KIO/UZP 1443/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1443/09
WYROK
z dnia 5 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Jerzego Bara, Jarosława Gajka, Wiesława Strzałkowskiego
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą
Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji „INWESTOR” s.c., ul. Jaworowa 2, 41-310
Dąbrowa Górnicza od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zespół Państwowych Szkół
Muzycznych im. M. Karłowicza, os. Centrum E 2, 31-934 Kraków protestu z dnia 9
sierpnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055
Warszawa (adres do korespondencji ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa) zgłaszającego
swoje przystąpienie po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Jerzego Bara, Jarosława Gajka, Wiesława
Strzałkowskiego prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod
firmą Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji „INWESTOR” s.c., ul. Jaworowa 2, 41-310
Dąbrowa Górnicza i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Jerzego Bara, Jarosława Gajka,
Wiesława Strzałkowskiego prowadzących działalność gospodarczą w
formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji
„INWESTOR” s.c., ul. Jaworowa 2, 41-310 Dąbrowa Górnicza;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Jerzego Bara, Jarosława Gajka, Wiesława
Strzałkowskiego prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji „INWESTOR”
s.c., ul. Jaworowa 2, 41-310 Dąbrowa Górnicza na rzecz Zespołu
Państwowych Szkół Muzycznych im. M. Karłowicza, os. Centrum E 2, 31-
934 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Jerzego Bara, Jarosława Gajka, Wiesława
Strzałkowskiego prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji „INWESTOR”
s.c., ul. Jaworowa 2, 41-310 Dąbrowa Górnicza.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zespół Państwowych Szkół Muzycznych im. M. Karłowicza w Krakowie
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest usługa pełnienia funkcji inwestora zastępczego
zadania inwestycyjnego „II etap budowy Zespołu Państwowych Szkół Muzycznych im. M.
Karłowicza w Krakowie”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem w dniu 24 czerwca 2009 r., pod numerem: nr 2009/S 118-171194.
Pismem z 31 sierpnia 2009 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania m.in. o
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez BUD-INWENT Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Jerzego Bara, Jarosława Gajka,
Wiesława Strzałkowskiego prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej
pod firmą Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji "INWESTOR" s. c. z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej.
Czynność odrzucenia oferty stała się przedmiotem odwołania, poprzedzonego protestem,
wniesionego przez Jerzego Bara, Jarosława Gajka, Wiesława Strzałkowskiego
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo
Realizacji Inwestycji "INWESTOR" s. c.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt. 2, art.
25 ust. 1, art. 91 ust. 1, art. 92 ust 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: Pzp).
Wniósł o unieważnienie czynności: wyboru oferty złożonej przez "BUD-INVENT" Sp. z o. o. i
odrzucenia oferty odwołującego się oraz o nakazanie zamawiającemu ponownej oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej
Uzasadniając podniesione zarzuty, wywiódł że sposób wykonania usługi jest kompetencją
wykonawcy składającego ofertę. Proponowany przez siebie sposób odwołujący się oparł na
istotnych postanowieniach umowy (konieczności narzucenia wymogów terminowych w
realizacji robót budowlanych z powodu wysokości kar umownych, wpływu wykonawcy na
wybór wykonawcy robót budowlano - montażowych, zatem w konsekwencji na
harmonogramy rzeczowo finansowe, terminów wynikających z obowiązku przygotowania i
przeprowadzenie postępowań na opracowanie projektu wnętrz, dostawę mebli i
wyposażenia, wyposażenia obiektów i ewentualne zamówienia dodatkowe). Odwołujący się
podniósł, że przeanalizował cały proces inwestycyjny z uwzględnieniem okresów zimowych,
technologii i kolejności wykonywania robót, skąd wynikło zróżnicowanie obciążenia
kosztowego w przedziałach miesięcznych. Zaprzeczył, że zaoferował świadczenie usług
przez inspektorów nadzoru przez okres 24 miesięcy, stwierdził, że inspektorzy powinni
prowadzić nadzór wtedy, kiedy wykonywane są roboty w ich specjalnościach, a nie przez
cały przewidywany w siwz termin 40 m-cy. Wskazał, że do realizacji przedmiotu zamówienia
przewidział 4 osoby.
Podniósł, że zamawiający myli pojęcia inspektora nadzoru (zdefiniowane w ustawie Prawo
budowlane) z obowiązkami inwestora zastępczego – przedmiotu umowy, gdzie udział
inspektorów nadzoru w części obowiązków związanych z realizacją przedmiotu zamówienia
jest zbędny lub ma charakter doradczy. Zarzucił, że zamawiający nie wykazał na czym
polega niezbędność inspektora nadzoru w obowiązkach wykonawcy zgodnie z § 3 istotnych
postanowień umowy. Odwołujący się podniósł, że złożył oświadczenie o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, zaakceptował Istotne Postanowienia Umowy, termin
wykonania zamówienia do 40 m-cy oraz zapewnił nadzór inwestorski w czasie realizacji
robót budowlano - montażowych i udział inspektorów przy aranżacji wnętrz, wyposażeniu
obiektów, w procedurach odbiorowych i przekazania do użytkowania, w rozliczeniu inwestycji
i w okresie gwarancyjnym - przeznaczając na te cele odpowiednie środki.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w
dniu 9 września pismem z tej samej daty, odwołanie w dniu 25 września 2009 r. (pismo z tej
samej daty) za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego. Zamawiający
otrzymał kopię odwołania za pośrednictwem faksu w dniu 25 września 2009 r. z
zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 17 września 2009 r. przekazanym tego dnia za pośrednictwem
faksu oddalił protest. W uzasadnieniu wskazał, że w trakcie procedury wynikajacej z art. 90
ust. 1 Pzp ustalił, że odwołujący się nie przewidział wynagrodzenia dla całego zespołu
inspektorów składającego się zgodnie z wymaganiami siwz 8 osób przewidzianych w ofercie
do wykonania zamówienia w całym okresie pełnienia obowiązków. Stiwerdził, że zakładany
przez odwołujący się okres pełnienia obowiązków zespołu inspektorów nadzoru wynoszący
24 miesiące nie zapewnia prawidłowego nadzoru nad inwestycją. Ponadto na podstawie
przekazanych informacji, nie można określić okresu pełnienia obowiązków inspektora
nadzoru – koordynatora, ani też jego wynagrodzenia, czego nie zmieniły dodatkowe
wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 7 sierpnia 2009r. Zamawiający ocenił, że przyjęcie
przez odwołującego się 24 miesięcznego cyklu realizacji robót budowlano-montażowych,
jako sumy okresów pełnienia obowiązków przez "zespół inspektorów nadzoru w trakcie
realizacji robót budowlano-montażowych" nie należy do kompetencji wykonawcy. Ponadto
przyjęcie takiego okresu realizacji nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego, nie zostało
również poprzedzone żadnym zapytaniem do zamawiającego. Zamawiający wskazał, że
określił okres świadczenia usług inwestora zastępczego w ilości 40 miesięcy mając na
uwadze cały okres realizacji inwestycji oraz czynności wymienione w § 3 Istotnych
Postanowień Umowy, zatem uznanie, że oferowany przez odwołujący się okres pełnienia
obowiązków przez inspektorów nadzoru spełnia wymagania siwz prowadziłby do naruszenia
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji wobec wykonawców.
Zamawiający ocenił również, że brak jest materialnoprawnej przesłanki zasadności
wnoszenia środka ochrony prawnej tj. doznania lub możliwości doznania na skutek
uszczerbku w interesie prawnym, o którym mowa wart. 179 ust.1 Pzp.
BUD-INWENT Sp. z o. o. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, uczestnicząc wcześniej w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu. Wniósł o oddalenie odwołania. Wskazując na swój interes prawny w uzyskaniu
zamówienia wywiódł, że argumentacja odwołującego się się nie zawiera elementów istotnych
dla oceny stawianych przez niego żądań.
Po ustaleniu podczas posiedzenia, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba
przeprowadziła rozprawę w czasie której strony oraz uczestnik (przystępujący BUD-INWENT
Sp. z o. o.) podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt. 3.2. in fine siwz zamawiający wymagał, aby oferta obejmowała całość przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z pkt 9.1 i 9.2 siwz zamawiający wymagał wyliczenia ceny oferty należy jako
ryczałtowej w g Formularza cenowego załączonego do specyfikacji – załącznik Nr 5, który
będzie załącznikiem do umowy z wybranym wykonawcą. Cena oferty powinna uwzględniać
wszystkie wymagania określone w specyfikacji oraz zakres obowiązków wykonawcy
określony w istotnych postanowieniach umowy załączonych do specyfikacji.
§ 6 istotnych postanowień umowy potwierdza ryczałtowy charakter wynagrodzenia.
Zamawiający w załączniku nr 2 do siwz – formularzu cenowym żądał wskazania ceny oferty
jako sumy wynagrodzenia za czynności inwestora zastępczego związane z przygotowaniem
i przeprowadzeniem postępowań na wybór wykonawców, których mowa w § 3 umowy (pkt 1)
oraz kompleksowego pełnienia nadzoru inwestorskiego w okresie realizacji inwestycji.
W pkt 4 siwz zamawiający ustalił przewidywany okres pełnienia obowiązków inwestora
zastępczego do 40 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Zgodnie z protokołem ZP-1 szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia wynosi 724.320 zł,
a wraz z zamówieniami uzupełniającymi 746.050 zł, czyli równowartość 192.425 euro.
Zamawiający na realizacje zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 883.670 zł brutto.
W postępowaniu złożono 11 ofert, z których najniższe ceny zawierały:
1) oferta odwołującego się - 329.400 zł;
2) oferta BUD-INVENT Sp. z o.o. - 340. 380 zł;
3) oferta Inwestorsko-Projektowej Spółdzielni Pracy „Inwestprojekt” z siedzibą w
Krakowie – 364.780 zł.
Odwołujący się w pkt 4 formularza oferty zobowiązał się do wykonania zamówienia w
terminie określonym w siwz oraz wypełnił formularz cenowy.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2009 r. zamawiający zwrócił się do wymienionych wykonawców w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp o przesłanie do dnia 3 sierpnia 2009 r. szczegółowej kalkulacji ceny
oferty.
W wezwaniu zamawiający żądał udzielenia do 3 sierpnia 2009 r. wyjaśnień w zakresie pkt 2
formularza cenowego z uwzględnieniem wymagań pkt 4 siwz. Zamawiający wymagał
podania okresu świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia oraz przewidzianych
w ofercie osób do pełnienia obowiązków inspektora nadzoru.
Odwołujący się w wyznaczonym terminie udzielił wyjaśnień oraz załączył tabelaryczną
kalkulacji ceny oferty (pismo z 3 sierpnia 2009 r.)
Odwołujący się w pkt 1 tabeli wskazał cenę za przewidywany 4 – miesięczny okres
przygotowania i przeprowadzenia postępowań na wybór wykonawców, o których mowa w §
umowy oraz zapoznanie się z dokumentacją projektową, sprecyzowanie ewentualnych
zastrzeżeń i braków w dokumentacji.
W pkt 2 ust. 1 tabeli odwołujący się opisał wynagrodzenie zespołu inspektorów nadzoru w
trakcie realizacji robót budowlano - montażowych zgodnie z pełnym zakresem prac
określonym w siwz i istotnych dla stron postanowieniach umowy w ten sposób, że wskazał
kwoty wynagrodzeń za 10, 8, 6 miesięcy (łącznie 24 miesiace) których suma stanowi kwotę
194.000 zł, bez podania kosztów wynagrodzenia poszczególnych inspektorów nadzoru.
W pkt 2 ust. 2 – 8 wskazał okres realizacji i wycenił m.in. nadzór nad wykonaniem aranżacji
wnętrz, nadzór nad wyposażeniem obiektów, procedury odbiorowe, okres zgłaszania wad i
usterek oraz ich usuwanie oraz procedury związane z przekazaniem obiektów do użytku.
Wskazał również łączny czas 40 miesięcy.
Dwaj pozostali wykonawcy również przedstawili kalkulację w formie tabeli, jednak z
wyszczególnieniem kosztów zatrudnienia poszczególnych inspektorów ze wskazaniem, że
koszty te obejmują okres 40 miesięcy.
Zamawiający pismem z dnia 7 sierpnia 2009 r. zwrócił się o udzielenie do dnia 10 sierpnia
2009 r. wyjaśnień dotyczących wynagrodzenia inspektora robót budowlanych –
koordynatora, które winno uwzględniać wynagrodzenie od chwili rozpoczęcia realizacji robót
budowlanych do czasu uzyskania pozwolenia na budowę. Zamawiający uznał, że wskazane
okresy 10, 8, 6 miesięcy dotyczą wyłącznie branżowych inspektorów nadzoru.
Odwołujący się w wyznaczonym terminie udzielił wyjaśnień, że pojęcie „zespół inspektorów
nadzoru” obejmuje również koordynatora czynności. Wskazał również, że koordynator
zaangażowany jest od etapu przygotowania przetargów aż do końcowego odbioru,
przekazania do użytku i rozliczenia inwestycji (40 miesięcy) oraz w okresie gwarancyjnym.
Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie przywoływanych dokumentów znajdujących się w
oryginalnej dokumentacji postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż potwierdzenie
zarzutów odwołania da mu możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedstawione wyżej ceny ofert wskazanych wykonawców oraz wartość szacunkowa
przedmiotu zamówienia powiększona o podatek VAT uzasadniają czynność wezwania przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się pożądań zamawiającego zawartych w wezwaniu z 31 sierpnia 2009 r
wskazać należy, że obowiązkiem zamawiającego, niezależnie od charakteru
przewidywanego wynagrodzenia, jest ustalenie, czy oferowana przez wykonawcę cena
została skalkulowana prawidłowo, w tym, czy odnosi się ona do wykonania całego
przedmiotu zamówienia oraz pozbawiona jest cech ceny rażąco niskiej.
Odwołujący się nie wniósł protestu wobec dokonanego wezwania, a zastosował się do
zawartego w nim żądania.
Obecnie kwestionowanie dopuszczalności żądania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z
uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, stanowi zarzut skierowany przeciwko treści
wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zarzut ten mógł być skutecznie podniesiony w terminie
7 dni od otrzymania przez odwołującego się wezwania. Zgłaszanie go w proteście wobec
czynności odrzucenia oferty jest dokonane z uchybieniem ustawowego terminu i uznać je
należy za spóźnione.
Złożone przez odwołującego się wyjaśnienia, w szczególności załącznik stanowiący
tabelaryczną kalkulację cen, dostarczyły zamawiającemu informacji, które wzbudziły
wątpliwości, co do podstaw dokonanej kalkulacji ceny oferty, a konsekwencji do zgodności
treści oferty odwołującego się z wymaganiami zamawiającego.
Wątpliwości te Izba uznaje za uzasadnione.
Po pierwsze: wbrew wymaganiom zawartym w wezwaniu odwołujący się nie wycenił
odrębnie pracy wszystkich osób zaangażowanych na stanowiska inspektorów, a jedynie
pracę zespołu;
Po drugie: odwołujący się w pkt 2 ppkt 2 kalkulacji ceny wykazał zaangażowanie zespołu
inspektorów przez okres 24 miesięcy, mimo wyraźnego odwołania się przez zamawiającego
do pkt 4 siwz (przewidującego 40 miesięczny okres wykonywania umowy).
Udzielone wyjaśnienia zawierały informacje, których nie można było wyczytać z treści
Formularza cenowego, złożonego przez odwołującego się w ofercie, a sporządzonego na
podstawie opracowanego przez zamawiającego wzoru.
Kwestią podstawową dla rozstrzygnięcia sporu jest ustalenie, czy zamawiający, wskazując
stanowiska, jakie winny zostać przewidziane przez wykonawcę do realizacji przedmiotu
zamówienia, przesądził jednocześnie o długości okresu zaangażowania osób na tych
stanowiskach, jaki wykonawcy mieli obowiązek wycenić w swoich ofertach, czy też
pozostawił wykonawcom dowolność w tym zakresie.
W tym celu Izba dokonała analizy postanowień istotnych postanowień umowy .
§ 3 pkt 6 i 7 ustalają obowiązek wykonawcy występowania do projektanta o wyjaśnianie
wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w dokumentacji rozwiązań projektowych oraz
w uzasadnionych przypadkach wnioskowanie do projektanta wprowadzenia zamian
projektowych. § 3 pkt 2 zobowiązuje wykonawcę do zapoznania się z dokumentacją
projektową oraz sprecyzowanie ewentualnych zastrzeżeń i braków w dokumentacji. § 4
stanowi, że dokumentacja projektowa zostanie przekazana wykonawcy dwa dni od
podpisania umowy. Powyższe oraz wymagany w § 3 pkt 1 wzoru umowy udział w
procedurze wyboru wykonawcy robót budowlanych od dnia podpisania umowy wskazują, że
zamawiający wymaga udziału inspektorów nadzoru przy realizacji wszystkich etapów
inwestycji, od dnia podpisania umowy.
Izba za logiczne i uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia uznaje, że udział
inspektorów nadzoru może być wymagany również na etapie montażu wyposażenia i
urządzeń, przykładowo w sytuacjach, gdy instalacja organów lub fortepianów
spowodowałaby konieczność dodatkowych prac budowlanych, co przewidział zamawiający w
pkt 3.3. siwz dopuszczając możliwość udzielania zamówień uzupełniających lub
dodatkowych.
W ocenie Izby, powyższe przesądza o tym, że zamawiający oczekiwał zaangażowania
inspektorów nadzoru przez cały przewidywany okres wykonywania inwestycji.
Tymczasem ze sformułowań użytych przez odwołującego się w tabeli kalkulacji cenowej w
sposób nie budzący wątpliwości wynika zaangażowanie zespołu inspektorów w okresie 24
miesięcy. Wprawdzie można przyjąć, że w pkt 2 ust. 3 i 4 tabeli odwołujący się przewidział
czynności inspektorów nadzoru, to jednak literalne sformułowanie pkt 1 nie przewiduje
zaangażowania inspektorów nadzoru przy czynnościach dotyczących dokumentacji
projektowej, czego oczekiwał zamawiający.
W ocenie Izby już złożone przez odwołującego się pismem z 3 sierpnia 2009 r. wyjaśnienia
odwołującego się dotyczące ceny oferty nie odpowiadają treści wezwania i wskazują na
zaoferowanie świadczenia niezgodnego z opisanymi wymaganiami zamawiającego.
Zamawiający mógłby już na ich podstawie dokonać odrzucenia oferty odwołującego się z
powodu niezgodności oferowanego świadczenia z treścią siwz.
Przywołane wyjaśnienia zamawiającym ocenił jako wystarczające dla ustalenia braku
zaoferowania ceny rażąco niskiej, natomiast uznał za celowe uzyskanie dodatkowych
wyjaśnień, co do treści oferty odwołujący się – zakresu zaangażowania inspektora
koordynatora, co wyraził wezwaniem z 7 sierpnia 2009 r.
Izba zauważa w tym miejscu, że wbrew stanowisku zamawiającego, sformułowanie użyte w
pkt 2 tabeli kalkulacji ceny nie daje podstaw do przyjęcie, że pozycja ta nie zawiera wyceny
czynności inspektora koordynatora, ich pominięcia przy wycenie. Izba za uprawnione uznaje
twierdzenie odwołującego się, że pod pojęciem „zespół” rozumieć należy cały personel
przewidziany do realizacji zamówienia. Podnieść jednak należy, że argumentacja
wskazywana przez odwołującego się na poparcie tej tezy, w treści środków ochrony prawnej
oraz na rozprawie, m.in. że inspektor – koordynator nie będzie uczestniczył w
przewidzianych w § 3 pkt 11 i 13 t.j. nie będzie organizował oraz uczestniczył w naradach
roboczych oraz egzekwował ustaleń wynikających z tych narad, wskazywać może na
ewentualne błędy w kalkulacji wynagrodzenia osoby przewidzianej na to stanowisko.
Izba ocenia, iż mimo pominięcia podstawy prawnej w treści wezwania z 7 sierpnia 2009r.,
czynność zamawiającego wyczerpuje dyspozycje art. 87 ust. 1 Pzp. Zgodnie z
przeważającym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa czynność odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp winno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp.
Udzielone przez odwołującego się wyjaśnienia z 7 sierpnia 2009r. wskazujące na
zaangażowanie inspektora – koordynatora przez okres 40 miesięcy stoją w sprzeczności z
treścią wcześniejszych wyjaśnień kalkulacji ceny zawartych w tabeli. Izba uznaje je za próbę
odwołującego się „dopasowania” oferowanego świadczenia do wymagań zamawiającego. Z
uwagi na ich sprzeczność z literalnymi sformułowaniami zawartymi w kalkulacji stanowią one
niedozwoloną, naruszająca art. 87 ust. 1 Pzp zmianę treści oferty. Uznać zatem należy, że
odwołujący się zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w sposób nie odpowiadający
oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w siwz.
Izba uznała za logiczne twierdzenia odwołującego się o różnicowaniu zaangażowania i
nakładu pracy poszczególnych inspektorów nadzoru w trakcie realizacji inwestycji. Powyższe
nie zmienia wymogów siwz, która w szczególności nie daje odwołującemu się prawa do
własnej oceny czasu pracy poszczególnych osób w celu realizacji przedmiotu zamówienia.
Podnieść należy ponadto, że § 2 ust. 3 wzoru umowy przewiduje możliwość przekroczenia
zakładanego 40 – miesięcznego terminu realizowania zamówienia, z uwagi na możliwość
przedłużenia robót budowlanych lub udzielenia zamówień uzupełniających lub dodatkowych.
Deklarując 24 - miesięczny termin zaangażowania zespołu inspektorów odwołujący się
również w tym zakresie dopuścił się niezgodności treści oferty z przywoływanymi
wymaganiami zamawiającego.
Odnosząc się do deklarowanego przez odwołującego się na rozprawie faktycznego ujęcia
rzeczywistych kosztów wynagrodzenia wszystkich wskazanych w ofercie osób, wymaganych
na stanowiska poszczególnych inspektorów, stwierdzić należy, że zamysł ten nie znalazł
prawidłowego odzwierciedlenia w treści złożonych w toku postępowania wyjaśnień, w
szczególności w tabeli kalkulacji ceny oferty.
Wyjaśnienia udzielone przez odwołujący się w wyniku kolejnych wezwań zamawiającego nie
mogą być pominięte. Stanowią one oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na
równi ze złożoną ofertą. Zamawiający dokonując czynności badania i oceny ofert nie może
opierać się wyłącznie na formularzu oferty oraz formularzu cenowym, lecz winien poddać
ocenie również złożone wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego świadczenia z
wymaganiami ustalonymi w treści siwz.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się, co do
zasady, w formie pisemnej. Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania treści
oferty wykonawcy, czyli w okolicznościach sprawy okresu zaangażowania zespołu
inspektorów, wbrew literalnym sformułowaniom zawartym w udzielonych wyjaśnieniach.
Wobec faktu, że pozostali wykonawcy wezwani przez zamawiającego zadeklarowali w
sposób nie budzący wątpliwości zgodny z wymaganiami siwz okres zaangażowania
poszczególnych inspektorów działąnie zamawiającego stanowiłoby naruszenie zasad
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Reasumując, Izba uznała, że odwołujący objął ofertą (wycenił) świadczenie usługi przez
inspektorów nadzoru w okresie innym, niż wymagany przez zamawiającego. Zamawiający
zatem zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i nie
dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanych w
odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie,
orzekając o kosztach na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp t.j. stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego,
na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, w wysokości 3 600 zł zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 5 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Jerzego Bara, Jarosława Gajka, Wiesława Strzałkowskiego
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą
Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji „INWESTOR” s.c., ul. Jaworowa 2, 41-310
Dąbrowa Górnicza od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zespół Państwowych Szkół
Muzycznych im. M. Karłowicza, os. Centrum E 2, 31-934 Kraków protestu z dnia 9
sierpnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy BUD-INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055
Warszawa (adres do korespondencji ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa) zgłaszającego
swoje przystąpienie po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Jerzego Bara, Jarosława Gajka, Wiesława
Strzałkowskiego prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod
firmą Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji „INWESTOR” s.c., ul. Jaworowa 2, 41-310
Dąbrowa Górnicza i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Jerzego Bara, Jarosława Gajka,
Wiesława Strzałkowskiego prowadzących działalność gospodarczą w
formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji
„INWESTOR” s.c., ul. Jaworowa 2, 41-310 Dąbrowa Górnicza;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Jerzego Bara, Jarosława Gajka, Wiesława
Strzałkowskiego prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji „INWESTOR”
s.c., ul. Jaworowa 2, 41-310 Dąbrowa Górnicza na rzecz Zespołu
Państwowych Szkół Muzycznych im. M. Karłowicza, os. Centrum E 2, 31-
934 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Jerzego Bara, Jarosława Gajka, Wiesława
Strzałkowskiego prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji „INWESTOR”
s.c., ul. Jaworowa 2, 41-310 Dąbrowa Górnicza.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zespół Państwowych Szkół Muzycznych im. M. Karłowicza w Krakowie
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest usługa pełnienia funkcji inwestora zastępczego
zadania inwestycyjnego „II etap budowy Zespołu Państwowych Szkół Muzycznych im. M.
Karłowicza w Krakowie”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem w dniu 24 czerwca 2009 r., pod numerem: nr 2009/S 118-171194.
Pismem z 31 sierpnia 2009 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania m.in. o
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez BUD-INWENT Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Jerzego Bara, Jarosława Gajka,
Wiesława Strzałkowskiego prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej
pod firmą Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji "INWESTOR" s. c. z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej.
Czynność odrzucenia oferty stała się przedmiotem odwołania, poprzedzonego protestem,
wniesionego przez Jerzego Bara, Jarosława Gajka, Wiesława Strzałkowskiego
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo
Realizacji Inwestycji "INWESTOR" s. c.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt. 2, art.
25 ust. 1, art. 91 ust. 1, art. 92 ust 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: Pzp).
Wniósł o unieważnienie czynności: wyboru oferty złożonej przez "BUD-INVENT" Sp. z o. o. i
odrzucenia oferty odwołującego się oraz o nakazanie zamawiającemu ponownej oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej
Uzasadniając podniesione zarzuty, wywiódł że sposób wykonania usługi jest kompetencją
wykonawcy składającego ofertę. Proponowany przez siebie sposób odwołujący się oparł na
istotnych postanowieniach umowy (konieczności narzucenia wymogów terminowych w
realizacji robót budowlanych z powodu wysokości kar umownych, wpływu wykonawcy na
wybór wykonawcy robót budowlano - montażowych, zatem w konsekwencji na
harmonogramy rzeczowo finansowe, terminów wynikających z obowiązku przygotowania i
przeprowadzenie postępowań na opracowanie projektu wnętrz, dostawę mebli i
wyposażenia, wyposażenia obiektów i ewentualne zamówienia dodatkowe). Odwołujący się
podniósł, że przeanalizował cały proces inwestycyjny z uwzględnieniem okresów zimowych,
technologii i kolejności wykonywania robót, skąd wynikło zróżnicowanie obciążenia
kosztowego w przedziałach miesięcznych. Zaprzeczył, że zaoferował świadczenie usług
przez inspektorów nadzoru przez okres 24 miesięcy, stwierdził, że inspektorzy powinni
prowadzić nadzór wtedy, kiedy wykonywane są roboty w ich specjalnościach, a nie przez
cały przewidywany w siwz termin 40 m-cy. Wskazał, że do realizacji przedmiotu zamówienia
przewidział 4 osoby.
Podniósł, że zamawiający myli pojęcia inspektora nadzoru (zdefiniowane w ustawie Prawo
budowlane) z obowiązkami inwestora zastępczego – przedmiotu umowy, gdzie udział
inspektorów nadzoru w części obowiązków związanych z realizacją przedmiotu zamówienia
jest zbędny lub ma charakter doradczy. Zarzucił, że zamawiający nie wykazał na czym
polega niezbędność inspektora nadzoru w obowiązkach wykonawcy zgodnie z § 3 istotnych
postanowień umowy. Odwołujący się podniósł, że złożył oświadczenie o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, zaakceptował Istotne Postanowienia Umowy, termin
wykonania zamówienia do 40 m-cy oraz zapewnił nadzór inwestorski w czasie realizacji
robót budowlano - montażowych i udział inspektorów przy aranżacji wnętrz, wyposażeniu
obiektów, w procedurach odbiorowych i przekazania do użytkowania, w rozliczeniu inwestycji
i w okresie gwarancyjnym - przeznaczając na te cele odpowiednie środki.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w
dniu 9 września pismem z tej samej daty, odwołanie w dniu 25 września 2009 r. (pismo z tej
samej daty) za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego. Zamawiający
otrzymał kopię odwołania za pośrednictwem faksu w dniu 25 września 2009 r. z
zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 17 września 2009 r. przekazanym tego dnia za pośrednictwem
faksu oddalił protest. W uzasadnieniu wskazał, że w trakcie procedury wynikajacej z art. 90
ust. 1 Pzp ustalił, że odwołujący się nie przewidział wynagrodzenia dla całego zespołu
inspektorów składającego się zgodnie z wymaganiami siwz 8 osób przewidzianych w ofercie
do wykonania zamówienia w całym okresie pełnienia obowiązków. Stiwerdził, że zakładany
przez odwołujący się okres pełnienia obowiązków zespołu inspektorów nadzoru wynoszący
24 miesiące nie zapewnia prawidłowego nadzoru nad inwestycją. Ponadto na podstawie
przekazanych informacji, nie można określić okresu pełnienia obowiązków inspektora
nadzoru – koordynatora, ani też jego wynagrodzenia, czego nie zmieniły dodatkowe
wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 7 sierpnia 2009r. Zamawiający ocenił, że przyjęcie
przez odwołującego się 24 miesięcznego cyklu realizacji robót budowlano-montażowych,
jako sumy okresów pełnienia obowiązków przez "zespół inspektorów nadzoru w trakcie
realizacji robót budowlano-montażowych" nie należy do kompetencji wykonawcy. Ponadto
przyjęcie takiego okresu realizacji nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego, nie zostało
również poprzedzone żadnym zapytaniem do zamawiającego. Zamawiający wskazał, że
określił okres świadczenia usług inwestora zastępczego w ilości 40 miesięcy mając na
uwadze cały okres realizacji inwestycji oraz czynności wymienione w § 3 Istotnych
Postanowień Umowy, zatem uznanie, że oferowany przez odwołujący się okres pełnienia
obowiązków przez inspektorów nadzoru spełnia wymagania siwz prowadziłby do naruszenia
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji wobec wykonawców.
Zamawiający ocenił również, że brak jest materialnoprawnej przesłanki zasadności
wnoszenia środka ochrony prawnej tj. doznania lub możliwości doznania na skutek
uszczerbku w interesie prawnym, o którym mowa wart. 179 ust.1 Pzp.
BUD-INWENT Sp. z o. o. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, uczestnicząc wcześniej w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu. Wniósł o oddalenie odwołania. Wskazując na swój interes prawny w uzyskaniu
zamówienia wywiódł, że argumentacja odwołującego się się nie zawiera elementów istotnych
dla oceny stawianych przez niego żądań.
Po ustaleniu podczas posiedzenia, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba
przeprowadziła rozprawę w czasie której strony oraz uczestnik (przystępujący BUD-INWENT
Sp. z o. o.) podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt. 3.2. in fine siwz zamawiający wymagał, aby oferta obejmowała całość przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z pkt 9.1 i 9.2 siwz zamawiający wymagał wyliczenia ceny oferty należy jako
ryczałtowej w g Formularza cenowego załączonego do specyfikacji – załącznik Nr 5, który
będzie załącznikiem do umowy z wybranym wykonawcą. Cena oferty powinna uwzględniać
wszystkie wymagania określone w specyfikacji oraz zakres obowiązków wykonawcy
określony w istotnych postanowieniach umowy załączonych do specyfikacji.
§ 6 istotnych postanowień umowy potwierdza ryczałtowy charakter wynagrodzenia.
Zamawiający w załączniku nr 2 do siwz – formularzu cenowym żądał wskazania ceny oferty
jako sumy wynagrodzenia za czynności inwestora zastępczego związane z przygotowaniem
i przeprowadzeniem postępowań na wybór wykonawców, których mowa w § 3 umowy (pkt 1)
oraz kompleksowego pełnienia nadzoru inwestorskiego w okresie realizacji inwestycji.
W pkt 4 siwz zamawiający ustalił przewidywany okres pełnienia obowiązków inwestora
zastępczego do 40 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Zgodnie z protokołem ZP-1 szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia wynosi 724.320 zł,
a wraz z zamówieniami uzupełniającymi 746.050 zł, czyli równowartość 192.425 euro.
Zamawiający na realizacje zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 883.670 zł brutto.
W postępowaniu złożono 11 ofert, z których najniższe ceny zawierały:
1) oferta odwołującego się - 329.400 zł;
2) oferta BUD-INVENT Sp. z o.o. - 340. 380 zł;
3) oferta Inwestorsko-Projektowej Spółdzielni Pracy „Inwestprojekt” z siedzibą w
Krakowie – 364.780 zł.
Odwołujący się w pkt 4 formularza oferty zobowiązał się do wykonania zamówienia w
terminie określonym w siwz oraz wypełnił formularz cenowy.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2009 r. zamawiający zwrócił się do wymienionych wykonawców w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp o przesłanie do dnia 3 sierpnia 2009 r. szczegółowej kalkulacji ceny
oferty.
W wezwaniu zamawiający żądał udzielenia do 3 sierpnia 2009 r. wyjaśnień w zakresie pkt 2
formularza cenowego z uwzględnieniem wymagań pkt 4 siwz. Zamawiający wymagał
podania okresu świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia oraz przewidzianych
w ofercie osób do pełnienia obowiązków inspektora nadzoru.
Odwołujący się w wyznaczonym terminie udzielił wyjaśnień oraz załączył tabelaryczną
kalkulacji ceny oferty (pismo z 3 sierpnia 2009 r.)
Odwołujący się w pkt 1 tabeli wskazał cenę za przewidywany 4 – miesięczny okres
przygotowania i przeprowadzenia postępowań na wybór wykonawców, o których mowa w §
umowy oraz zapoznanie się z dokumentacją projektową, sprecyzowanie ewentualnych
zastrzeżeń i braków w dokumentacji.
W pkt 2 ust. 1 tabeli odwołujący się opisał wynagrodzenie zespołu inspektorów nadzoru w
trakcie realizacji robót budowlano - montażowych zgodnie z pełnym zakresem prac
określonym w siwz i istotnych dla stron postanowieniach umowy w ten sposób, że wskazał
kwoty wynagrodzeń za 10, 8, 6 miesięcy (łącznie 24 miesiace) których suma stanowi kwotę
194.000 zł, bez podania kosztów wynagrodzenia poszczególnych inspektorów nadzoru.
W pkt 2 ust. 2 – 8 wskazał okres realizacji i wycenił m.in. nadzór nad wykonaniem aranżacji
wnętrz, nadzór nad wyposażeniem obiektów, procedury odbiorowe, okres zgłaszania wad i
usterek oraz ich usuwanie oraz procedury związane z przekazaniem obiektów do użytku.
Wskazał również łączny czas 40 miesięcy.
Dwaj pozostali wykonawcy również przedstawili kalkulację w formie tabeli, jednak z
wyszczególnieniem kosztów zatrudnienia poszczególnych inspektorów ze wskazaniem, że
koszty te obejmują okres 40 miesięcy.
Zamawiający pismem z dnia 7 sierpnia 2009 r. zwrócił się o udzielenie do dnia 10 sierpnia
2009 r. wyjaśnień dotyczących wynagrodzenia inspektora robót budowlanych –
koordynatora, które winno uwzględniać wynagrodzenie od chwili rozpoczęcia realizacji robót
budowlanych do czasu uzyskania pozwolenia na budowę. Zamawiający uznał, że wskazane
okresy 10, 8, 6 miesięcy dotyczą wyłącznie branżowych inspektorów nadzoru.
Odwołujący się w wyznaczonym terminie udzielił wyjaśnień, że pojęcie „zespół inspektorów
nadzoru” obejmuje również koordynatora czynności. Wskazał również, że koordynator
zaangażowany jest od etapu przygotowania przetargów aż do końcowego odbioru,
przekazania do użytku i rozliczenia inwestycji (40 miesięcy) oraz w okresie gwarancyjnym.
Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie przywoływanych dokumentów znajdujących się w
oryginalnej dokumentacji postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż potwierdzenie
zarzutów odwołania da mu możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedstawione wyżej ceny ofert wskazanych wykonawców oraz wartość szacunkowa
przedmiotu zamówienia powiększona o podatek VAT uzasadniają czynność wezwania przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się pożądań zamawiającego zawartych w wezwaniu z 31 sierpnia 2009 r
wskazać należy, że obowiązkiem zamawiającego, niezależnie od charakteru
przewidywanego wynagrodzenia, jest ustalenie, czy oferowana przez wykonawcę cena
została skalkulowana prawidłowo, w tym, czy odnosi się ona do wykonania całego
przedmiotu zamówienia oraz pozbawiona jest cech ceny rażąco niskiej.
Odwołujący się nie wniósł protestu wobec dokonanego wezwania, a zastosował się do
zawartego w nim żądania.
Obecnie kwestionowanie dopuszczalności żądania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z
uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, stanowi zarzut skierowany przeciwko treści
wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zarzut ten mógł być skutecznie podniesiony w terminie
7 dni od otrzymania przez odwołującego się wezwania. Zgłaszanie go w proteście wobec
czynności odrzucenia oferty jest dokonane z uchybieniem ustawowego terminu i uznać je
należy za spóźnione.
Złożone przez odwołującego się wyjaśnienia, w szczególności załącznik stanowiący
tabelaryczną kalkulację cen, dostarczyły zamawiającemu informacji, które wzbudziły
wątpliwości, co do podstaw dokonanej kalkulacji ceny oferty, a konsekwencji do zgodności
treści oferty odwołującego się z wymaganiami zamawiającego.
Wątpliwości te Izba uznaje za uzasadnione.
Po pierwsze: wbrew wymaganiom zawartym w wezwaniu odwołujący się nie wycenił
odrębnie pracy wszystkich osób zaangażowanych na stanowiska inspektorów, a jedynie
pracę zespołu;
Po drugie: odwołujący się w pkt 2 ppkt 2 kalkulacji ceny wykazał zaangażowanie zespołu
inspektorów przez okres 24 miesięcy, mimo wyraźnego odwołania się przez zamawiającego
do pkt 4 siwz (przewidującego 40 miesięczny okres wykonywania umowy).
Udzielone wyjaśnienia zawierały informacje, których nie można było wyczytać z treści
Formularza cenowego, złożonego przez odwołującego się w ofercie, a sporządzonego na
podstawie opracowanego przez zamawiającego wzoru.
Kwestią podstawową dla rozstrzygnięcia sporu jest ustalenie, czy zamawiający, wskazując
stanowiska, jakie winny zostać przewidziane przez wykonawcę do realizacji przedmiotu
zamówienia, przesądził jednocześnie o długości okresu zaangażowania osób na tych
stanowiskach, jaki wykonawcy mieli obowiązek wycenić w swoich ofertach, czy też
pozostawił wykonawcom dowolność w tym zakresie.
W tym celu Izba dokonała analizy postanowień istotnych postanowień umowy .
§ 3 pkt 6 i 7 ustalają obowiązek wykonawcy występowania do projektanta o wyjaśnianie
wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w dokumentacji rozwiązań projektowych oraz
w uzasadnionych przypadkach wnioskowanie do projektanta wprowadzenia zamian
projektowych. § 3 pkt 2 zobowiązuje wykonawcę do zapoznania się z dokumentacją
projektową oraz sprecyzowanie ewentualnych zastrzeżeń i braków w dokumentacji. § 4
stanowi, że dokumentacja projektowa zostanie przekazana wykonawcy dwa dni od
podpisania umowy. Powyższe oraz wymagany w § 3 pkt 1 wzoru umowy udział w
procedurze wyboru wykonawcy robót budowlanych od dnia podpisania umowy wskazują, że
zamawiający wymaga udziału inspektorów nadzoru przy realizacji wszystkich etapów
inwestycji, od dnia podpisania umowy.
Izba za logiczne i uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia uznaje, że udział
inspektorów nadzoru może być wymagany również na etapie montażu wyposażenia i
urządzeń, przykładowo w sytuacjach, gdy instalacja organów lub fortepianów
spowodowałaby konieczność dodatkowych prac budowlanych, co przewidział zamawiający w
pkt 3.3. siwz dopuszczając możliwość udzielania zamówień uzupełniających lub
dodatkowych.
W ocenie Izby, powyższe przesądza o tym, że zamawiający oczekiwał zaangażowania
inspektorów nadzoru przez cały przewidywany okres wykonywania inwestycji.
Tymczasem ze sformułowań użytych przez odwołującego się w tabeli kalkulacji cenowej w
sposób nie budzący wątpliwości wynika zaangażowanie zespołu inspektorów w okresie 24
miesięcy. Wprawdzie można przyjąć, że w pkt 2 ust. 3 i 4 tabeli odwołujący się przewidział
czynności inspektorów nadzoru, to jednak literalne sformułowanie pkt 1 nie przewiduje
zaangażowania inspektorów nadzoru przy czynnościach dotyczących dokumentacji
projektowej, czego oczekiwał zamawiający.
W ocenie Izby już złożone przez odwołującego się pismem z 3 sierpnia 2009 r. wyjaśnienia
odwołującego się dotyczące ceny oferty nie odpowiadają treści wezwania i wskazują na
zaoferowanie świadczenia niezgodnego z opisanymi wymaganiami zamawiającego.
Zamawiający mógłby już na ich podstawie dokonać odrzucenia oferty odwołującego się z
powodu niezgodności oferowanego świadczenia z treścią siwz.
Przywołane wyjaśnienia zamawiającym ocenił jako wystarczające dla ustalenia braku
zaoferowania ceny rażąco niskiej, natomiast uznał za celowe uzyskanie dodatkowych
wyjaśnień, co do treści oferty odwołujący się – zakresu zaangażowania inspektora
koordynatora, co wyraził wezwaniem z 7 sierpnia 2009 r.
Izba zauważa w tym miejscu, że wbrew stanowisku zamawiającego, sformułowanie użyte w
pkt 2 tabeli kalkulacji ceny nie daje podstaw do przyjęcie, że pozycja ta nie zawiera wyceny
czynności inspektora koordynatora, ich pominięcia przy wycenie. Izba za uprawnione uznaje
twierdzenie odwołującego się, że pod pojęciem „zespół” rozumieć należy cały personel
przewidziany do realizacji zamówienia. Podnieść jednak należy, że argumentacja
wskazywana przez odwołującego się na poparcie tej tezy, w treści środków ochrony prawnej
oraz na rozprawie, m.in. że inspektor – koordynator nie będzie uczestniczył w
przewidzianych w § 3 pkt 11 i 13 t.j. nie będzie organizował oraz uczestniczył w naradach
roboczych oraz egzekwował ustaleń wynikających z tych narad, wskazywać może na
ewentualne błędy w kalkulacji wynagrodzenia osoby przewidzianej na to stanowisko.
Izba ocenia, iż mimo pominięcia podstawy prawnej w treści wezwania z 7 sierpnia 2009r.,
czynność zamawiającego wyczerpuje dyspozycje art. 87 ust. 1 Pzp. Zgodnie z
przeważającym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa czynność odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp winno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp.
Udzielone przez odwołującego się wyjaśnienia z 7 sierpnia 2009r. wskazujące na
zaangażowanie inspektora – koordynatora przez okres 40 miesięcy stoją w sprzeczności z
treścią wcześniejszych wyjaśnień kalkulacji ceny zawartych w tabeli. Izba uznaje je za próbę
odwołującego się „dopasowania” oferowanego świadczenia do wymagań zamawiającego. Z
uwagi na ich sprzeczność z literalnymi sformułowaniami zawartymi w kalkulacji stanowią one
niedozwoloną, naruszająca art. 87 ust. 1 Pzp zmianę treści oferty. Uznać zatem należy, że
odwołujący się zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w sposób nie odpowiadający
oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w siwz.
Izba uznała za logiczne twierdzenia odwołującego się o różnicowaniu zaangażowania i
nakładu pracy poszczególnych inspektorów nadzoru w trakcie realizacji inwestycji. Powyższe
nie zmienia wymogów siwz, która w szczególności nie daje odwołującemu się prawa do
własnej oceny czasu pracy poszczególnych osób w celu realizacji przedmiotu zamówienia.
Podnieść należy ponadto, że § 2 ust. 3 wzoru umowy przewiduje możliwość przekroczenia
zakładanego 40 – miesięcznego terminu realizowania zamówienia, z uwagi na możliwość
przedłużenia robót budowlanych lub udzielenia zamówień uzupełniających lub dodatkowych.
Deklarując 24 - miesięczny termin zaangażowania zespołu inspektorów odwołujący się
również w tym zakresie dopuścił się niezgodności treści oferty z przywoływanymi
wymaganiami zamawiającego.
Odnosząc się do deklarowanego przez odwołującego się na rozprawie faktycznego ujęcia
rzeczywistych kosztów wynagrodzenia wszystkich wskazanych w ofercie osób, wymaganych
na stanowiska poszczególnych inspektorów, stwierdzić należy, że zamysł ten nie znalazł
prawidłowego odzwierciedlenia w treści złożonych w toku postępowania wyjaśnień, w
szczególności w tabeli kalkulacji ceny oferty.
Wyjaśnienia udzielone przez odwołujący się w wyniku kolejnych wezwań zamawiającego nie
mogą być pominięte. Stanowią one oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na
równi ze złożoną ofertą. Zamawiający dokonując czynności badania i oceny ofert nie może
opierać się wyłącznie na formularzu oferty oraz formularzu cenowym, lecz winien poddać
ocenie również złożone wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego świadczenia z
wymaganiami ustalonymi w treści siwz.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się, co do
zasady, w formie pisemnej. Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania treści
oferty wykonawcy, czyli w okolicznościach sprawy okresu zaangażowania zespołu
inspektorów, wbrew literalnym sformułowaniom zawartym w udzielonych wyjaśnieniach.
Wobec faktu, że pozostali wykonawcy wezwani przez zamawiającego zadeklarowali w
sposób nie budzący wątpliwości zgodny z wymaganiami siwz okres zaangażowania
poszczególnych inspektorów działąnie zamawiającego stanowiłoby naruszenie zasad
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Reasumując, Izba uznała, że odwołujący objął ofertą (wycenił) świadczenie usługi przez
inspektorów nadzoru w okresie innym, niż wymagany przez zamawiającego. Zamawiający
zatem zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i nie
dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanych w
odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie,
orzekając o kosztach na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp t.j. stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego,
na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, w wysokości 3 600 zł zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………