KIO/UZP 1386/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1386/09
WYROK
z dnia 4 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 02.11.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INVESTMENT
Łódzki S.A., 91-228 Łódź, ul. Sianokosy 8, REMO-BUD Łódź Stanisław Jędrzejczak, 91-
312 Łódź, ul. Urzędnicza 36 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Towarzystwo
Budownictwa Społecznego w Radomsku Sp. z o.o., 97-500 Radomsko, ul. Kościuszki
12a protestu z dnia 25 sierpnia 2009 r.
przy udziale Piotr Machalewski i Witold Świtkowski Przedsiębiorstwo Budowlano-
Usługowe „WIKTOR” Sp.j., 97-500 Radomsko, ul. Kolejowa 8 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego się.
2. Kosztami postępowania obciąża Towarzystwo Budownictwa Społecznego w
Radomsku Sp. z o.o., 97-500 Radomsko, ul. Kościuszki 12a i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez INVESTMENT Łódzki S.A., 91-228
Łódź, ul. Sianokosy 8, REMO-BUD Łódź Stanisław Jędrzejczak, 91-312
Łódź, ul. Urzędnicza 36;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złotych zero groszy) przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego w
Radomsku Sp. z o.o., 97-500 Radomsko, ul. Kościuszki 12a na rzecz
INVESTMENT Łódzki S.A., 91-228 Łódź, ul. Sianokosy 8, REMO-BUD
Łódź Stanisław Jędrzejczak, 91-312 Łódź, ul. Urzędnicza 36 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz INVESTMENT Łódzki S.A., 91-228 Łódź, ul.
Sianokosy 8, REMO-BUD Łódź Stanisław Jędrzejczak, 91-312 Łódź, ul.
Urzędnicza 36;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na Budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego nr 4
w Radomsku przy ul. Sadowej 7C Dz. Nr 285/18 (numer sprawy UZP/TBS/2/2009),
ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 lipca 2009 roku, poz. 244808.
Zamawiający pismem z dnia 19 sierpnia 2009 roku (przekazanym wykonawcom
faksem w tym samym dniu) zawiadomił o wyniku postępowania i wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę - Piotr Machalewski i Witold Świtkowski
Przedsiębiorstwo Budowlano Usługowe „WIKTOR” Sp. j., a także o przyczynach odrzucenia
oferty – konsorcjum firm: INVESTMENT Łódzki Spółka Akcyjna oraz REMO-BUD Łódź
Stanisław Jędrzejczak.
W dniu 25 sierpnia 2009 r. wpłynął do zamawiającego protest wykonawców
składających ofertę wspólną, dotyczący czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty protestujących, jako naruszającej art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z
art. 14 ustawy, art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy oraz inne
przywołane w uzasadnieniu. W uzasadnieniu, protestujący zaprzeczyli, jakoby złożona przez
nich oferta była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 16.6
pkt 7.2). Błędne wpisanie w kosztorysie ofertowym mniejszej ilości robót, niż określonych w
przedmiarze robót, zdaniem protestujących nie powinno powodować odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający dopuszczając w siwz sytuację, w której
wykonawca zaoferowałby błędnie większą ilość godzin od zakładanej w przedmiarze,
powinien również uznać za błąd nie powodujący odrzucenia oferty, podanie w kosztorysie
mniejszej ilości robót. W obu przypadkach roboty musiałby być wykonane w rozmiarze
wskazanym w przedmiarze, niezależnie od zawartości kosztorysów. Wskazanie mniejszej
ilości robót prowadzące do zmniejszenia ceny za zamówienie, nie prowadziło do zmiany
zakresu świadczenia, które zostałoby wykonane we właściwym rozmiarze za niższą cenę.
Zgodnie z pkt 18.2 siwz, brak wyceny przez protestujących pozycji 4 kosztorysu
ofertowego na wewnętrzne instalacje elektryczne materiału (32 kuchenek elektrycznych) nie
mogło stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Zamawiający powinien przyjąć, że cena
została uwzględniona w innych pozycjach kosztorysu. Również niedoszacowanie wszystkich
innych pozycji wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty nie może być
uzasadnieniem dla odrzucenia, gdyż zgodnie z siwz wykonawcę obliguje zakres prac i
materiałów wynikających z przedmiarów, za cenę podaną w ofercie, która w innych
pozycjach kosztorysu niż kwestionowane, zawiera koszt pominiętych elementów.
Protestujący wnioskował z zapisów siwz (pkt 18.2 – dotyczący sposobu obliczenia
ceny, formularz oferty, wzór umowy - § 6 ust. 1), iż wynagrodzenie w przedmiotowym
zamówieniu ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego. Konstrukcja wynagrodzenia
ryczałtowego uniemożliwia zamawiającemu żądanie od wykonawcy obniżenia umówionego
ryczałtu, natomiast przyjmujący zamówienie wykonawca, co do zasady ponosi ryzyko straty
w sytuacji zmiany stosunków. Niezgodności pomiędzy kosztorysem ofertowym, a
przedmiarami robót, nie mogą skutkować uznaniem oferty za niezgodną z treścią siwz,
bowiem wykonawca zobowiązał się wykonać całość zadania inwestycyjnego. Protestujący
wskazali na pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym,
a także na konsekwencje ewentualnych nieistotnych rozbieżności pomiędzy jego treścią, a
treścią otrzymanych przedmiarów, które nie mogą skutkować odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Swoje stanowisko wykonawca poparł
orzecznictwem KIO oraz Sądu Okręgowego.
Zdaniem protestujących, błędy w kosztorysie nie przesądzają o obowiązku
odrzucenia oferty. Jedynie z ostrożności podnieśli, iż brak wyceny 32 sztuk kuchenek
elektrycznych, stanowi omyłkę polegającą na niezgodności oferty z siwz, niepowodującą
istotnej zmiany w treści oferty, podlegającą poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. Zgodnie z zapisami swiz, zamawiający mógł przyjąć, że cena zawiera się w innych
pozycjach kosztorysu. Błędy w kosztorysie na roboty budowlane (poz. 208, 214, 267, 281)
oraz w kosztorysie na przyłącza wod-kan (poz. 23 i 14) również stanowią omyłki, o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 lub 87 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, podlegające poprawieniu przez
zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 7 września 2009 r. (przekazany protestującemu w tym
samym dniu) oddalił protest, podtrzymując swoje stanowisko co do wystąpienia podstaw do
odrzucenia oferty protestujących jako niezgodnej z treścią siwz.
Zdaniem zamawiającego w sytuacji, kiedy wykonawca wycenił mniejszy zakres robót,
nie dokonał wyceny pozycji przedmiaru, oznacza to, że nie zaoferował on całkowitego
wykonania zamówienia. Zaistniałe w ofercie wykonawcy niezgodności w kosztorysie nie
mogą być uznane za dopuszczalne na gruncie zapisów specyfikacji, w szczególności
dotyczącego wskazania w kosztorysie większej ilości robót niż określony w przedmiarze
robót (wówczas zamawiający ma zagwarantowane, że wykonawca zobowiązał się wykonać
całość przedmiotu zamówienia). Powołując się na orzecznictwo ZA, zamawiający wskazał, iż
deklaracje zawarte w kosztorysie ofertowym stanowią treść oferty ponieważ w istotny sposób
wskazują na zakres robót i mają istotne znaczenie dla oceny zgodności oferty z treścią siwz.
Jako zapis uszczegóławiający oświadczenie ogólne złożone w formularzu ofertowym, jest
decydujący dla oceny zakresu zobowiązania wykonawcy.
Zamawiający wyjaśnił, iż zgodnie z literalnym brzmieniem punktu 18.2 siwz, dotyczy
on przypadku, gdy pozycja znajduje się w kosztorysie ofertowym, a jedynie nie została
podana cena za jej wykonanie, natomiast w ofercie protestujący w swoim kosztorysie nie ujął
w ogóle pozycji kuchnie elektryczne. Protestujący sporządził kosztorysy ofertowe niezgodne
z zapisem pkt 16.6 ppkt 7 siwz, w którym zamawiający żądał sporządzenia wszystkich
kosztorysów ofertowych metodą kalkulacji szczegółowej, aby ustrzec się przed złożeniem
ofert niezgodnych z przedmiarami i żądaniami zamawiającego w zakresie wyceny
przedmiotowego zamówienia. Zamawiający powołał się na orzeczenie KIO zapadłe w
podobnym stanie faktycznym i przedstawioną tam ocenę znaczenia kosztorysu.
Zdaniem zamawiającego, z treść specyfikacji oraz załączonego wzoru umowy
wynika, że wynagrodzenie w przedmiotowym zamówieniu ma charakter wynagrodzenia
kosztorysowego (§ 1 ust. 4, § 2 ust. 2 pkt 2.27).
W ocenie zamawiającego, nie uwzględnienie ceny 32 sztuk kuchni elektrycznych oraz
zaniżenie ilości w innych pozycjach kosztorysu ofertowego, stanowią istotną zmianę treści
siwz. Przywołane przez zamawiającego orzecznictwo KIO wskazywać ma na nakaz
odrzucenia oferty niezgodnej z treścią siwz, nawet przy wynagrodzeniu ryczałtowym.
Zamawiający wskazał na brak możliwości poprawienia pozycji 4 kosztorysu (32 sztuki
kuchni elektrycznych) w zgodzie z przedmiarem robót, gdyż powodowałoby to istotną zmianę
treści – w cenie oferty konsorcjum, która stanowi essentials negotii umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Nieprawidłowość taka nie ma charakteru omyłki, o której mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, a zamawiający nie posiada wszystkich niezbędnych danych
do dokonania poprawienia kosztorysu. Brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia
dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści
oświadczenia woli. Uzupełnienie ceny jednostkowej po upływie terminu do złożenia oferty
oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą.
Stwierdzone w ofercie wady nie stanowią omyłki podlegającej poprawieniu przez
zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy pzp.
W dniu 10 września 2009 roku, konsorcjum wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (data nadania pisma w placówce pocztowej operatora publicznego),
przekazując jego kopię zamawiającemu w tym samym dniu. W odwołaniu wykonawca
podtrzymał zarzuty i żądania z protestu wraz z całą dotychczasową argumentacją. Odnosząc
się do stanowiska zamawiającego z rozstrzygnięcia protestu, odwołujący wyjaśnił, iż dopuścił
się nieumyślnego błędu polegającego na pominięciu jednej pozycji kosztorysu dotyczącej
kuchenek, który zamawiający powinien poprawić uznając, iż wycena tej pozycji zawarta
została w innych pozycjach kosztorysu, co nie wiąże się z dodatkowym wynagrodzeniem za
ten sprzęt. Odwołujący wskazał na wiążący charakter przedmiaru, stanowiącego załącznik
do siwz, co oznacza, że pominięcie wskazanej pozycji wcale nie zwalnia go z obowiązku
zainstalowania kuchenek. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestnika
postępowania, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie skład orzekający potwierdza istnienie interesu prawnego odwołującego do
wniesienia odwołania, którego celem jest przywrócenie oferty do oceny, a przez to
umożliwienie jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
sprowadza się do ustalenia, czy oferta Konsorcjum Investment Łódzki S.A. i REMO-BUD
Łódź Stanisław Jędrzejczak podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, z uwagi na wykryte niezgodności kosztorysów z
przedmiarami, stanowiącymi załącznik do siwz.
Decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty konsorcjum wynikała z wykrytych
niezgodności w kosztorysach, polegających na braku wyceny pozycji 4 kosztorysu na
wewnętrzne instalacje elektryczne (32 sztuki kuchenek elektrycznych) oraz zaniżeniu
wartości obmiaru sześciu innych pozycji, tj. w kosztorysie na roboty budowlane, pozycji 208
(przyjęto 86,30 m w miejsce 86,39 m), poz. 214 (przyjęto 1 sztukę w miejsce 8), poz. 267
(przyjęto ilość 104,84 m w miejsce 194,84 m), poz. 281 (przyjęto ilość 35,94 m w miejsce
48,00 m), w kosztorysie na przyłącze wod-kan. pozycja 23 (podano 1 sztukę w miejsce 2
sztuk), w kosztorysie na roboty drogowe, ukształtowanie terenu i zieleni pozycja 14 (przyjęto
krotność 1 zamiast 1,5). W toku rozprawy zamawiający wyjaśnił, iż decydujące znaczenie
przypisał niezgodności dotyczącej zakresu kosztorysu na wewnętrzne instalacje elektryczne,
uznając, iż wykonawca nie zaoferował 32 sztuk kuchni elektrycznych. W odniesieniu do
pozostałych niezgodności, zamawiający uznał, iż nie są one możliwe do poprawienia na
podstawie art. 87 ust.2 ustawy pzp. Odwołujący nie kwestionował wystąpienia w
kosztorysach wskazanych przez zamawiającego niezgodności dotyczących przyjętych ilości
obmiarowych, natomiast w zakresie spornej pozycji dotyczącej kuchni, odwołujący
zmodyfikował swoje wcześniejsze stanowisko, wskazując iż pozycja ta została uwzględniona
i wyceniona w kosztorysie na wewnętrzne instalacje elektryczne. W kosztorysie wykonawca
zachował chronologię z przedmiaru, natomiast w pozycji 4 błędnie zastąpił materiał,
wskazując na wentylatory. Omyłka ta, tak jak pozostałe wskazane powyżej, powinna,
zdaniem odwołującego podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
Jedynie z ostrożności procesowej, odwołujący wykazywał, iż występujące niezgodności nie
mogły mieć znaczenia dla utrzymania najniżej ceny spośród zaoferowanych przez
wykonawców, nawet przy uwzględnieniu wyższej ceny za kuchnie elektryczne (do ok. 600 zł.
brutto za sztukę). Odwołujący nadal utrzymywał, iż zamawiający powinien poprawić pozycję
4 kosztorysu zastępując błędny opis materiału z zachowaniem dokonanej wyceny za 1
sztukę kuchni – cenę 42,00 zł.
Spór pomiędzy stronami sprowadzał się w zasadzie do oceny, czy odwołujący
uwzględnił w swojej ofercie koszt kuchenek elektrycznych i czy zakres zaoferowanego
świadczenia jest zgodny z zakresem zamówienia określonym w przedmiarach i
dokumentacji. Strony nie były również zgodne co do ustalonego w siwz charakteru
wynagrodzenia za realizację przedmiotowego zamówienia oraz możliwości dokonania
poprawienia treści oferty odwołującego.
W tak potwierdzonych okolicznościach, skład orzekający uznał, iż decydujące
znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu miało ustalenie, czy odwołujący uwzględnił w swojej
ofercie całość świadczenia i czy stwierdzone przez zamawiającego niezgodności występują
w ofercie odwołującego, a jeżeli tak to czy podlegały one poprawieniu przez zamawiającego
w trybie art. 87 ust. 2 ustawy pzp w kontekście ustalonego w siwz charakteru
wynagrodzenia.
Na podstawie oferty odwołującego skład orzekający ustalił, iż w pozycji 4 kosztorysu
na wewnętrzne instalacje elektryczne (str. 312 oferty), odwołujący przeniósł opis tejże pozycji
z przedmiaru robót „Mocowanie na gotowym podłożu aparatów o masie do 50 kg z
częściowym rozebraniem i złożeniem bez podłączenia (il. otworów mocujących do 4), obmiar
= 32 sztuki”. Jedyna różnica w tej pozycji sprowadza się do wskazanego w treści kosztorysu
materiału, który wykonawca określił jako wentylatory w miejsce „kuchnia elektryczna”. Tak
opisana pozycja została przez odwołującego wyceniona, uwzględniając koszt jednostkowy
materiału na poziomie 42,00 zł. Zamawiający w toku oceny oferty uznał, iż podana pozycja
dotyczy wyceny wentylatorów, których dotyczyły pozycje 11 i 12 przedmiaru robót, a tym
samym nie może dotyczyć wyceny kuchni elektrycznych.
Skład orzekający uznał, iż zamawiający był zobowiązany uznać, iż w pozycji 4 kosztorysu na
wewnętrzne instalacje elektryczne wystąpiła niezgodność z treścią siwz nie powodująca
istotnej zmiany treści oferty, polegająca na błędnym określeniu materiału. Wskazuje na to
przede wszystkim zachowanie kolejności pozycji z przedmiarami, a także sam opis pozycji
kosztorysowej, odpowiadający pozycji 4 przedmiaru. Zamawiający uznając na podstawie
samego oznaczenia materiału, iż nie dotyczy ona wyceny kuchenek elektrycznych, dokonał
wybiórczej interpretacji opisu pozycji, sugerując się własnym przekonaniem co do
rzeczywistego zakresu oferowanego świadczenia, pozostającego w sprzeczności z
oświadczeniami wykonawcy zawartymi w formularzu ofertowym. Zdaniem Izby, treść
kosztorysu nie stanowi zaprzeczenia treści zobowiązania złożonego na formularzu
ofertowym o wykonaniu robót objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z dostarczoną
dokumentacją. Izba nie przychyliła się do oceny przedstawionej przez zamawiającego, iż
wykonawca w ogóle nie uwzględnił w kosztorysie ofertowym pozycji 4, która faktycznie w nim
się znajduje. W kontekście pkt 18.2 siwz, stanowiącego o obowiązku uwzględnienia przez
wykonawców wszystkich pozycji robót opisanych w przedmiarach i określającego
konsekwencje nie podania ceny za ich wykonanie, Izba uznała, iż oferta odwołującego
odpowiadała zapisom siwz. Zamawiający we wskazanym powyżej punkcie ustalił, iż
„Pozycje, przy których nie zostaną podane ceny za ich wykonanie (nie wypełnione pozycje
kosztorysu przez wykonawcę), nie będą dodatkowo opłacone po wykonaniu prac, gdyż
zamawiający przyjmuje, że ich koszt został pokryty przez inne ceny podane w kosztorysie”.
Zdaniem Izby, oferta odwołującego zawiera w kosztorysie na wewnętrzne instalacje
elektryczne wycenę pozycji 4 przedmiaru, a zatem nieuprawnione było uznanie, iż
wykonawca nie objął zakresem świadczenia zainstalowania kuchni elektrycznych. Poprawnie
niezgodności przy opisie materiału, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp., pozwoli na
przywrócenie spójności opisanej pozycji i nie będzie miało istotnego znaczenia dla treści
oferty. Zamawiający wpisując prawidłowe oznaczenie materiału nie będzie zobowiązany do
dokonywania żadnych dodatkowych zmian w treści oferty, w szczególności w zakresie ceny
tej pozycji, która zawiera się w cenie całkowitej oferty. Ponieważ zamawiający odrzucając
ofertę odwołującego nie kwestionował rzetelności kalkulacji zaoferowanej ceny i nie było to
przedmiotem zarzutu protestu, Izba nie badała prawidłowości wyceny pozycji 4 i jej skutków
dla oferty. Dla stwierdzone przez Izbę możliwość poprawienia omyłki w pozycji 4 kosztorysu,
bez znaczenia pozostaje charakter wynagrodzenia za realizację przedmiotowego
zamówienia. Nie ma ono również znaczenia przy ocenie możliwości poprawienia
stwierdzonych niezgodności w pozostałych pozycjach kosztorysów, polegających na zmianie
wielkości obmiarowych. Zdaniem składu orzekającego, ustawodawca w art. 87 ust. 2 pkt 2 i
3 ustawy pzp, nie ograniczył konieczności poprawy wskazanych w przepisie omyłek,
wyłącznie do tych postępowań, w których ustalone zostało wynagrodzenie kosztorysowe.
Oczywistym jest, iż w przypadku kiedy zamawiający wymaga jedynie podania ceny
ryczałtowej – za całość zamówienia, wyłącznie na formularzu ofertowym, bez konieczności
sporządzania kosztorysu, w zasadzie nie możliwe będzie stwierdzenie ewentualnych omyłek
popełnionych przez wykonawcę przy kalkulacji ceny. Natomiast, jeżeli zamawiający wymaga
sporządzenia kosztorysów, czy to przy założeniu ceny kosztorysowej, czy też ryczałtowej, to
wszelkie ewentualne niezgodności w nich występujące, możliwe do poprawienia przez
zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pzp, muszą być przez niego poprawione, zgodnie z
dyspozycją przepisu. Faktycznie rodzaj ustalonego wynagrodzenia ma znaczenie przy
rozliczeniu wykonanego zamówienia, poprzez możliwość zmiany ceny podanej w ofercie (w
przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, ostatecznie ustalanego w oparciu o rzeczywisty
zakres wykonanych świadczeń na podstawie cen jednostkowych z kosztorysu ofertowego),
czy też wyłączenie takiej możliwości (w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, którego
wielkość pozostaje bez zmiany, niezależnie od zakresu wykonanego świadczenia). Ryczałt,
jedynie zabezpiecza zamawiającego przed podwyższeniem ustalonego wynagrodzenia.
Charakter wynagrodzenia nie może przesłaniać stwierdzonych niezgodności w zakresie np.
zakresu zaoferowanego świadczenia, który w przypadku braku możliwości zastosowania art.
87 ust. 2 ustawy pzp, powinien prowadzić do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią
siwz. Zatem, nawet w przypadku ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego, mogą w ofercie
wykonawcy występować omyłki pisarskie, rachunkowe, czy też inne nie powodujące istotnej
zmiany w treści oferty, podlegające poprawieniu przez zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego taka właśnie sytuacja występuje w ofercie
odwołującego. Dotyczy to zarówno opisanej powyżej omyłki dotyczącej pozycji 4 kosztorysu
na wewnętrzne instalacje elektryczne, jak również pozostałych omyłek dotyczących
przyjętych dla wyliczenia wskazanych pozycji kosztorysowych, wielkości.
Nie budzi wątpliwości Izby, iż zamawiający miał wszelkie informacje niezbędne do
stwierdzenia wystąpienia omyłki w kosztorysach i jej samodzielnego poprawienia (w
odniesieniu do pozostałych 6 omyłek). Jak wynika z przedstawionej na rozprawie kalkulacji
odwołującego, różnica w cenie, na skutek konsekwencji rachunkowych poprawionych
pozycji, nie spowoduje zmiany w kolejności ofert, pod względem wysokości ceny. Oferta
odwołującego złożona została na kwotę 4.403.172,36 zł., a drugą w kolejności jest oferta
przystępującego opiewająca na kwotę 4.437.298,16 zł. (różnica wynosi 34.125.80 zł).
Natomiast, konsekwencje rachunkowe poprawionych sześciu pozycji w kosztorysach:
budowlany (208, 214, 267, 281), drogi, ukształtowanie terenu (14) i przyłącze wod-kan (24, a
nie 23 jak omyłkowo wydaje się podał to zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty
odwołującego), prowadziłyby do zwiększenia ceny oferty odwołującego o kwotę 11.888,91 zł.
(zgodnie z wyliczeniem odwołującego, dokonanym w oparciu o zaoferowanej ceny
jednostkowe), co nie stanowi nawet 1 procenta wartości oferty.
Mając powyższe na uwadze odwołanie podlegała uwzględnieniu, a zamawiający jest
zobowiązany w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert, poprawić opisane w
uzasadnieniu wyroku, omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.
Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami Odwołującego się stanowiącymi koszty
wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie złożonego rachunku w wysokości ograniczonej
do kwoty maksymalnej określonej w rozporządzeniu), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 4 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 02.11.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INVESTMENT
Łódzki S.A., 91-228 Łódź, ul. Sianokosy 8, REMO-BUD Łódź Stanisław Jędrzejczak, 91-
312 Łódź, ul. Urzędnicza 36 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Towarzystwo
Budownictwa Społecznego w Radomsku Sp. z o.o., 97-500 Radomsko, ul. Kościuszki
12a protestu z dnia 25 sierpnia 2009 r.
przy udziale Piotr Machalewski i Witold Świtkowski Przedsiębiorstwo Budowlano-
Usługowe „WIKTOR” Sp.j., 97-500 Radomsko, ul. Kolejowa 8 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego się.
2. Kosztami postępowania obciąża Towarzystwo Budownictwa Społecznego w
Radomsku Sp. z o.o., 97-500 Radomsko, ul. Kościuszki 12a i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez INVESTMENT Łódzki S.A., 91-228
Łódź, ul. Sianokosy 8, REMO-BUD Łódź Stanisław Jędrzejczak, 91-312
Łódź, ul. Urzędnicza 36;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złotych zero groszy) przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego w
Radomsku Sp. z o.o., 97-500 Radomsko, ul. Kościuszki 12a na rzecz
INVESTMENT Łódzki S.A., 91-228 Łódź, ul. Sianokosy 8, REMO-BUD
Łódź Stanisław Jędrzejczak, 91-312 Łódź, ul. Urzędnicza 36 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz INVESTMENT Łódzki S.A., 91-228 Łódź, ul.
Sianokosy 8, REMO-BUD Łódź Stanisław Jędrzejczak, 91-312 Łódź, ul.
Urzędnicza 36;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na Budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego nr 4
w Radomsku przy ul. Sadowej 7C Dz. Nr 285/18 (numer sprawy UZP/TBS/2/2009),
ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 lipca 2009 roku, poz. 244808.
Zamawiający pismem z dnia 19 sierpnia 2009 roku (przekazanym wykonawcom
faksem w tym samym dniu) zawiadomił o wyniku postępowania i wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę - Piotr Machalewski i Witold Świtkowski
Przedsiębiorstwo Budowlano Usługowe „WIKTOR” Sp. j., a także o przyczynach odrzucenia
oferty – konsorcjum firm: INVESTMENT Łódzki Spółka Akcyjna oraz REMO-BUD Łódź
Stanisław Jędrzejczak.
W dniu 25 sierpnia 2009 r. wpłynął do zamawiającego protest wykonawców
składających ofertę wspólną, dotyczący czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty protestujących, jako naruszającej art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z
art. 14 ustawy, art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy oraz inne
przywołane w uzasadnieniu. W uzasadnieniu, protestujący zaprzeczyli, jakoby złożona przez
nich oferta była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 16.6
pkt 7.2). Błędne wpisanie w kosztorysie ofertowym mniejszej ilości robót, niż określonych w
przedmiarze robót, zdaniem protestujących nie powinno powodować odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający dopuszczając w siwz sytuację, w której
wykonawca zaoferowałby błędnie większą ilość godzin od zakładanej w przedmiarze,
powinien również uznać za błąd nie powodujący odrzucenia oferty, podanie w kosztorysie
mniejszej ilości robót. W obu przypadkach roboty musiałby być wykonane w rozmiarze
wskazanym w przedmiarze, niezależnie od zawartości kosztorysów. Wskazanie mniejszej
ilości robót prowadzące do zmniejszenia ceny za zamówienie, nie prowadziło do zmiany
zakresu świadczenia, które zostałoby wykonane we właściwym rozmiarze za niższą cenę.
Zgodnie z pkt 18.2 siwz, brak wyceny przez protestujących pozycji 4 kosztorysu
ofertowego na wewnętrzne instalacje elektryczne materiału (32 kuchenek elektrycznych) nie
mogło stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Zamawiający powinien przyjąć, że cena
została uwzględniona w innych pozycjach kosztorysu. Również niedoszacowanie wszystkich
innych pozycji wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty nie może być
uzasadnieniem dla odrzucenia, gdyż zgodnie z siwz wykonawcę obliguje zakres prac i
materiałów wynikających z przedmiarów, za cenę podaną w ofercie, która w innych
pozycjach kosztorysu niż kwestionowane, zawiera koszt pominiętych elementów.
Protestujący wnioskował z zapisów siwz (pkt 18.2 – dotyczący sposobu obliczenia
ceny, formularz oferty, wzór umowy - § 6 ust. 1), iż wynagrodzenie w przedmiotowym
zamówieniu ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego. Konstrukcja wynagrodzenia
ryczałtowego uniemożliwia zamawiającemu żądanie od wykonawcy obniżenia umówionego
ryczałtu, natomiast przyjmujący zamówienie wykonawca, co do zasady ponosi ryzyko straty
w sytuacji zmiany stosunków. Niezgodności pomiędzy kosztorysem ofertowym, a
przedmiarami robót, nie mogą skutkować uznaniem oferty za niezgodną z treścią siwz,
bowiem wykonawca zobowiązał się wykonać całość zadania inwestycyjnego. Protestujący
wskazali na pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym,
a także na konsekwencje ewentualnych nieistotnych rozbieżności pomiędzy jego treścią, a
treścią otrzymanych przedmiarów, które nie mogą skutkować odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Swoje stanowisko wykonawca poparł
orzecznictwem KIO oraz Sądu Okręgowego.
Zdaniem protestujących, błędy w kosztorysie nie przesądzają o obowiązku
odrzucenia oferty. Jedynie z ostrożności podnieśli, iż brak wyceny 32 sztuk kuchenek
elektrycznych, stanowi omyłkę polegającą na niezgodności oferty z siwz, niepowodującą
istotnej zmiany w treści oferty, podlegającą poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. Zgodnie z zapisami swiz, zamawiający mógł przyjąć, że cena zawiera się w innych
pozycjach kosztorysu. Błędy w kosztorysie na roboty budowlane (poz. 208, 214, 267, 281)
oraz w kosztorysie na przyłącza wod-kan (poz. 23 i 14) również stanowią omyłki, o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 lub 87 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, podlegające poprawieniu przez
zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 7 września 2009 r. (przekazany protestującemu w tym
samym dniu) oddalił protest, podtrzymując swoje stanowisko co do wystąpienia podstaw do
odrzucenia oferty protestujących jako niezgodnej z treścią siwz.
Zdaniem zamawiającego w sytuacji, kiedy wykonawca wycenił mniejszy zakres robót,
nie dokonał wyceny pozycji przedmiaru, oznacza to, że nie zaoferował on całkowitego
wykonania zamówienia. Zaistniałe w ofercie wykonawcy niezgodności w kosztorysie nie
mogą być uznane za dopuszczalne na gruncie zapisów specyfikacji, w szczególności
dotyczącego wskazania w kosztorysie większej ilości robót niż określony w przedmiarze
robót (wówczas zamawiający ma zagwarantowane, że wykonawca zobowiązał się wykonać
całość przedmiotu zamówienia). Powołując się na orzecznictwo ZA, zamawiający wskazał, iż
deklaracje zawarte w kosztorysie ofertowym stanowią treść oferty ponieważ w istotny sposób
wskazują na zakres robót i mają istotne znaczenie dla oceny zgodności oferty z treścią siwz.
Jako zapis uszczegóławiający oświadczenie ogólne złożone w formularzu ofertowym, jest
decydujący dla oceny zakresu zobowiązania wykonawcy.
Zamawiający wyjaśnił, iż zgodnie z literalnym brzmieniem punktu 18.2 siwz, dotyczy
on przypadku, gdy pozycja znajduje się w kosztorysie ofertowym, a jedynie nie została
podana cena za jej wykonanie, natomiast w ofercie protestujący w swoim kosztorysie nie ujął
w ogóle pozycji kuchnie elektryczne. Protestujący sporządził kosztorysy ofertowe niezgodne
z zapisem pkt 16.6 ppkt 7 siwz, w którym zamawiający żądał sporządzenia wszystkich
kosztorysów ofertowych metodą kalkulacji szczegółowej, aby ustrzec się przed złożeniem
ofert niezgodnych z przedmiarami i żądaniami zamawiającego w zakresie wyceny
przedmiotowego zamówienia. Zamawiający powołał się na orzeczenie KIO zapadłe w
podobnym stanie faktycznym i przedstawioną tam ocenę znaczenia kosztorysu.
Zdaniem zamawiającego, z treść specyfikacji oraz załączonego wzoru umowy
wynika, że wynagrodzenie w przedmiotowym zamówieniu ma charakter wynagrodzenia
kosztorysowego (§ 1 ust. 4, § 2 ust. 2 pkt 2.27).
W ocenie zamawiającego, nie uwzględnienie ceny 32 sztuk kuchni elektrycznych oraz
zaniżenie ilości w innych pozycjach kosztorysu ofertowego, stanowią istotną zmianę treści
siwz. Przywołane przez zamawiającego orzecznictwo KIO wskazywać ma na nakaz
odrzucenia oferty niezgodnej z treścią siwz, nawet przy wynagrodzeniu ryczałtowym.
Zamawiający wskazał na brak możliwości poprawienia pozycji 4 kosztorysu (32 sztuki
kuchni elektrycznych) w zgodzie z przedmiarem robót, gdyż powodowałoby to istotną zmianę
treści – w cenie oferty konsorcjum, która stanowi essentials negotii umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Nieprawidłowość taka nie ma charakteru omyłki, o której mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, a zamawiający nie posiada wszystkich niezbędnych danych
do dokonania poprawienia kosztorysu. Brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia
dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści
oświadczenia woli. Uzupełnienie ceny jednostkowej po upływie terminu do złożenia oferty
oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą.
Stwierdzone w ofercie wady nie stanowią omyłki podlegającej poprawieniu przez
zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy pzp.
W dniu 10 września 2009 roku, konsorcjum wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (data nadania pisma w placówce pocztowej operatora publicznego),
przekazując jego kopię zamawiającemu w tym samym dniu. W odwołaniu wykonawca
podtrzymał zarzuty i żądania z protestu wraz z całą dotychczasową argumentacją. Odnosząc
się do stanowiska zamawiającego z rozstrzygnięcia protestu, odwołujący wyjaśnił, iż dopuścił
się nieumyślnego błędu polegającego na pominięciu jednej pozycji kosztorysu dotyczącej
kuchenek, który zamawiający powinien poprawić uznając, iż wycena tej pozycji zawarta
została w innych pozycjach kosztorysu, co nie wiąże się z dodatkowym wynagrodzeniem za
ten sprzęt. Odwołujący wskazał na wiążący charakter przedmiaru, stanowiącego załącznik
do siwz, co oznacza, że pominięcie wskazanej pozycji wcale nie zwalnia go z obowiązku
zainstalowania kuchenek. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestnika
postępowania, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie skład orzekający potwierdza istnienie interesu prawnego odwołującego do
wniesienia odwołania, którego celem jest przywrócenie oferty do oceny, a przez to
umożliwienie jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
sprowadza się do ustalenia, czy oferta Konsorcjum Investment Łódzki S.A. i REMO-BUD
Łódź Stanisław Jędrzejczak podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, z uwagi na wykryte niezgodności kosztorysów z
przedmiarami, stanowiącymi załącznik do siwz.
Decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty konsorcjum wynikała z wykrytych
niezgodności w kosztorysach, polegających na braku wyceny pozycji 4 kosztorysu na
wewnętrzne instalacje elektryczne (32 sztuki kuchenek elektrycznych) oraz zaniżeniu
wartości obmiaru sześciu innych pozycji, tj. w kosztorysie na roboty budowlane, pozycji 208
(przyjęto 86,30 m w miejsce 86,39 m), poz. 214 (przyjęto 1 sztukę w miejsce 8), poz. 267
(przyjęto ilość 104,84 m w miejsce 194,84 m), poz. 281 (przyjęto ilość 35,94 m w miejsce
48,00 m), w kosztorysie na przyłącze wod-kan. pozycja 23 (podano 1 sztukę w miejsce 2
sztuk), w kosztorysie na roboty drogowe, ukształtowanie terenu i zieleni pozycja 14 (przyjęto
krotność 1 zamiast 1,5). W toku rozprawy zamawiający wyjaśnił, iż decydujące znaczenie
przypisał niezgodności dotyczącej zakresu kosztorysu na wewnętrzne instalacje elektryczne,
uznając, iż wykonawca nie zaoferował 32 sztuk kuchni elektrycznych. W odniesieniu do
pozostałych niezgodności, zamawiający uznał, iż nie są one możliwe do poprawienia na
podstawie art. 87 ust.2 ustawy pzp. Odwołujący nie kwestionował wystąpienia w
kosztorysach wskazanych przez zamawiającego niezgodności dotyczących przyjętych ilości
obmiarowych, natomiast w zakresie spornej pozycji dotyczącej kuchni, odwołujący
zmodyfikował swoje wcześniejsze stanowisko, wskazując iż pozycja ta została uwzględniona
i wyceniona w kosztorysie na wewnętrzne instalacje elektryczne. W kosztorysie wykonawca
zachował chronologię z przedmiaru, natomiast w pozycji 4 błędnie zastąpił materiał,
wskazując na wentylatory. Omyłka ta, tak jak pozostałe wskazane powyżej, powinna,
zdaniem odwołującego podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
Jedynie z ostrożności procesowej, odwołujący wykazywał, iż występujące niezgodności nie
mogły mieć znaczenia dla utrzymania najniżej ceny spośród zaoferowanych przez
wykonawców, nawet przy uwzględnieniu wyższej ceny za kuchnie elektryczne (do ok. 600 zł.
brutto za sztukę). Odwołujący nadal utrzymywał, iż zamawiający powinien poprawić pozycję
4 kosztorysu zastępując błędny opis materiału z zachowaniem dokonanej wyceny za 1
sztukę kuchni – cenę 42,00 zł.
Spór pomiędzy stronami sprowadzał się w zasadzie do oceny, czy odwołujący
uwzględnił w swojej ofercie koszt kuchenek elektrycznych i czy zakres zaoferowanego
świadczenia jest zgodny z zakresem zamówienia określonym w przedmiarach i
dokumentacji. Strony nie były również zgodne co do ustalonego w siwz charakteru
wynagrodzenia za realizację przedmiotowego zamówienia oraz możliwości dokonania
poprawienia treści oferty odwołującego.
W tak potwierdzonych okolicznościach, skład orzekający uznał, iż decydujące
znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu miało ustalenie, czy odwołujący uwzględnił w swojej
ofercie całość świadczenia i czy stwierdzone przez zamawiającego niezgodności występują
w ofercie odwołującego, a jeżeli tak to czy podlegały one poprawieniu przez zamawiającego
w trybie art. 87 ust. 2 ustawy pzp w kontekście ustalonego w siwz charakteru
wynagrodzenia.
Na podstawie oferty odwołującego skład orzekający ustalił, iż w pozycji 4 kosztorysu
na wewnętrzne instalacje elektryczne (str. 312 oferty), odwołujący przeniósł opis tejże pozycji
z przedmiaru robót „Mocowanie na gotowym podłożu aparatów o masie do 50 kg z
częściowym rozebraniem i złożeniem bez podłączenia (il. otworów mocujących do 4), obmiar
= 32 sztuki”. Jedyna różnica w tej pozycji sprowadza się do wskazanego w treści kosztorysu
materiału, który wykonawca określił jako wentylatory w miejsce „kuchnia elektryczna”. Tak
opisana pozycja została przez odwołującego wyceniona, uwzględniając koszt jednostkowy
materiału na poziomie 42,00 zł. Zamawiający w toku oceny oferty uznał, iż podana pozycja
dotyczy wyceny wentylatorów, których dotyczyły pozycje 11 i 12 przedmiaru robót, a tym
samym nie może dotyczyć wyceny kuchni elektrycznych.
Skład orzekający uznał, iż zamawiający był zobowiązany uznać, iż w pozycji 4 kosztorysu na
wewnętrzne instalacje elektryczne wystąpiła niezgodność z treścią siwz nie powodująca
istotnej zmiany treści oferty, polegająca na błędnym określeniu materiału. Wskazuje na to
przede wszystkim zachowanie kolejności pozycji z przedmiarami, a także sam opis pozycji
kosztorysowej, odpowiadający pozycji 4 przedmiaru. Zamawiający uznając na podstawie
samego oznaczenia materiału, iż nie dotyczy ona wyceny kuchenek elektrycznych, dokonał
wybiórczej interpretacji opisu pozycji, sugerując się własnym przekonaniem co do
rzeczywistego zakresu oferowanego świadczenia, pozostającego w sprzeczności z
oświadczeniami wykonawcy zawartymi w formularzu ofertowym. Zdaniem Izby, treść
kosztorysu nie stanowi zaprzeczenia treści zobowiązania złożonego na formularzu
ofertowym o wykonaniu robót objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z dostarczoną
dokumentacją. Izba nie przychyliła się do oceny przedstawionej przez zamawiającego, iż
wykonawca w ogóle nie uwzględnił w kosztorysie ofertowym pozycji 4, która faktycznie w nim
się znajduje. W kontekście pkt 18.2 siwz, stanowiącego o obowiązku uwzględnienia przez
wykonawców wszystkich pozycji robót opisanych w przedmiarach i określającego
konsekwencje nie podania ceny za ich wykonanie, Izba uznała, iż oferta odwołującego
odpowiadała zapisom siwz. Zamawiający we wskazanym powyżej punkcie ustalił, iż
„Pozycje, przy których nie zostaną podane ceny za ich wykonanie (nie wypełnione pozycje
kosztorysu przez wykonawcę), nie będą dodatkowo opłacone po wykonaniu prac, gdyż
zamawiający przyjmuje, że ich koszt został pokryty przez inne ceny podane w kosztorysie”.
Zdaniem Izby, oferta odwołującego zawiera w kosztorysie na wewnętrzne instalacje
elektryczne wycenę pozycji 4 przedmiaru, a zatem nieuprawnione było uznanie, iż
wykonawca nie objął zakresem świadczenia zainstalowania kuchni elektrycznych. Poprawnie
niezgodności przy opisie materiału, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp., pozwoli na
przywrócenie spójności opisanej pozycji i nie będzie miało istotnego znaczenia dla treści
oferty. Zamawiający wpisując prawidłowe oznaczenie materiału nie będzie zobowiązany do
dokonywania żadnych dodatkowych zmian w treści oferty, w szczególności w zakresie ceny
tej pozycji, która zawiera się w cenie całkowitej oferty. Ponieważ zamawiający odrzucając
ofertę odwołującego nie kwestionował rzetelności kalkulacji zaoferowanej ceny i nie było to
przedmiotem zarzutu protestu, Izba nie badała prawidłowości wyceny pozycji 4 i jej skutków
dla oferty. Dla stwierdzone przez Izbę możliwość poprawienia omyłki w pozycji 4 kosztorysu,
bez znaczenia pozostaje charakter wynagrodzenia za realizację przedmiotowego
zamówienia. Nie ma ono również znaczenia przy ocenie możliwości poprawienia
stwierdzonych niezgodności w pozostałych pozycjach kosztorysów, polegających na zmianie
wielkości obmiarowych. Zdaniem składu orzekającego, ustawodawca w art. 87 ust. 2 pkt 2 i
3 ustawy pzp, nie ograniczył konieczności poprawy wskazanych w przepisie omyłek,
wyłącznie do tych postępowań, w których ustalone zostało wynagrodzenie kosztorysowe.
Oczywistym jest, iż w przypadku kiedy zamawiający wymaga jedynie podania ceny
ryczałtowej – za całość zamówienia, wyłącznie na formularzu ofertowym, bez konieczności
sporządzania kosztorysu, w zasadzie nie możliwe będzie stwierdzenie ewentualnych omyłek
popełnionych przez wykonawcę przy kalkulacji ceny. Natomiast, jeżeli zamawiający wymaga
sporządzenia kosztorysów, czy to przy założeniu ceny kosztorysowej, czy też ryczałtowej, to
wszelkie ewentualne niezgodności w nich występujące, możliwe do poprawienia przez
zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pzp, muszą być przez niego poprawione, zgodnie z
dyspozycją przepisu. Faktycznie rodzaj ustalonego wynagrodzenia ma znaczenie przy
rozliczeniu wykonanego zamówienia, poprzez możliwość zmiany ceny podanej w ofercie (w
przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, ostatecznie ustalanego w oparciu o rzeczywisty
zakres wykonanych świadczeń na podstawie cen jednostkowych z kosztorysu ofertowego),
czy też wyłączenie takiej możliwości (w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, którego
wielkość pozostaje bez zmiany, niezależnie od zakresu wykonanego świadczenia). Ryczałt,
jedynie zabezpiecza zamawiającego przed podwyższeniem ustalonego wynagrodzenia.
Charakter wynagrodzenia nie może przesłaniać stwierdzonych niezgodności w zakresie np.
zakresu zaoferowanego świadczenia, który w przypadku braku możliwości zastosowania art.
87 ust. 2 ustawy pzp, powinien prowadzić do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią
siwz. Zatem, nawet w przypadku ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego, mogą w ofercie
wykonawcy występować omyłki pisarskie, rachunkowe, czy też inne nie powodujące istotnej
zmiany w treści oferty, podlegające poprawieniu przez zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego taka właśnie sytuacja występuje w ofercie
odwołującego. Dotyczy to zarówno opisanej powyżej omyłki dotyczącej pozycji 4 kosztorysu
na wewnętrzne instalacje elektryczne, jak również pozostałych omyłek dotyczących
przyjętych dla wyliczenia wskazanych pozycji kosztorysowych, wielkości.
Nie budzi wątpliwości Izby, iż zamawiający miał wszelkie informacje niezbędne do
stwierdzenia wystąpienia omyłki w kosztorysach i jej samodzielnego poprawienia (w
odniesieniu do pozostałych 6 omyłek). Jak wynika z przedstawionej na rozprawie kalkulacji
odwołującego, różnica w cenie, na skutek konsekwencji rachunkowych poprawionych
pozycji, nie spowoduje zmiany w kolejności ofert, pod względem wysokości ceny. Oferta
odwołującego złożona została na kwotę 4.403.172,36 zł., a drugą w kolejności jest oferta
przystępującego opiewająca na kwotę 4.437.298,16 zł. (różnica wynosi 34.125.80 zł).
Natomiast, konsekwencje rachunkowe poprawionych sześciu pozycji w kosztorysach:
budowlany (208, 214, 267, 281), drogi, ukształtowanie terenu (14) i przyłącze wod-kan (24, a
nie 23 jak omyłkowo wydaje się podał to zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty
odwołującego), prowadziłyby do zwiększenia ceny oferty odwołującego o kwotę 11.888,91 zł.
(zgodnie z wyliczeniem odwołującego, dokonanym w oparciu o zaoferowanej ceny
jednostkowe), co nie stanowi nawet 1 procenta wartości oferty.
Mając powyższe na uwadze odwołanie podlegała uwzględnieniu, a zamawiający jest
zobowiązany w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert, poprawić opisane w
uzasadnieniu wyroku, omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.
Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami Odwołującego się stanowiącymi koszty
wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie złożonego rachunku w wysokości ograniczonej
do kwoty maksymalnej określonej w rozporządzeniu), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić