KIO/UZP 1449/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 1449/09 1 z 8
Sygn. akt KIO/UZP 1449/09
WYROK
z dnia 26 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jerzy
Bar, Jarosław Gajek, Wiesław Strzałkowski prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji
„INWESTOR” s.c. 41-310, Dąbrowa Górnicza, ul. Jaworowa 2,
Spółdzielnia Projektowania i Usług Inwestycyjnych „INWESTPROJEKT –
ŚLĄSK” 40-096 Katowice, ul. 3-go Maja 18, Zakład Robót i Usług
Specjalistycznych „ZRUS” Sp. z o.o. Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna
10, Dom Inżynierki „PROMIS” S.A. 70-233 Szczecin ul. Stoisława 2
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Gmina Dąbrowa Górnicza ul. Graniczna 21, 41-310 Dąbrowa Górnicza
protestu z dnia 11 września 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia DHV POLSKA Sp. z o.o. 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska
41, EGIS Poland Sp. z o.o.02-670 Warszawa, ul. Puławska 182, MGGP
KIO/UZP 1449/09 2 z 8
S.A. 33-100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego 6 zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Dąbrowa Górnicza
ul. Graniczna 21, 41-310 Dąbrowa Górnicza i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jerzy Bar,
Jarosław Gajek, Wiesław Strzałkowski prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji
„INWESTOR” s.c. 41-310, Dąbrowa Górnicza, ul. Jaworowa 2,
Spółdzielnia Projektowania i Usług Inwestycyjnych
„INWESTPROJEKT – ŚLĄSK” 40-096 Katowice, ul. 3-go Maja 18,
Zakład Robót i Usług Specjalistycznych „ZRUS” Sp. z o.o. Dąbrowa
Górnicza, ul. Graniczna 10, Dom Inżynierki „PROMIS” S.A. 70-233
Szczecin ul. Stoisława 2,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Gminę Dąbrowa Górnicza
ul. Graniczna 21, 41-310 Dąbrowa Górnicza na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jerzy Bar,
Jarosław Gajek, Wiesław Strzałkowski prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji
„INWESTOR” s.c. 41-310, Dąbrowa Górnicza, ul. Jaworowa 2,
Spółdzielnia Projektowania i Usług Inwestycyjnych
„INWESTPROJEKT – ŚLĄSK” 40-096 Katowice, ul. 3-go Maja 18,
Zakład Robót i Usług Specjalistycznych „ZRUS” Sp. z o.o. Dąbrowa
Górnicza, ul. Graniczna 10, Dom Inżynierki „PROMIS” S.A. 70-233
KIO/UZP 1449/09 3 z 8
Szczecin ul. Stoisława 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jerzy Bar,
Jarosław Gajek, Wiesław Strzałkowski prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji
„INWESTOR” s.c. 41-310, Dąbrowa Górnicza, ul. Jaworowa 2,
Spółdzielnia Projektowania i Usług Inwestycyjnych
„INWESTPROJEKT – ŚLĄSK” 40-096 Katowice, ul. 3-go Maja 18,
Zakład Robót i Usług Specjalistycznych „ZRUS” Sp. z o.o. Dąbrowa
Górnicza, ul. Graniczna 10, Dom Inżynierki „PROMIS” S.A. 70-233
Szczecin ul. Stoisława 2.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
pełnienie roli Inżyniera Kontraktu dla Projektu pn.: Uporządkowanie
gospodarki wodno-ściekowej w gminie Dąbrowa Górnicza – etap I, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 13 marca 2009 r. w Dz.Urz. UE pod numerem 2009/S 48-
070081. Zgodnie z punktem 2. protokołu postępowania (druk ZP-1)
Zamawiający określił wartość zamówienia na 15 – 26 mln złotych, czyli
3 – 5% wartości robót budowlanych mających być przedmiotem nadzoru.
W postępowaniu złożono 5 ofert z cenami brutto: 4.392.000 zł (oferta
Odwołującego), 5.856.000 zł (oferta Przystępującego), 7.124.800 zł,
7.980.020 zł i 8.538.780 zł.
24 sierpnia 2009 r. Zamawiający pismem JRP.IR.-7037-l5-56/09 wezwał
Odwołującego, w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
KIO/UZP 1449/09 4 z 8
wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia, czy oferta ta zawiera cenę rażąco
niską. Wyjaśnienia takie zostały złożone w wyznaczonym terminie, pismem
z 26 sierpnia 2009 r. nr 185/2009, w którym Odwołujący wskazał na:
1. stosowanie systemu zarządzania jakością wg EN ISO 9001:2000, dzięki
któremu mógł obniżyć poziom kosztów ogólnych organizacji firmy przy
podniesieniu jakości usług pozwalających na bezusterkowe realizacje
inwestycji, co redukuje koszty w okresach gwarancyjnych/zgłaszania wad,
2. niższe koszty pracy wynikłe z udziału w zespole realizującym
współwłaścicieli lidera konsorcjum,
3. dysponowanie lokalami biurowymi w sąsiedztwie lub niedalekiej odległości
od placu budowy, a także zamieszkałą w pobliżu kadrą, co zwiększając
dyspozycyjność, zmniejsza koszty o dojazd, poza tym powoduje znajomość
terenu i doświadczenie na terenie zamawiającej gminy,
4. zmniejszenie ilości personelu w zakresie zarządzania, raportowania,
weryfikacji i aktualizacji harmonogramów finansowo–rzeczowych,
monitorowania i kontroli postępu wykonywania kontraktów poprzez
opracowanie i wdrożenie oprogramowania z tych zakresów,
5. umiarkowane wynagrodzenie pracowników uwzględniające realia rynku,
6. wyniki finansowe konsorcjantów pozwalające im na przyjęcie
umiarkowanego zysku.
Dodatkowo Odwołujący załączył „Elementy szczegółowe ceny oferty”
określające poziom kosztów osobowych (zespołu specjalistów oraz
pracowników techniczno–ekonomicznych, konsultantów i rzeczoznawców)
obsługę okresu zgłaszania wad, koszty ogólne w wysokości 15%, zysk
300.000 zł oraz rezerwę na koszty inne i nieprzewidziane.
4 września 2009 r. Odwołujący otrzymał informację o wyniku postępowania,
w tym o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych i wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że
udzielone wyjaśnienia pozwalają mu na ocenę obliczeń dotyczących ceny
i stwierdzenie, czy Odwołujący jest w stanie wykonać zamówienie. Wyjaśnił
też, że ze względu na brak konkretnych przepisów określających sposób
matematycznego wyliczenia ceny rażąco niskiej, przyjął, że oferty, które
KIO/UZP 1449/09 5 z 8
zawierają cenę niższą niż 70% ceny średniej wyliczonej poprzez odrzucenie
ceny najniższej i najwyższej, będą uznane za zawierające rażąco niską cenę.
Cena Odwołującego stanowi 63% średniej ceny wszystkich ofert, co wskazuje
na niebezpieczne zaniżenie ceny ofertowej, a tym samym Zamawiający uznał
cenę za rażąco niską i odrzucił ofertę.
Na tę czynność 11 września 2009 r. Odwołujący wniósł protest, który
Zamawiający oddalił 18 września 2009 r. podtrzymując swoje stanowisko
dodając, że wynagrodzenie zespołu realizującego usługę jest za niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia, gdzie wymagana jest m.in. stała
obecność co najmniej 7 ekspertów przez okres 5 lat.
Od tego rozstrzygnięcia 25 września 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym zarzucił Zamawiającemu,
iż dokonując czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego naruszył art. 7 ust. l, art. 89 ust. l
pkt 4 i art. 91 ust. l ustawy Prawo zamówień publicznych i wniósł
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty
i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego oraz
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m.in. iż wykazał
możliwość wykonania zamówienia za zaproponowaną cenę, odnoszącą do
przedmiotu zamówienia, a przedłożone wyjaśnienia nie uzasadniają
negatywnej oceny możliwości wykonania przez niego przedmiotowego
zamówienia. By oferta wykonawcy mogła być odrzucona, Zamawiający
w toku badania i oceny ofert musi wykazać, że wykonawca zaniżył cenę
poniżej rzeczywistych kosztów wytworzenia lub zakupu towarów bądź usług,
by w ten sposób móc wyeliminować innych oferentów. Zwrócił także uwagę
na niedopuszczalność stosowania arytmetycznego kryterium
i automatycznego odrzucania oferty poniżej pewnego poziomu lub wyliczenia
opartego o analizę statystyczną i przywołał orzeczenie Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości C-103/88, Constanzo, zgodnie z którym
niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na
podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucenia ofert poniżej
KIO/UZP 1449/09 6 z 8
pewnego poziomu. Ponadto wybrany wykonawca w złożonych wyjaśnieniach
przyjął niższe stawki wynagrodzenia personelu, które nie budzą wątpliwości
Zamawiającego. Hipotetyczny zarzut Zamawiającego o braku dyspozycyjności
pracowników Odwołującego jest naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w sytuacji, gdy Zamawiający jako jedyne kryterium
oceny ofert podał cenę, a specjalistów zaakceptował na etapie składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może
w ocenie ofert stosować niejako ukrytego dodatkowego kryterium, którego
nie przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń Stron oraz
Przystępującego złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Co prawda brak ustawowej definicji ceny rażąco niskiej, jednak
w orzecznictwie i piśmiennictwie wykształcił się pogląd, że ceną rażąco niską
jest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją tego
zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych.
Jednak obserwując w ostatnich miesiącach owe „realia rynkowe” poprzez
ceny ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, m.in. tych, co do których spory rozstrzygane były w Izbie, Izba
stwierdziła, iż po trwającym w ostatnich latach okresie prosperity w zakresie
m.in. usług na pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych,
nastąpiła korekta rynku, ceny uległy obniżeniu, a przy tym żądane
wynagrodzenia poszczególnych wykonawców są tak rozbieżne pomiędzy sobą,
a także w stosunku do oszacowanej przez zamawiających wartości
zamówienia, że obecnie trudno ustalić, jaka cena jest właśnie tą ceną
wiarygodną i prawidłową, a która nie pozwala na realizację zamówienia bez
strat. Tym bardziej, że przedmiotowe usługi są usługami intelektualnymi,
niematerialnymi, a ich koszt zależy w dużej mierze od subiektywnej wyceny
wartości pracy poszczególnych osób. Natomiast w odniesieniu do wartości
KIO/UZP 1449/09 7 z 8
szacunkowej, sam Zamawiający przyznał, iż jest ona nieadekwatna do cen
złożonych ofert i nie brał jej pod uwagę przy ocenie poziomu cen ofert.
Jak stwierdziła Izba, na podstawie wyjaśnień Zamawiającego złożonych
podczas rozprawy, jego obawy dotyczące ceny oferty Odwołującego związane
są z tym, że w ciągu kolejnych lat wysokość wynagrodzenia personelu może
w znacznym stopniu wzrosnąć, na co Odwołujący, zdaniem Zamawiającego,
nie przewidział w cenie oferty wystarczającej kwoty. Jednak, jakkolwiek
zrozumiałe są obawy Zamawiającego i jego dążenie do zapewnienia ciągłości
realizacji kontraktu, należy zwrócić uwagę, że potencjalny, przyszły wzrost
wynagrodzenia o niewiadomą kwotę nie powinien być przyczyną odrzucenia
oferty „na wszelki wypadek”, gdyż może się ona okazać za niska
w przyszłości, lecz raczej powodem zawarcia w umowie odpowiednich klauzul
waloryzacyjnych.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122).
KIO/UZP 1449/09 8 z 8
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 1449/09
WYROK
z dnia 26 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jerzy
Bar, Jarosław Gajek, Wiesław Strzałkowski prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji
„INWESTOR” s.c. 41-310, Dąbrowa Górnicza, ul. Jaworowa 2,
Spółdzielnia Projektowania i Usług Inwestycyjnych „INWESTPROJEKT –
ŚLĄSK” 40-096 Katowice, ul. 3-go Maja 18, Zakład Robót i Usług
Specjalistycznych „ZRUS” Sp. z o.o. Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna
10, Dom Inżynierki „PROMIS” S.A. 70-233 Szczecin ul. Stoisława 2
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Gmina Dąbrowa Górnicza ul. Graniczna 21, 41-310 Dąbrowa Górnicza
protestu z dnia 11 września 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia DHV POLSKA Sp. z o.o. 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska
41, EGIS Poland Sp. z o.o.02-670 Warszawa, ul. Puławska 182, MGGP
KIO/UZP 1449/09 2 z 8
S.A. 33-100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego 6 zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Dąbrowa Górnicza
ul. Graniczna 21, 41-310 Dąbrowa Górnicza i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jerzy Bar,
Jarosław Gajek, Wiesław Strzałkowski prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji
„INWESTOR” s.c. 41-310, Dąbrowa Górnicza, ul. Jaworowa 2,
Spółdzielnia Projektowania i Usług Inwestycyjnych
„INWESTPROJEKT – ŚLĄSK” 40-096 Katowice, ul. 3-go Maja 18,
Zakład Robót i Usług Specjalistycznych „ZRUS” Sp. z o.o. Dąbrowa
Górnicza, ul. Graniczna 10, Dom Inżynierki „PROMIS” S.A. 70-233
Szczecin ul. Stoisława 2,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Gminę Dąbrowa Górnicza
ul. Graniczna 21, 41-310 Dąbrowa Górnicza na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jerzy Bar,
Jarosław Gajek, Wiesław Strzałkowski prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji
„INWESTOR” s.c. 41-310, Dąbrowa Górnicza, ul. Jaworowa 2,
Spółdzielnia Projektowania i Usług Inwestycyjnych
„INWESTPROJEKT – ŚLĄSK” 40-096 Katowice, ul. 3-go Maja 18,
Zakład Robót i Usług Specjalistycznych „ZRUS” Sp. z o.o. Dąbrowa
Górnicza, ul. Graniczna 10, Dom Inżynierki „PROMIS” S.A. 70-233
KIO/UZP 1449/09 3 z 8
Szczecin ul. Stoisława 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jerzy Bar,
Jarosław Gajek, Wiesław Strzałkowski prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji
„INWESTOR” s.c. 41-310, Dąbrowa Górnicza, ul. Jaworowa 2,
Spółdzielnia Projektowania i Usług Inwestycyjnych
„INWESTPROJEKT – ŚLĄSK” 40-096 Katowice, ul. 3-go Maja 18,
Zakład Robót i Usług Specjalistycznych „ZRUS” Sp. z o.o. Dąbrowa
Górnicza, ul. Graniczna 10, Dom Inżynierki „PROMIS” S.A. 70-233
Szczecin ul. Stoisława 2.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
pełnienie roli Inżyniera Kontraktu dla Projektu pn.: Uporządkowanie
gospodarki wodno-ściekowej w gminie Dąbrowa Górnicza – etap I, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 13 marca 2009 r. w Dz.Urz. UE pod numerem 2009/S 48-
070081. Zgodnie z punktem 2. protokołu postępowania (druk ZP-1)
Zamawiający określił wartość zamówienia na 15 – 26 mln złotych, czyli
3 – 5% wartości robót budowlanych mających być przedmiotem nadzoru.
W postępowaniu złożono 5 ofert z cenami brutto: 4.392.000 zł (oferta
Odwołującego), 5.856.000 zł (oferta Przystępującego), 7.124.800 zł,
7.980.020 zł i 8.538.780 zł.
24 sierpnia 2009 r. Zamawiający pismem JRP.IR.-7037-l5-56/09 wezwał
Odwołującego, w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
KIO/UZP 1449/09 4 z 8
wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia, czy oferta ta zawiera cenę rażąco
niską. Wyjaśnienia takie zostały złożone w wyznaczonym terminie, pismem
z 26 sierpnia 2009 r. nr 185/2009, w którym Odwołujący wskazał na:
1. stosowanie systemu zarządzania jakością wg EN ISO 9001:2000, dzięki
któremu mógł obniżyć poziom kosztów ogólnych organizacji firmy przy
podniesieniu jakości usług pozwalających na bezusterkowe realizacje
inwestycji, co redukuje koszty w okresach gwarancyjnych/zgłaszania wad,
2. niższe koszty pracy wynikłe z udziału w zespole realizującym
współwłaścicieli lidera konsorcjum,
3. dysponowanie lokalami biurowymi w sąsiedztwie lub niedalekiej odległości
od placu budowy, a także zamieszkałą w pobliżu kadrą, co zwiększając
dyspozycyjność, zmniejsza koszty o dojazd, poza tym powoduje znajomość
terenu i doświadczenie na terenie zamawiającej gminy,
4. zmniejszenie ilości personelu w zakresie zarządzania, raportowania,
weryfikacji i aktualizacji harmonogramów finansowo–rzeczowych,
monitorowania i kontroli postępu wykonywania kontraktów poprzez
opracowanie i wdrożenie oprogramowania z tych zakresów,
5. umiarkowane wynagrodzenie pracowników uwzględniające realia rynku,
6. wyniki finansowe konsorcjantów pozwalające im na przyjęcie
umiarkowanego zysku.
Dodatkowo Odwołujący załączył „Elementy szczegółowe ceny oferty”
określające poziom kosztów osobowych (zespołu specjalistów oraz
pracowników techniczno–ekonomicznych, konsultantów i rzeczoznawców)
obsługę okresu zgłaszania wad, koszty ogólne w wysokości 15%, zysk
300.000 zł oraz rezerwę na koszty inne i nieprzewidziane.
4 września 2009 r. Odwołujący otrzymał informację o wyniku postępowania,
w tym o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych i wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że
udzielone wyjaśnienia pozwalają mu na ocenę obliczeń dotyczących ceny
i stwierdzenie, czy Odwołujący jest w stanie wykonać zamówienie. Wyjaśnił
też, że ze względu na brak konkretnych przepisów określających sposób
matematycznego wyliczenia ceny rażąco niskiej, przyjął, że oferty, które
KIO/UZP 1449/09 5 z 8
zawierają cenę niższą niż 70% ceny średniej wyliczonej poprzez odrzucenie
ceny najniższej i najwyższej, będą uznane za zawierające rażąco niską cenę.
Cena Odwołującego stanowi 63% średniej ceny wszystkich ofert, co wskazuje
na niebezpieczne zaniżenie ceny ofertowej, a tym samym Zamawiający uznał
cenę za rażąco niską i odrzucił ofertę.
Na tę czynność 11 września 2009 r. Odwołujący wniósł protest, który
Zamawiający oddalił 18 września 2009 r. podtrzymując swoje stanowisko
dodając, że wynagrodzenie zespołu realizującego usługę jest za niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia, gdzie wymagana jest m.in. stała
obecność co najmniej 7 ekspertów przez okres 5 lat.
Od tego rozstrzygnięcia 25 września 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym zarzucił Zamawiającemu,
iż dokonując czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego naruszył art. 7 ust. l, art. 89 ust. l
pkt 4 i art. 91 ust. l ustawy Prawo zamówień publicznych i wniósł
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty
i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego oraz
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m.in. iż wykazał
możliwość wykonania zamówienia za zaproponowaną cenę, odnoszącą do
przedmiotu zamówienia, a przedłożone wyjaśnienia nie uzasadniają
negatywnej oceny możliwości wykonania przez niego przedmiotowego
zamówienia. By oferta wykonawcy mogła być odrzucona, Zamawiający
w toku badania i oceny ofert musi wykazać, że wykonawca zaniżył cenę
poniżej rzeczywistych kosztów wytworzenia lub zakupu towarów bądź usług,
by w ten sposób móc wyeliminować innych oferentów. Zwrócił także uwagę
na niedopuszczalność stosowania arytmetycznego kryterium
i automatycznego odrzucania oferty poniżej pewnego poziomu lub wyliczenia
opartego o analizę statystyczną i przywołał orzeczenie Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości C-103/88, Constanzo, zgodnie z którym
niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na
podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucenia ofert poniżej
KIO/UZP 1449/09 6 z 8
pewnego poziomu. Ponadto wybrany wykonawca w złożonych wyjaśnieniach
przyjął niższe stawki wynagrodzenia personelu, które nie budzą wątpliwości
Zamawiającego. Hipotetyczny zarzut Zamawiającego o braku dyspozycyjności
pracowników Odwołującego jest naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w sytuacji, gdy Zamawiający jako jedyne kryterium
oceny ofert podał cenę, a specjalistów zaakceptował na etapie składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może
w ocenie ofert stosować niejako ukrytego dodatkowego kryterium, którego
nie przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń Stron oraz
Przystępującego złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Co prawda brak ustawowej definicji ceny rażąco niskiej, jednak
w orzecznictwie i piśmiennictwie wykształcił się pogląd, że ceną rażąco niską
jest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją tego
zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych.
Jednak obserwując w ostatnich miesiącach owe „realia rynkowe” poprzez
ceny ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, m.in. tych, co do których spory rozstrzygane były w Izbie, Izba
stwierdziła, iż po trwającym w ostatnich latach okresie prosperity w zakresie
m.in. usług na pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych,
nastąpiła korekta rynku, ceny uległy obniżeniu, a przy tym żądane
wynagrodzenia poszczególnych wykonawców są tak rozbieżne pomiędzy sobą,
a także w stosunku do oszacowanej przez zamawiających wartości
zamówienia, że obecnie trudno ustalić, jaka cena jest właśnie tą ceną
wiarygodną i prawidłową, a która nie pozwala na realizację zamówienia bez
strat. Tym bardziej, że przedmiotowe usługi są usługami intelektualnymi,
niematerialnymi, a ich koszt zależy w dużej mierze od subiektywnej wyceny
wartości pracy poszczególnych osób. Natomiast w odniesieniu do wartości
KIO/UZP 1449/09 7 z 8
szacunkowej, sam Zamawiający przyznał, iż jest ona nieadekwatna do cen
złożonych ofert i nie brał jej pod uwagę przy ocenie poziomu cen ofert.
Jak stwierdziła Izba, na podstawie wyjaśnień Zamawiającego złożonych
podczas rozprawy, jego obawy dotyczące ceny oferty Odwołującego związane
są z tym, że w ciągu kolejnych lat wysokość wynagrodzenia personelu może
w znacznym stopniu wzrosnąć, na co Odwołujący, zdaniem Zamawiającego,
nie przewidział w cenie oferty wystarczającej kwoty. Jednak, jakkolwiek
zrozumiałe są obawy Zamawiającego i jego dążenie do zapewnienia ciągłości
realizacji kontraktu, należy zwrócić uwagę, że potencjalny, przyszły wzrost
wynagrodzenia o niewiadomą kwotę nie powinien być przyczyną odrzucenia
oferty „na wszelki wypadek”, gdyż może się ona okazać za niska
w przyszłości, lecz raczej powodem zawarcia w umowie odpowiednich klauzul
waloryzacyjnych.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122).
KIO/UZP 1449/09 8 z 8
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………