KIO/UZP 1379/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Paczkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 402/08 KIO/UZP 52/09 KIO/UZP 702/08 KIO/UZP 857/09 KIO/U2P 702/OS KIO/UZP 1379 /09 UZP/ZO/0-207/07 VIII Ga 58/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1379 /09
WYROK
z dnia 9 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez NEWAG Spółkę Akcyjną, 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Dolnośląskiego, 50-411 Wrocław, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14
protestu z dnia 19 sierpnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Województwu Dolnośląskiemu –
Urzędowi Marszałkowskiemu Województwa Dolnośląskiego, 50-411 Wrocław, ul.
Wybrzeże J. Słowackiego 12-14 zmianę pkt. III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt.
V.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zastąpienie wymogu o
treści: ”Jeśli składać będą swoją ofertę na Zadanie 1 albo na Zadanie 1 i na Zadanie 2 -
wówczas dostawę co najmniej jednego autobusu szynowego z napędem spalinowym z
minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi i co najmniej jednego autobusu szynowego
z napędem spalinowym z minimum 100 miejscami siedzącymi stałymi; jeśli natomiast
składać będą ofertę tylko na Zadanie 2 - wówczas dostawę co najmniej jednego
autobusu szynowego z napędem spalinowym z minimum 50 miejscami siedzącymi
stałymi" wymogiem o treści: „Jeśli składać będą swoją ofertę na Zadanie 1 albo na
Zadanie 1 i na Zadanie 2 - wówczas dostawę co najmniej jednego pasażerskiego
pojazdu trakcyjnego z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi i co najmniej
jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z minimum 100 miejscami siedzącymi
stałymi; jeśli natomiast składać będą ofertę tylko na Zadanie 2 - wówczas dostawę co
najmniej jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z minimum 50 miejscami
siedzącymi stałymi".
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Dolnośląskiego, 50-411 Wrocław, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez NEWAG Spółkę Akcyjną, 33-300
Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Województwo Dolnośląskie –
Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, 50-411 Wrocław, ul.
Wybrzeże J. Słowackiego 12 na rzecz NEWAG Spółki Akcyjnej, 33-300
Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz NEWAG Spółki Akcyjnej, 33-300 Nowy
Sącz, ul. Wyspiańskiego 3
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa
Dolnośląskiego, 50-411 Wrocław, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14 – prowadzi
postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na zakup autobusów
szynowych dla Samorządu Województwa Dolnośląskiego wg 2 zadań.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 19 sierpnia 2009 roku wykonawca NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3 wniósł protest na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu, tj. pkt III.2.3
ogłoszenia oraz pkt. V.1.2 siwz.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 i art. 22 ustawy Pzp w
zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców, co narusza interes
prawny protestującego, ponieważ oprotestowane czynności zamawiającego bezpodstawnie
uniemożliwiają udział wnoszącemu protest w przedmiotowym postępowaniu.
Protestujący wniósł o zmianę pkt. III.2.3 ogłoszenia oraz pkt. V.1.2 SIWZ poprzez
zastąpienie wymogu o treści: ”Jeśli składać będą swoją ofertę na Zadanie 1 albo na Zadanie
1 i na Zadanie 2 - wówczas dostawę co najmniej jednego autobusu szynowego z napędem
spalinowym z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi i co najmniej jednego autobusu
szynowego z napędem spalinowym z minimum 100 miejscami siedzącymi stałymi; jeśli
natomiast składać będą ofertę tylko na Zadanie 2 - wówczas dostawę co najmniej jednego
autobusu szynowego z napędem spalinowym z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi"
wymogiem o treści: „Jeśli składać będą swoją ofertę na Zadanie 1 albo na Zadanie 1 i na
Zadanie 2 - wówczas dostawę co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z
minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi i co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu
trakcyjnego z minimum 100 miejscami siedzącymi stałymi; jeśli natomiast składać będą
ofertę tylko na Zadanie 2 - wówczas dostawę co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu
trakcyjnego z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi".
W uzasadnieniu protestujący podniósł, iż warunki udziału w postępowaniu winny być
zgodne z przedmiotem zamówienia. Zamawiający może żądać doświadczenia w wykonaniu
dostaw lub usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. W doktrynie
przyjmuje się, iż zalecenie to należy rozumieć w ten sposób, że dostawa tego samego
rodzaju, to dostawa należąca do tej samej grupy zgodnie z definicjami zawartymi we
Wspólnym Słowniku Zamówień - CPV (Emil Norek, "Prawo zamówień publicznych.
Komentarz," komentarz do art. 22). W orzecznictwie sądów przyjęte zostało, iż zamawiający
nie może ustanawiać poprzez wprowadzanie dodatkowych zastrzeżeń ponad definicję CPV
(tak m. in. w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dn. 20.03.2009r., VIII Ga 58/09). W
szczególności zaś nie jest uprawnionym żądanie wykazania się przez wykonawców
doświadczeniem w dostawach identycznych z przedmiotem zamówienia, a jedynie
odpowiadających im swoim rodzajem.
Stanowisko to uzasadnione jest tym, iż zgodnie z przepisami ustawy Pzp
zamawiający może żądać wykazania się doświadczeniem niezbędnym dla wykonania
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest uprawniony do dowolnego kształtowania
wymogów dotyczących udziału w postępowaniu. Zamawiający uprawniony jest jedynie do
wprowadzenia wymogów eliminujących z postępowania podmioty, które zamówienia nie
będą w stanie wykonać z powodu braku niezbędnego doświadczenia.
Tymczasem w niniejszej sprawie zamawiający wprowadził dalej idące ograniczenie.
Ograniczenie to polega na dodaniu wymogu wykazania się dostawami ściśle określonego
typu pojazdów szynowych, podczas gdy z kodu CPV (34620009) wynika jedynie, iż rodzaj
przedmiotu zamówienia dotyczy dostaw taboru kolejowego, bez wskazania konkretnych
typów tegoż taboru. Poprzez takie działanie Zamawiający eliminuje z postępowania m. in.
protestującego, który posiada doświadczenie w dostawach pasażerskich pojazdów
trakcyjnych, w tym również o znacznie większym stopniu skomplikowania technicznego niż
autobusy szynowe, jednakże nie identycznego z przedmiotem zamówienia.
Protestujący stwierdza, iż wprowadzone przez zamawiającego ograniczenia nie
znajdują jakiegokolwiek merytorycznego uzasadnienia. Otóż autobusy szynowe nie stanowią
produktu na tyle specyficznego, aby wymagać od dostawców doświadczenia akurat w
dostawach tego typu pojazdów. Pojazd ten jest jedynie jednym z typów pasażerskiego
pojazdu trakcyjnego (tj. pojazdu posiadającego własny napęd). Innym typem, jakkolwiek co
do zasady konstrukcji bardzo zbliżonym, są np. elektryczne zespoły trakcyjne (EZT), których
dostawcą jest protestujący. Różnica pomiędzy tymi pojazdami polega głównie na tym, że
EZT jest pojazdem większym (z możliwością przewiezienia większej niż autobus szynowy
liczby pasażerów), o prędkościach eksploatacyjnych często znacznie przewyższających te
stosowane w autobusach szynowych. Z tych też względów wymagania technologiczne dla
producentów EZT są znacznie wyższe niż dla producenta autobusu szynowego.
Wprowadzenie zaproponowanej przez protestującego zmiany postanowień
ogłoszenia oraz SIWZ z jednej strony umożliwi udział w postępowaniu wykonawcy
posiadającemu doświadczenie w dostawach pasażerskich pojazdów trakcyjnych, z drugiej
zaś chronić będzie interes zamawiającego poprzez wyeliminowanie wykonawców, którzy nie
dostarczyli odpowiednio dużych jak i nie posiadających własnego napędu pojazdów.
W świetle powyższego protestujący stwierdza, iż poprzez wprowadzenie oprotestowanego
wymogu zamawiający eliminuje z kręgu wykonawców te podmioty, które posiadają
doświadczenie niezbędne dla realizacji przedmiotu zamówienia (a nawet posiadają
doświadczenie niezbędne dla realizacji bardziej skomplikowanych technicznie pojazdów
szynowych), jednakże nie wykonali dostawy identycznej z przedmiotem zamówienia.
Działanie takie w ocenie protestującego narusza wskazane przepisy ustawy Pzp.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2009 roku zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu wskazał, iż warunki udziału w postępowaniu winny być zgodne z
przedmiotem zamówienia. Warunki udziału określone przez zamawiającego w niniejszym
postępowaniu są zgodne z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wymaga od
wykonawców, by wykazali się zrealizowaniem dostawy przynajmniej jednego pojazdu o
zbliżonych pojemnościach wobec pojazdów objętych przedmiotem zamówienia, a także o
określonym rodzaju napędu, co wiąże się ze specyfiką rozwiązań, jakie winny być
zastosowane w pojazdach z napędem spalinowym. Dodał również, że obowiązujące
przepisy prawa uprawniające zamawiającego do żądania od wykonawców ubiegających się
o zamówienie publiczne wykazania się doświadczeniem w wykonaniu dostaw
odpowiadających nie tylko swoim rodzajem, ale i wartością dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia. W niniejszym postępowaniu zamawiający wymaga, by wykonawca
wykazał się jedynie dostawą odpowiadającą rodzajowo przedmiotowi zamówienia, nie
wymaga natomiast by dostawa opiewała na określoną wartość. Poprzez tak określone
wymogi zamawiający chce mieć pewność, że wykonawca przystępujący do przedmiotowego
postępowania zajmował się uprzednio takim rodzajem taboru kolejowego, jakim są autobusy
szynowe. Zmiana omawianego wymogu, czyli dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy uprzednio nie mieli do czynienia z autobusem szynowym, czyli nie
zrealizowali nawet jednej dostawy tego rodzaju pojazdu kolejowego, mogłaby doprowadzić
do sytuacji, w której zaoferowano by autobusy szynowe będące prototypami. Krajowa Izba
Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 23 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 702/08, stwierdziła,
11 w jej ocenie określenie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem wysokiego stopnia szczegółowości nie jest sprzeczne z przepisami prawa
zamówień publicznych i aktów wykonawczych. (...) W przepisach Prawa zamówień
publicznych nie określono stopnia szczegółowości, z jakim zamawiający powinien opisać
warunek udziału; stopień ten zależy od przedmiotu zamówienia i powinien być dostosowany
do jego charakteru. (...)nie można uznać, że szczególne, lecz dostosowane do przedmiotu
zamówienia, wymagania Zamawiającego ograniczają uczciwą konkurencje". Nie bez
znaczenia jest również zobowiązanie wykonawcy wybranego do realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego, zgodnie 2 § 1 ust. 4 wzoru umowy dla każdego z zadań, do
przeszkolenia (instruktażu) pracowników przewoźnika wskazanego przez zamawiającego z
zakresu obsługi, utrzymania i konserwacji autobusów szynowych, które to szkolenie składać
się będzie z części zarówno teoretycznej, jak i praktycznej. Wykonawca winien wobec tego
mleć doświadczenie wynikające z realizacji choć jednej dostawy autobusu szynowego.
Stwierdzenie zatem, że tak zminimalizowane wymogi odnośnie doświadczenia wykonawców
naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest co najmniej
nieuprawnione, nie znajduje także odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Zgodnie z przyjętą
linią orzecznictwa w sprawach z zakresu zamówień publicznych, zamawiający ma prawo
wymagać wykazania się wykonaniem dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia, Wymagania Zamawiającego muszą być adekwatne do
przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, ani
zbyt niskie, gdyż przez selekcję przeszliby wykonawcy niezdatni do realizacji zamówienia,"
(Wyrok KIO z dnia 17 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 857/09; podobnie w wyroku z dnia 23
lipca 2008 r., sygn. akt KIO/U2P 702/OS).
Protestujący podaje za jednym z komentarzy do ustawy, że dostawa tego samego
rodzaju, to dostawa należąca do tej samej grupy według klasyfikacji Wspólnego Słownika
Zamówień (CPV). Zamawiający przykładowo wskazał, iż w tej samej grupie CPV znajdują się
takie produkty jak: opony do wózków inwalidzkich, odzież medyczna, opatrunki, paski
odczynnikowe, rozruszniki serca, komory hiperbaryczne, aparatura rentgenowska, albuminy,
ale i krew ludzka oraz organy ludzkie. Wobec tego słusznym wydaje się stwierdzenie, że
posługiwanie się w sposób formalistyczny i sztywny przyjętą metodologią określania rodzaju
dostawy, bez odniesienia do szczegółów związanych z konkretnym przedmiotem
zamówienia, nie jest właściwe.
Zamawiający podkreślił, że nie zawsze kody CPV pozwalają na wskazanie wszystkich
istotnych cech przedmiotu zamówienia – najistotniejszy jest opis dokonany przez
zamawiającego. Klasyfikacja CPV pozwala na ukierunkowanie wykonawców co do wskazań
związanych z przedmiotem objętym danym zamówieniem publicznym. Zamawiający
wskazał, że przedmiotem zamówienia jest tabor kolejowy w postaci szczególnego rodzaju
pojazdów kolejowych, jakim są autobusy szynowe o napędzie spalinowym i wymaga, aby
wykonawca ubiegający się o zamówienie wykazał się doświadczeniem związanym z tym
konkretnym rodzajem pojazdów taboru kolejowego.
Protestujący stwierdził, że wprowadzone przez zamawiającego ograniczenia
odnośnie doświadczenia wymaganego przez wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie publiczne, nie mają żadnego merytorycznego uzasadnienia, gdyż autobusy
szynowe nie stanowią produktu na tyle specyficznego, aby wymogi realizacji jednej dostawy
tego typu stawiać. Protestujący proponuje rozszerzenie wymagań związanych z
doświadczeniem do pojęcia „pasażerskiego pojazdu trakcyjnego”.
Zgodnie z przyjętą nomenklaturą pojęcie „pasażerski pojazd trakcyjny” może
oznaczać lokomotywę przeznaczoną do prowadzenia pociągów pasażerskich, zespół
trakcyjny, wagon motorowy lub autobus szynowy. Zastosowanie tak ogólne definicji, jaką jest
„pasażerski pojazd trakcyjny” uniemożliwiałoby zamawiającemu jednoznaczną ocenę, czy
wykonawca jest w stanie dostarczyć w przewidzianym czasie pojazd, którego specyfika
została również potwierdzona w obowiązujących przepisach, m.in. w rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 roku w sprawie zakresu badań koniecznych do
uzyskania świadectw dopuszczenia do eksploatacji typów budowli i urządzeń
przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typów pojazdów kolejowych (Dz. U.
Nr 212, poz. 1772 ze zm.). W ww. rozporządzeniu następuje wyraźne rozróżnienie typów
pojazdów kolejowych na pojazdy trakcyjne i na pojazdy trakcyjne, w których należy
sprawdzić warunki podróżowania pasażerów (§ 4 pkt 1 lit. u), tj. zespoły trakcyjne, wagony
silnikowe i autobusy szynowe.
Zakres kontroli warunków podróżowania, które określa przywołane rozporządzenie
wyraźnie wskazuje, że jednym z istotnych warunków jest poziom drgań mechanicznych pod
względem oddziaływania na organizm ludzki i komfort jazdy. Z innych istotnych elementów
podlegających kontroli należy wymienić: hałas słyszalny, mikroklimat pomieszczeń,
poprawność rozwiązań decydujących o bezpieczeństwie przewozu osób oraz poprawność
rozwiązań związanych z ochroną środowiska.
Protestujący wyraża także pogląd, iż doświadczenie w dostawach elektrycznych
zespołów trakcyjnych (EZT) jest wystarczające, aby spełnić kryteria udziału w postępowaniu
określone w SIWZ, jako że EZT to pojazdy o bardzo zbliżonej konstrukcji do konstrukcji
autobusów szynowych. Według protestującej różnice pomiędzy EZT a autobusem
spalinowym polegają na tym, że EZT jest pojazdem większym, o prędkościach
eksploatacyjnych często znacznie przewyższających te stosowane w autobusach
szynowych.
Zamawiający nie zgadza się z powyższym stwierdzeniem, ponieważ konstrukcje
pojazdów o napędzie spalinowym oraz elektrycznym (w tym EZT) są w zasadniczych
elementach całkowicie odmienne, zaś elementy te mają bezpośredni wpływ na
bezpieczeństwo i ochronę środowiska.
Napęd spalinowy ze wglądu na pracę silnika spalinowego powoduje zwiększenie
drgań, które wpływają na konstrukcję pudła pojazdu oraz oddziałują na warunki
podróżowania pasażerów, na tory i inne obiekty kolejowe, np. mosty, wiadukty. W
przeciwieństwie do elektrycznych pojazdów trakcyjnych EZT, pojazd spalinowy musi
posiadać zbiornik paliwa, którego wykonanie i umocowanie nie może powodować zagrożenia
pożarowego i ujemnie oddziaływać na środowisko. W przypadku zdarzeń lub wypadków
kolejowych instalacja paliwowa nie może stwarzać zagrożenia pożarowego, w tym
szczególnie dla pasażerów i obsługi. Pojazdy typu autobus szynowy o napędzie spalinowym
oraz EZT różnią również inne elementy konstrukcyjne, np. sposób przenoszenia napędu,
sposób chłodzenia silników, który w autobusach szynowych ze względu na zastosowanie
chłodzenia cieczą wymaga innej instalacji niż w przypadku EZT, gdzie chłodzenie odbywa
się powietrzem atmosferycznym. Protestujący pomija jednak fakt, że zasadniczą różnicą jest
rodzaj zastosowanego napędu. Zamawiający jasno określił, że pojazd musi mieć napęd
spalinowy, gdyż będzie on użytkowany na liniach niezelektryfikowanych. Ponadto określił
rodzaj pojazdu – „autobus szynowy” – ponieważ trasy, na których będzie on wykorzystywany
nie są liniami o dużym potencjale przewozowym i zastosowanie dużych pojemnych
jednostek byłoby nieekonomiczne i mało oszczędne.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp zamawiający przywołał wyroki
zespołów arbitrów i KIO, w tym wyrok KIO z dnia 17 lipca 2009 roku (KIO/UZP 857/09),
wyrok ZA z dnia 7 marca 2007 roku (UZP/ZO/0-207/07) itp. Stwierdził też, że powołał do
przygotowania i przeprowadzenia postępowania osoby zapewniające bezstronność i
obiektywizm oraz że przygotował i prowadzi postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających
się o zamówienie.
Zamawiający nie uwzględnił również zarzutu naruszenia art. 22 ust.1 ustawy Pzp.
Przywołał wyroki KIO z dnia 27 stycznia 2009 roku (KIO/UZP 52/09) oraz z dnia 13 maja
2008 roku (KIO/UZP 402/08). Stwierdził ponadto, że nie naruszył wynikającego z art. 22 ust.
2 ustawy zakazu określania warunków udziału w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą
konkurencję.
Pismem z dnia 9 września 2009 roku złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego NEWAG S.A. złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski wyrażone w proteście. Ponadto
wniósł o ewentualne wykreślenie spornego warunku udziału w postępowaniu. Jako kolejny
argument na uzasadnienie swego stanowiska wskazał, iż utrzymanie wymogu
doświadczenia w takiej postaci, jak chce to zamawiający spowoduje, iż w przedmiotowym
postępowaniu będzie mógł wziąć udział jedynie wykonawca pod firmą Pojazdy Szynowe
PESA S.A.
W dniu 4 listopada 2009 roku odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe z
dnia 2 listopada 2009 roku, w którym podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko a
ponadto wskazał na naruszenie przez zamawiającego art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż odwołujący się ma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia, uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Czynność zamawiającego, będąca przedmiotem protestu i odwołania,
uniemożliwia bowiem odwołującemu się wzięcie udziału w postępowaniu i ewentualne
uzyskanie zamówienia.
Stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia.
Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynności
zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i musi być precyzyjnie
określona już w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w granicach art. 22 ust. 1 ustawy – Pzp w celu zapewnienia, że
wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie posiadał uprawnienia
do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia (jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie doświadczenie i wiedzę, potencjał
techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie dysponował osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia oraz że nie zachodzą w stosunku do niego okoliczności skutkujące
wykluczeniem z postępowania (art. 24). Ustawa w zakresie merytorycznego kształtowania
warunków pozostawia zamawiającemu pewną swobodę, jednak wyraźnym ograniczeniem tej
swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, a w związku z tym
obowiązek takiego kształtowania warunków, aby zagwarantować dostęp do zamówienia
podmiotom zdolnym do jego wykonania. Na etapie ich określania przez zamawiającego
może dojść do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad
potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny
do jego realizacji
Analiza powyższego pozwala na przyjęcie, iż to do zamawiającego należy wybór,
jakie warunki postawić wykonawcom, aby przekonać się, czy będą oni w stanie wykonać
zamówienie. Niezbędne doświadczenie wykonawcy zamawiający powinien przy tym
rozumieć jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania
danego rodzaju zamówień (M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz ……str. 113).
Zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu, sam decyduje o
„niezbędności” czy „dostateczności”, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. I
które należy przypisać wykonawcom w odniesieniu do danego zamówienia i z punktu
widzenia zamawiającego. Zgodnie jednak z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający nie może
naruszać konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjść poza ich
niezbędne minimum uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia.
W myśl § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) w celu
potwierdzenia, opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający może żądać od wykonawcy wykazu
wykonanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia odpowiadających swym rodzajem i wartością dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiot, dat wykonania i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane należycie.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż tylko wykonanie przez wykonawcę
dostawy autobusu szynowego z napędem spalinowym świadczy o doświadczeniu
adekwatnym do przedmiotu zamówienia. W szczególności nie sposób przyjąć, iż dostawa
autobusu szynowego z napędem spalinowym tylko wówczas odpowiada rodzajem innej
dostawie, gdy przedmiotem tej drugiej jest dostawa tego samego typu pojazdu. Samo
pojęcie „rodzaj” w ocenie Izby ma charakter znacznie ogólniejszy, uprawniający do przyjęcia,
iż dostawa pasażerskich pojazdów trakcyjnych odpowiada rodzajowo przedmiotowi
zamówienia.
Przepisy prawne nie precyzują, jak w niniejszym przypadku należy rozumieć
sformułowanie „odpowiadające rodzajem” w odniesieniu do dostaw autobusów szynowych z
napędem spalinowym. Zawarta w „Małym słowniku języka polskiego” pod red. S. Skorupki,
H. Auderskiej, Z. Łempickiej, Warszawa 1969 definicja określa „rodzaj” jako „coś (ktoś)
podobne do czego (kogo). Tym samym przyjąć należy, iż w przypadku zamówienia
publicznego żądane doświadczenie winno być wymagane i egzekwowane w stosunku do
dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia (podobnych, odpowiadających rodzajem
i charakterem etc.), a nie li tylko dostaw tożsamych (takich samych, stanowiących dokładne
powtórzenie przedmiotu zamówienia).
Zarówno autobusy szynowe, jak i elektryczne pojazdy trakcyjne to pojazdy szynowe z
własnym napędem. Izba nie neguje faktu istnienia różnic technicznych i konstrukcyjnych
pomiędzy pojazdami, co wynika między innymi ze złożonej przez zamawiającego opinii z
dnia 30 października 2009 roku dotyczącej specyficznych cech konstrukcyjnych i
eksploatacyjnych pojazdów szynowych. Niemniej jednak pojazdy te wykazują cechy wspólne
uzasadniające zakwalifikowanie ich jako odpowiadających sobie pod względem rodzaju.
W ocenie Izby określenie spornego warunku udziału w postępowaniu może
wyeliminować z postępowania wykonawców, którzy nie posiadają co prawda takiego
doświadczenia, jakiego wymagał zamawiający, niemniej jednak legitymują się
doświadczeniem gwarantującym należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Izby nie ma
podstaw do uznania, że producenci różnego typu nowoczesnych pojazdów szynowych, nie
mają kompetencji do produkcji autobusów szynowych o napędzie spalinowym w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem zarzut ten pojawił się
dopiero w treści pisma procesowego odwołującego się z dnia 2 listopada 2009 roku. Zgodnie
zaś z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście.
Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu Izba stwierdziła naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
orzekła jak w sentencji wyroku stosownie do treści art. 191 ust. 1a ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 9 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez NEWAG Spółkę Akcyjną, 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Dolnośląskiego, 50-411 Wrocław, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14
protestu z dnia 19 sierpnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Województwu Dolnośląskiemu –
Urzędowi Marszałkowskiemu Województwa Dolnośląskiego, 50-411 Wrocław, ul.
Wybrzeże J. Słowackiego 12-14 zmianę pkt. III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt.
V.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zastąpienie wymogu o
treści: ”Jeśli składać będą swoją ofertę na Zadanie 1 albo na Zadanie 1 i na Zadanie 2 -
wówczas dostawę co najmniej jednego autobusu szynowego z napędem spalinowym z
minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi i co najmniej jednego autobusu szynowego
z napędem spalinowym z minimum 100 miejscami siedzącymi stałymi; jeśli natomiast
składać będą ofertę tylko na Zadanie 2 - wówczas dostawę co najmniej jednego
autobusu szynowego z napędem spalinowym z minimum 50 miejscami siedzącymi
stałymi" wymogiem o treści: „Jeśli składać będą swoją ofertę na Zadanie 1 albo na
Zadanie 1 i na Zadanie 2 - wówczas dostawę co najmniej jednego pasażerskiego
pojazdu trakcyjnego z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi i co najmniej
jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z minimum 100 miejscami siedzącymi
stałymi; jeśli natomiast składać będą ofertę tylko na Zadanie 2 - wówczas dostawę co
najmniej jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z minimum 50 miejscami
siedzącymi stałymi".
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Dolnośląskiego, 50-411 Wrocław, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez NEWAG Spółkę Akcyjną, 33-300
Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Województwo Dolnośląskie –
Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, 50-411 Wrocław, ul.
Wybrzeże J. Słowackiego 12 na rzecz NEWAG Spółki Akcyjnej, 33-300
Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz NEWAG Spółki Akcyjnej, 33-300 Nowy
Sącz, ul. Wyspiańskiego 3
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa
Dolnośląskiego, 50-411 Wrocław, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14 – prowadzi
postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na zakup autobusów
szynowych dla Samorządu Województwa Dolnośląskiego wg 2 zadań.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 19 sierpnia 2009 roku wykonawca NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3 wniósł protest na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu, tj. pkt III.2.3
ogłoszenia oraz pkt. V.1.2 siwz.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 i art. 22 ustawy Pzp w
zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców, co narusza interes
prawny protestującego, ponieważ oprotestowane czynności zamawiającego bezpodstawnie
uniemożliwiają udział wnoszącemu protest w przedmiotowym postępowaniu.
Protestujący wniósł o zmianę pkt. III.2.3 ogłoszenia oraz pkt. V.1.2 SIWZ poprzez
zastąpienie wymogu o treści: ”Jeśli składać będą swoją ofertę na Zadanie 1 albo na Zadanie
1 i na Zadanie 2 - wówczas dostawę co najmniej jednego autobusu szynowego z napędem
spalinowym z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi i co najmniej jednego autobusu
szynowego z napędem spalinowym z minimum 100 miejscami siedzącymi stałymi; jeśli
natomiast składać będą ofertę tylko na Zadanie 2 - wówczas dostawę co najmniej jednego
autobusu szynowego z napędem spalinowym z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi"
wymogiem o treści: „Jeśli składać będą swoją ofertę na Zadanie 1 albo na Zadanie 1 i na
Zadanie 2 - wówczas dostawę co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z
minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi i co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu
trakcyjnego z minimum 100 miejscami siedzącymi stałymi; jeśli natomiast składać będą
ofertę tylko na Zadanie 2 - wówczas dostawę co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu
trakcyjnego z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi".
W uzasadnieniu protestujący podniósł, iż warunki udziału w postępowaniu winny być
zgodne z przedmiotem zamówienia. Zamawiający może żądać doświadczenia w wykonaniu
dostaw lub usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. W doktrynie
przyjmuje się, iż zalecenie to należy rozumieć w ten sposób, że dostawa tego samego
rodzaju, to dostawa należąca do tej samej grupy zgodnie z definicjami zawartymi we
Wspólnym Słowniku Zamówień - CPV (Emil Norek, "Prawo zamówień publicznych.
Komentarz," komentarz do art. 22). W orzecznictwie sądów przyjęte zostało, iż zamawiający
nie może ustanawiać poprzez wprowadzanie dodatkowych zastrzeżeń ponad definicję CPV
(tak m. in. w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dn. 20.03.2009r., VIII Ga 58/09). W
szczególności zaś nie jest uprawnionym żądanie wykazania się przez wykonawców
doświadczeniem w dostawach identycznych z przedmiotem zamówienia, a jedynie
odpowiadających im swoim rodzajem.
Stanowisko to uzasadnione jest tym, iż zgodnie z przepisami ustawy Pzp
zamawiający może żądać wykazania się doświadczeniem niezbędnym dla wykonania
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest uprawniony do dowolnego kształtowania
wymogów dotyczących udziału w postępowaniu. Zamawiający uprawniony jest jedynie do
wprowadzenia wymogów eliminujących z postępowania podmioty, które zamówienia nie
będą w stanie wykonać z powodu braku niezbędnego doświadczenia.
Tymczasem w niniejszej sprawie zamawiający wprowadził dalej idące ograniczenie.
Ograniczenie to polega na dodaniu wymogu wykazania się dostawami ściśle określonego
typu pojazdów szynowych, podczas gdy z kodu CPV (34620009) wynika jedynie, iż rodzaj
przedmiotu zamówienia dotyczy dostaw taboru kolejowego, bez wskazania konkretnych
typów tegoż taboru. Poprzez takie działanie Zamawiający eliminuje z postępowania m. in.
protestującego, który posiada doświadczenie w dostawach pasażerskich pojazdów
trakcyjnych, w tym również o znacznie większym stopniu skomplikowania technicznego niż
autobusy szynowe, jednakże nie identycznego z przedmiotem zamówienia.
Protestujący stwierdza, iż wprowadzone przez zamawiającego ograniczenia nie
znajdują jakiegokolwiek merytorycznego uzasadnienia. Otóż autobusy szynowe nie stanowią
produktu na tyle specyficznego, aby wymagać od dostawców doświadczenia akurat w
dostawach tego typu pojazdów. Pojazd ten jest jedynie jednym z typów pasażerskiego
pojazdu trakcyjnego (tj. pojazdu posiadającego własny napęd). Innym typem, jakkolwiek co
do zasady konstrukcji bardzo zbliżonym, są np. elektryczne zespoły trakcyjne (EZT), których
dostawcą jest protestujący. Różnica pomiędzy tymi pojazdami polega głównie na tym, że
EZT jest pojazdem większym (z możliwością przewiezienia większej niż autobus szynowy
liczby pasażerów), o prędkościach eksploatacyjnych często znacznie przewyższających te
stosowane w autobusach szynowych. Z tych też względów wymagania technologiczne dla
producentów EZT są znacznie wyższe niż dla producenta autobusu szynowego.
Wprowadzenie zaproponowanej przez protestującego zmiany postanowień
ogłoszenia oraz SIWZ z jednej strony umożliwi udział w postępowaniu wykonawcy
posiadającemu doświadczenie w dostawach pasażerskich pojazdów trakcyjnych, z drugiej
zaś chronić będzie interes zamawiającego poprzez wyeliminowanie wykonawców, którzy nie
dostarczyli odpowiednio dużych jak i nie posiadających własnego napędu pojazdów.
W świetle powyższego protestujący stwierdza, iż poprzez wprowadzenie oprotestowanego
wymogu zamawiający eliminuje z kręgu wykonawców te podmioty, które posiadają
doświadczenie niezbędne dla realizacji przedmiotu zamówienia (a nawet posiadają
doświadczenie niezbędne dla realizacji bardziej skomplikowanych technicznie pojazdów
szynowych), jednakże nie wykonali dostawy identycznej z przedmiotem zamówienia.
Działanie takie w ocenie protestującego narusza wskazane przepisy ustawy Pzp.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2009 roku zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu wskazał, iż warunki udziału w postępowaniu winny być zgodne z
przedmiotem zamówienia. Warunki udziału określone przez zamawiającego w niniejszym
postępowaniu są zgodne z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wymaga od
wykonawców, by wykazali się zrealizowaniem dostawy przynajmniej jednego pojazdu o
zbliżonych pojemnościach wobec pojazdów objętych przedmiotem zamówienia, a także o
określonym rodzaju napędu, co wiąże się ze specyfiką rozwiązań, jakie winny być
zastosowane w pojazdach z napędem spalinowym. Dodał również, że obowiązujące
przepisy prawa uprawniające zamawiającego do żądania od wykonawców ubiegających się
o zamówienie publiczne wykazania się doświadczeniem w wykonaniu dostaw
odpowiadających nie tylko swoim rodzajem, ale i wartością dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia. W niniejszym postępowaniu zamawiający wymaga, by wykonawca
wykazał się jedynie dostawą odpowiadającą rodzajowo przedmiotowi zamówienia, nie
wymaga natomiast by dostawa opiewała na określoną wartość. Poprzez tak określone
wymogi zamawiający chce mieć pewność, że wykonawca przystępujący do przedmiotowego
postępowania zajmował się uprzednio takim rodzajem taboru kolejowego, jakim są autobusy
szynowe. Zmiana omawianego wymogu, czyli dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy uprzednio nie mieli do czynienia z autobusem szynowym, czyli nie
zrealizowali nawet jednej dostawy tego rodzaju pojazdu kolejowego, mogłaby doprowadzić
do sytuacji, w której zaoferowano by autobusy szynowe będące prototypami. Krajowa Izba
Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 23 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 702/08, stwierdziła,
11 w jej ocenie określenie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem wysokiego stopnia szczegółowości nie jest sprzeczne z przepisami prawa
zamówień publicznych i aktów wykonawczych. (...) W przepisach Prawa zamówień
publicznych nie określono stopnia szczegółowości, z jakim zamawiający powinien opisać
warunek udziału; stopień ten zależy od przedmiotu zamówienia i powinien być dostosowany
do jego charakteru. (...)nie można uznać, że szczególne, lecz dostosowane do przedmiotu
zamówienia, wymagania Zamawiającego ograniczają uczciwą konkurencje". Nie bez
znaczenia jest również zobowiązanie wykonawcy wybranego do realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego, zgodnie 2 § 1 ust. 4 wzoru umowy dla każdego z zadań, do
przeszkolenia (instruktażu) pracowników przewoźnika wskazanego przez zamawiającego z
zakresu obsługi, utrzymania i konserwacji autobusów szynowych, które to szkolenie składać
się będzie z części zarówno teoretycznej, jak i praktycznej. Wykonawca winien wobec tego
mleć doświadczenie wynikające z realizacji choć jednej dostawy autobusu szynowego.
Stwierdzenie zatem, że tak zminimalizowane wymogi odnośnie doświadczenia wykonawców
naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest co najmniej
nieuprawnione, nie znajduje także odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Zgodnie z przyjętą
linią orzecznictwa w sprawach z zakresu zamówień publicznych, zamawiający ma prawo
wymagać wykazania się wykonaniem dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia, Wymagania Zamawiającego muszą być adekwatne do
przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, ani
zbyt niskie, gdyż przez selekcję przeszliby wykonawcy niezdatni do realizacji zamówienia,"
(Wyrok KIO z dnia 17 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 857/09; podobnie w wyroku z dnia 23
lipca 2008 r., sygn. akt KIO/U2P 702/OS).
Protestujący podaje za jednym z komentarzy do ustawy, że dostawa tego samego
rodzaju, to dostawa należąca do tej samej grupy według klasyfikacji Wspólnego Słownika
Zamówień (CPV). Zamawiający przykładowo wskazał, iż w tej samej grupie CPV znajdują się
takie produkty jak: opony do wózków inwalidzkich, odzież medyczna, opatrunki, paski
odczynnikowe, rozruszniki serca, komory hiperbaryczne, aparatura rentgenowska, albuminy,
ale i krew ludzka oraz organy ludzkie. Wobec tego słusznym wydaje się stwierdzenie, że
posługiwanie się w sposób formalistyczny i sztywny przyjętą metodologią określania rodzaju
dostawy, bez odniesienia do szczegółów związanych z konkretnym przedmiotem
zamówienia, nie jest właściwe.
Zamawiający podkreślił, że nie zawsze kody CPV pozwalają na wskazanie wszystkich
istotnych cech przedmiotu zamówienia – najistotniejszy jest opis dokonany przez
zamawiającego. Klasyfikacja CPV pozwala na ukierunkowanie wykonawców co do wskazań
związanych z przedmiotem objętym danym zamówieniem publicznym. Zamawiający
wskazał, że przedmiotem zamówienia jest tabor kolejowy w postaci szczególnego rodzaju
pojazdów kolejowych, jakim są autobusy szynowe o napędzie spalinowym i wymaga, aby
wykonawca ubiegający się o zamówienie wykazał się doświadczeniem związanym z tym
konkretnym rodzajem pojazdów taboru kolejowego.
Protestujący stwierdził, że wprowadzone przez zamawiającego ograniczenia
odnośnie doświadczenia wymaganego przez wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie publiczne, nie mają żadnego merytorycznego uzasadnienia, gdyż autobusy
szynowe nie stanowią produktu na tyle specyficznego, aby wymogi realizacji jednej dostawy
tego typu stawiać. Protestujący proponuje rozszerzenie wymagań związanych z
doświadczeniem do pojęcia „pasażerskiego pojazdu trakcyjnego”.
Zgodnie z przyjętą nomenklaturą pojęcie „pasażerski pojazd trakcyjny” może
oznaczać lokomotywę przeznaczoną do prowadzenia pociągów pasażerskich, zespół
trakcyjny, wagon motorowy lub autobus szynowy. Zastosowanie tak ogólne definicji, jaką jest
„pasażerski pojazd trakcyjny” uniemożliwiałoby zamawiającemu jednoznaczną ocenę, czy
wykonawca jest w stanie dostarczyć w przewidzianym czasie pojazd, którego specyfika
została również potwierdzona w obowiązujących przepisach, m.in. w rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 roku w sprawie zakresu badań koniecznych do
uzyskania świadectw dopuszczenia do eksploatacji typów budowli i urządzeń
przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typów pojazdów kolejowych (Dz. U.
Nr 212, poz. 1772 ze zm.). W ww. rozporządzeniu następuje wyraźne rozróżnienie typów
pojazdów kolejowych na pojazdy trakcyjne i na pojazdy trakcyjne, w których należy
sprawdzić warunki podróżowania pasażerów (§ 4 pkt 1 lit. u), tj. zespoły trakcyjne, wagony
silnikowe i autobusy szynowe.
Zakres kontroli warunków podróżowania, które określa przywołane rozporządzenie
wyraźnie wskazuje, że jednym z istotnych warunków jest poziom drgań mechanicznych pod
względem oddziaływania na organizm ludzki i komfort jazdy. Z innych istotnych elementów
podlegających kontroli należy wymienić: hałas słyszalny, mikroklimat pomieszczeń,
poprawność rozwiązań decydujących o bezpieczeństwie przewozu osób oraz poprawność
rozwiązań związanych z ochroną środowiska.
Protestujący wyraża także pogląd, iż doświadczenie w dostawach elektrycznych
zespołów trakcyjnych (EZT) jest wystarczające, aby spełnić kryteria udziału w postępowaniu
określone w SIWZ, jako że EZT to pojazdy o bardzo zbliżonej konstrukcji do konstrukcji
autobusów szynowych. Według protestującej różnice pomiędzy EZT a autobusem
spalinowym polegają na tym, że EZT jest pojazdem większym, o prędkościach
eksploatacyjnych często znacznie przewyższających te stosowane w autobusach
szynowych.
Zamawiający nie zgadza się z powyższym stwierdzeniem, ponieważ konstrukcje
pojazdów o napędzie spalinowym oraz elektrycznym (w tym EZT) są w zasadniczych
elementach całkowicie odmienne, zaś elementy te mają bezpośredni wpływ na
bezpieczeństwo i ochronę środowiska.
Napęd spalinowy ze wglądu na pracę silnika spalinowego powoduje zwiększenie
drgań, które wpływają na konstrukcję pudła pojazdu oraz oddziałują na warunki
podróżowania pasażerów, na tory i inne obiekty kolejowe, np. mosty, wiadukty. W
przeciwieństwie do elektrycznych pojazdów trakcyjnych EZT, pojazd spalinowy musi
posiadać zbiornik paliwa, którego wykonanie i umocowanie nie może powodować zagrożenia
pożarowego i ujemnie oddziaływać na środowisko. W przypadku zdarzeń lub wypadków
kolejowych instalacja paliwowa nie może stwarzać zagrożenia pożarowego, w tym
szczególnie dla pasażerów i obsługi. Pojazdy typu autobus szynowy o napędzie spalinowym
oraz EZT różnią również inne elementy konstrukcyjne, np. sposób przenoszenia napędu,
sposób chłodzenia silników, który w autobusach szynowych ze względu na zastosowanie
chłodzenia cieczą wymaga innej instalacji niż w przypadku EZT, gdzie chłodzenie odbywa
się powietrzem atmosferycznym. Protestujący pomija jednak fakt, że zasadniczą różnicą jest
rodzaj zastosowanego napędu. Zamawiający jasno określił, że pojazd musi mieć napęd
spalinowy, gdyż będzie on użytkowany na liniach niezelektryfikowanych. Ponadto określił
rodzaj pojazdu – „autobus szynowy” – ponieważ trasy, na których będzie on wykorzystywany
nie są liniami o dużym potencjale przewozowym i zastosowanie dużych pojemnych
jednostek byłoby nieekonomiczne i mało oszczędne.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp zamawiający przywołał wyroki
zespołów arbitrów i KIO, w tym wyrok KIO z dnia 17 lipca 2009 roku (KIO/UZP 857/09),
wyrok ZA z dnia 7 marca 2007 roku (UZP/ZO/0-207/07) itp. Stwierdził też, że powołał do
przygotowania i przeprowadzenia postępowania osoby zapewniające bezstronność i
obiektywizm oraz że przygotował i prowadzi postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających
się o zamówienie.
Zamawiający nie uwzględnił również zarzutu naruszenia art. 22 ust.1 ustawy Pzp.
Przywołał wyroki KIO z dnia 27 stycznia 2009 roku (KIO/UZP 52/09) oraz z dnia 13 maja
2008 roku (KIO/UZP 402/08). Stwierdził ponadto, że nie naruszył wynikającego z art. 22 ust.
2 ustawy zakazu określania warunków udziału w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą
konkurencję.
Pismem z dnia 9 września 2009 roku złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego NEWAG S.A. złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski wyrażone w proteście. Ponadto
wniósł o ewentualne wykreślenie spornego warunku udziału w postępowaniu. Jako kolejny
argument na uzasadnienie swego stanowiska wskazał, iż utrzymanie wymogu
doświadczenia w takiej postaci, jak chce to zamawiający spowoduje, iż w przedmiotowym
postępowaniu będzie mógł wziąć udział jedynie wykonawca pod firmą Pojazdy Szynowe
PESA S.A.
W dniu 4 listopada 2009 roku odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe z
dnia 2 listopada 2009 roku, w którym podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko a
ponadto wskazał na naruszenie przez zamawiającego art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż odwołujący się ma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia, uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Czynność zamawiającego, będąca przedmiotem protestu i odwołania,
uniemożliwia bowiem odwołującemu się wzięcie udziału w postępowaniu i ewentualne
uzyskanie zamówienia.
Stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia.
Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynności
zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i musi być precyzyjnie
określona już w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w granicach art. 22 ust. 1 ustawy – Pzp w celu zapewnienia, że
wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie posiadał uprawnienia
do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia (jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie doświadczenie i wiedzę, potencjał
techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie dysponował osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia oraz że nie zachodzą w stosunku do niego okoliczności skutkujące
wykluczeniem z postępowania (art. 24). Ustawa w zakresie merytorycznego kształtowania
warunków pozostawia zamawiającemu pewną swobodę, jednak wyraźnym ograniczeniem tej
swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, a w związku z tym
obowiązek takiego kształtowania warunków, aby zagwarantować dostęp do zamówienia
podmiotom zdolnym do jego wykonania. Na etapie ich określania przez zamawiającego
może dojść do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad
potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny
do jego realizacji
Analiza powyższego pozwala na przyjęcie, iż to do zamawiającego należy wybór,
jakie warunki postawić wykonawcom, aby przekonać się, czy będą oni w stanie wykonać
zamówienie. Niezbędne doświadczenie wykonawcy zamawiający powinien przy tym
rozumieć jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania
danego rodzaju zamówień (M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz ……str. 113).
Zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu, sam decyduje o
„niezbędności” czy „dostateczności”, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. I
które należy przypisać wykonawcom w odniesieniu do danego zamówienia i z punktu
widzenia zamawiającego. Zgodnie jednak z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający nie może
naruszać konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjść poza ich
niezbędne minimum uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia.
W myśl § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) w celu
potwierdzenia, opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający może żądać od wykonawcy wykazu
wykonanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia odpowiadających swym rodzajem i wartością dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiot, dat wykonania i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane należycie.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż tylko wykonanie przez wykonawcę
dostawy autobusu szynowego z napędem spalinowym świadczy o doświadczeniu
adekwatnym do przedmiotu zamówienia. W szczególności nie sposób przyjąć, iż dostawa
autobusu szynowego z napędem spalinowym tylko wówczas odpowiada rodzajem innej
dostawie, gdy przedmiotem tej drugiej jest dostawa tego samego typu pojazdu. Samo
pojęcie „rodzaj” w ocenie Izby ma charakter znacznie ogólniejszy, uprawniający do przyjęcia,
iż dostawa pasażerskich pojazdów trakcyjnych odpowiada rodzajowo przedmiotowi
zamówienia.
Przepisy prawne nie precyzują, jak w niniejszym przypadku należy rozumieć
sformułowanie „odpowiadające rodzajem” w odniesieniu do dostaw autobusów szynowych z
napędem spalinowym. Zawarta w „Małym słowniku języka polskiego” pod red. S. Skorupki,
H. Auderskiej, Z. Łempickiej, Warszawa 1969 definicja określa „rodzaj” jako „coś (ktoś)
podobne do czego (kogo). Tym samym przyjąć należy, iż w przypadku zamówienia
publicznego żądane doświadczenie winno być wymagane i egzekwowane w stosunku do
dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia (podobnych, odpowiadających rodzajem
i charakterem etc.), a nie li tylko dostaw tożsamych (takich samych, stanowiących dokładne
powtórzenie przedmiotu zamówienia).
Zarówno autobusy szynowe, jak i elektryczne pojazdy trakcyjne to pojazdy szynowe z
własnym napędem. Izba nie neguje faktu istnienia różnic technicznych i konstrukcyjnych
pomiędzy pojazdami, co wynika między innymi ze złożonej przez zamawiającego opinii z
dnia 30 października 2009 roku dotyczącej specyficznych cech konstrukcyjnych i
eksploatacyjnych pojazdów szynowych. Niemniej jednak pojazdy te wykazują cechy wspólne
uzasadniające zakwalifikowanie ich jako odpowiadających sobie pod względem rodzaju.
W ocenie Izby określenie spornego warunku udziału w postępowaniu może
wyeliminować z postępowania wykonawców, którzy nie posiadają co prawda takiego
doświadczenia, jakiego wymagał zamawiający, niemniej jednak legitymują się
doświadczeniem gwarantującym należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Izby nie ma
podstaw do uznania, że producenci różnego typu nowoczesnych pojazdów szynowych, nie
mają kompetencji do produkcji autobusów szynowych o napędzie spalinowym w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem zarzut ten pojawił się
dopiero w treści pisma procesowego odwołującego się z dnia 2 listopada 2009 roku. Zgodnie
zaś z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście.
Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu Izba stwierdziła naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
orzekła jak w sentencji wyroku stosownie do treści art. 191 ust. 1a ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………