon XI i podał wymagane dane, nie została odczytana cena oferty na I
rejon, co nie spotkało się z reakcją obecnych przedstawicieli przystępującego (pracownika,
który wpisał się na listę wykonawców obecnych podczas otwarcia ofert oraz Prezesa
Zarządu, który nie ujawniła swej obecności na liście). Niekwestionowana jest również
podnoszona w odwołaniu okoliczność, że po opuszczeniu sali przez wykonawców Prezes
Zarządu przystępującego cofnął się i bez obecności osób postronnych (jawna czynność
otwarcia została zakończona) powiadomił komisję o pominięciu odczytania ceny na rejon I.
Odwołujący się został za pośrednictwem faksu powiadomiony o pominięciu odczytanej ceny.
Została mu również dostarczona oferta przystępującego.
Nie jest również sporne, iż powyższe stanowi naruszenie art. 86 ust. 4 Pzp nakazującego
podanie podczas jawnego otwarcia ofert informacji o wykonawcach, którzy złożyli oferty, ich
adresach oraz o cenach ofert. Warunki płatności i gwarancji nie stanowią kryterium oceny
ofert i w badanym postępowaniu zamawiający nie jest zobowiązany do ich podawania.
Zamawiający pismem z dnia 2 września 2009 r. powiadomił o wyborze oferty
przystępującego w Rejonie I.

Przedmiotem sporu między stronami jest ocena znaczenia naruszenia art. 86 ust. 4 Pzp, tak
w kontekście możliwości jej sanowania przez późniejsze uzupełnienie pominiętych informacji
jak i skutków dla wyniku postępowania.

Podstawę prawną zarzutów protestu i odwołania stanowią art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 Pzp
statuujące podstawowe zasady ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 7 ust. 1 Pzp nakazuje zamawiającemu przeprowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zasada równego traktowania wykonawców
oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez
stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na
ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji.

Podnosi się również, że sformułowana w art. 8 ust. 1 Pzp zasada jawności wyraża się
przede wszystkim w zapewnieniu wykonawcom jednakowego dostępu do dokumentacji
postępowania oraz jawności umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby brak jest podstaw wynikających z art. 8 ust. 1 Pzp do ograniczenia zasady
jawności wyłącznie do przywoływanych treści. Interpretacja taka stałaby w sprzeczności
chociażby z art. 86 ust 2 Pzp nakazującego jawności otwarcia ofert. Jawność w rozumieniu
powoływanego przepisu oznacza nie tylko opisanie tej czynności w protokole postępowania
ale jej pełną transparentność.
Zasada jawności ograniczona być może wyłącznie w przypadkach wskazanych w ustawie.
Ustawa Prawo zamówień publicznych wskazuje jeden wyjątek od zasady jawności art. 8 ust.
3 Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeśli wykonawca nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Nie budzi jednak wątpliwości Izby, że na zamawiającym ciążą również obowiązki wynikające
z ustawy z dnia 22 stycznia 1999 roku o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2005 r., Nr
196, poz. 1631). W razie zaistnienia w postępowaniu informacji objętych klauzulami
wyłączającymi jawność, zamawiający będzie je udostępniał wyłącznie w sposób
przewidziany w tym przypadku przepisami.
Obowiązkiem zamawiającego jest zachowywanie zasad prowadzenia postępowania na
wszystkich etapach postępowania, przy dokonywaniu wszystkich wymaganych przepisami
ustawy czynności.
Podnieść należy, że obie przywoływane zasady są ze sobą nierozerwalnie związane.
Zachowanie zasady jawności pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odnosząc przywoływane zasady do okoliczności faktycznych sporu, stwierdzić należy, że
ustalają one sui generis związanie zamawiającego podanymi do wiadomości publicznej
informacjami istotnymi dla danego postępowania.
Otwarcie ofert ma charakter jawny nie tylko w stosunku do wykonawców, ale erga omnes. W
otwarciu ofert uczestniczyć mogą dowolne osoby i podmioty (przedstawiciele mediów,
konkurujących wykonawców nie będących uczestnikami danego postępowania, wszystkie
osoby zainteresowane).
Czynność otwarcia ofert ma doniosłe znaczenie dla uczestników postępowania - pozwala
wykonawcom na ustalenie kręgu podmiotów, z którymi konkurować będą o udzielenie
zamówienia, oraz o potencjalnych szansach na uzyskanie zamówienia.
Z prawidłowym dokonaniem czynności otwarcia ofert ustawodawca wiąże dwa domniemania.
Po pierwsze: wynikające z art. 86 ust. 1 Pzp, iż nie nastąpiło zapoznanie się z zawartością

ofert przed terminem ich składania. Po drugie: wynikające z art. 84 ust. 2 Pzp, że wszystkie
oferty, których ceny zostały odczytane, złożone zostały w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego i nie zachodzi konieczność ich zwrotu, skutkująca pominięciem przy
dalszych czynnościach w postępowaniu.

Istotnie celem prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty
najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp. Ten zamysł ustawodawcy realizuje
zawarte w art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz.
U. Nr 249, poz. 2104). dyrektywy wydatkowania środków publicznych.
Należy mieć jednak na uwadze, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi zgodnie z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Otwarcie ofert nie stanowi czynności prawnej, a czynność faktyczną. Ma ono charakter
jednokrotny i ze swej natury nie może być ponawiane w danym postępowaniu.
W okolicznościach faktycznych sprawy brak podania ceny oferty przystępującego w rejonie I
ma istotne konsekwencje prawne. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na części
(rejony) i dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Brak jest zatem podstaw do
przyjęcia, że nastąpiło jawne otwarcie oferty przystępującego na rejon I zgodnie z siwz, co
wywołuje wątpliwości, co do faktu jej złożenia przed terminem otwarcia ofert.

Wyniki postępowania przed Izbą nie rozproszyły tych wątpliwości.
Analiza treści formularza ofertowego złożonego przez przystępującego nie pozwala
wykluczyć, ze pominięcie odczytania ceny na rejon I ma cechy niezamierzonej pomyłki.
Wielość danych przewidzianych do wskazania w treści formularza, graficzny sposób
prezentacji danych powodują możliwość przeoczenia ceny na pojedynczy rejon. Jednak
pozostałe dokumenty tworzące ofertę nie potwierdzają tezy o popełnionej omyłce (zarówno
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, jak i kosztorysy ofertowe zostały złożone
odrębnie w stosunku do części I oraz XI).
Ponadto przystępujący nie wyjaśnił przyczyn zaniechania jakiejkolwiek reakcji obu obecnych
na sali przedstawicieli na brak podania faktu złożenia przez niego oferty na rejon I i podania
jej ceny. Również zamawiający uczestnicząc w rozprawie, która ma charakter
kontradyktoryjny a prawdziwość swoich twierdzeń strony mogą potwierdzać za pomocą
dowolnych środków dowodowych, poprzestał wyłącznie na oświadczeniu swego
pełnomocnika – przewodniczącego komisji przetargowej.
Istotnie, w przypadku jednoznacznego ustalenia, że oferta została przez przystępującego
złożona prawidłowo to brak upublicznienia tego faktu oraz podania danych wymaganych

przez art. 86 ust. 4 Pzp należałoby uznać za pozbawiony wpływu na przebieg procedury.
Tymczasem postępowanie przed Izbą nie przyniosło skutku w postaci takiego ustalenia.

Brak należytej staranności zamawiającego przy dokonywaniu czynności otwarcia ofert (oraz
przystępującego, w postaci zaniechania publicznej korekty czynności zamawiającego nie
mogą być w okolicznościach sporu usunięte bez naruszenia przywoływanych zasad
udzielania zamówień publicznych.
Ocena całokształtu bezspornych okoliczności faktycznych oraz oświadczeń stron i
uczestnika wskazuje, że naruszenie art. 86 ust. 4 Pzp prowadzi do konfliktu między
interesami zamawiającego (który chce dokonać wyboru oferty oferującej najniższą cenę)
oraz przystępującego (który najniższą cenę zaoferował) a koniecznością poszanowania
zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ocenia, że w sytuacji, gdy postępowanie dowodowe nie przyniosło jednoznacznych
ustaleń, pierwszeństwo należy przyznać zasadom prowadzenia postępowania, których
zamawiający zobowiązany jest bezwzględnie przestrzegać, niezależnie od okoliczności
danego postępowania, w szczególności niezależnie od tego, czy zarzuty dotyczą oferty,
która może zostać uznana za najkorzystniejszą, czy też nie.

W ocenie Izby, w okolicznościach sporu, zaistniał obiektywny brak możliwości wyboru
najkorzystniejszej oferty, naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ma
zatem wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający nie może dokonać wyboru oferty przystępującego. Dopuszczenie, w sytuacji
istnienia wątpliwości co do okoliczności faktycznych, możliwości późniejszego wskazywania
faktu złożenia oferty oraz uzupełniania danych obligatoryjnie podawanych podczas otwarcia
ofert, w którym mogą uczestniczyć nie tylko wykonawcy, ale również wszystkie inne
zainteresowane osoby i podmioty, stoi w sprzeczności, tak z zasadą jawności, jak i uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Niezasadne byłoby również kontynuowanie postępowania z udziałem jedynie oferty
odwołującego się. Takie rozstrzygnięcie Izby należałoby ocenić jako dopuszczenie
możliwości pomijania przez zamawiającego faktu złożenia oferty i podania ceny ofertowej
zaproponowanej przez wykonawcę i tym samym wpływanie przez zamawiającego na wynik
postępowania z przyczyn innych, niż dotyczące wykonawcy i złożonej przez niego oferty.

Naruszenie przepisów ustawy przynosi skutek w postaci braku możliwości udzielenia
zamówienia publicznego wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy – dokonanie
zgodnie z zasadami prowadzenia postępowania wyboru oferty wykonawcy, który złożył
ofertę najkorzystniejszą (art. 91 ust. 1 Pzp). Czynność otwarcia ofert nie może być

ponowiona w postępowaniu. Ziściła się przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 3 Pzp w
związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp.

Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 86 ust. 2 i 4 Pzp znalazły potwierdzenie.
Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 86 ust. 1 Pzp.

Naruszenie przepisów ustawy, których dopuścił się zamawiający, ma wpływ na wynik
postępowania. Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a uwzględniła odwołanie.
Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 2 Pzp Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie
wszystkich czynności w części dotyczącej rejonu I.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, ograniczając je do wysokości kwoty 3600 zł zgodnie z § 4 ust.
1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………















_________

*
niepotrzebne skreślić