KIO/UZP 1451/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Wasilewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1451/09
WYROK
z dnia 26 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o., ul. Morcinka 43, 45-317
Opole od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Długołęka, ul. Wrocławska 18,
Długołęka, 55-095 Mirków, protestu z dnia 7 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm w składzie: Dolnośląska Fundacja
Ekorozwoju EKO-RAJ (pełnomocnik Konsorcjum) i Biuro Usługowo Handlowe
ECOTEQ z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Purkiniego 1, 50-155 Wrocław,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o.,
ul. Morcinka 43, 45-317 Opole i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o., ul. Morcinka 43, 45-
317 Opole;
2) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Zakładu Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o., ul. Morcinka 43,
45-317 Opole.
U z a s a d n i e n i e
Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, zwany dalej
„Odwołującym”, złożył protest i odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowej budowy
kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Szczodre i Domaszczyn wraz z przyłączami, sieciami
przesyłowymi oraz włączeniem w istniejący rurociąg”, prowadzonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz.
U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez Gminę Długołęka (dalej:
„Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone
w BZP z dnia 30 czerwca 2009 r. (nr ogłoszenia: 102549).
W postępowaniu tym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
Konsorcjum firm w składzie: Dolnośląska Fundacja Ekorozwoju EKO-RAJ (pełnomocnik
Konsorcjum) i Biuro Usługowo Handlowe ECOTEQ z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum
we Wrocławiu (dalej: „Konsorcjum EKO-RAJ” lub „Przystępujący”), jednocześnie też
odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodną
z SIWZ. W informacji o wynikach postępowania doręczonej Odwołującemu w dniu
2 września 2009 r. Zamawiający poinformował, że Odwołujący samodzielnie zmienił warunki
postawione przez Zamawiającego w SIWZ poprzez zmianę wartości procentowej za
pełnienie nadzoru autorskiego na str. 2 oferty. Podkreślił, że Zamawiający w formularzu
ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ określił, iż wartość za usługę polegającą na
pełnieniu nadzoru autorskiego ma wynosić 10% wynagrodzenia ryczałtowego ogółem,
natomiast Odwołujący wycenił ten nadzór na 5%.
W związku z odrzuceniem oferty Odwołujący w piśmie z dnia 7 września 2009 r.
złożył Zamawiającemu protest (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie).
W proteście wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Podniósł, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca
na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego
w trakcie realizacji inwestycji, za który to przedmiot zamówienia Zamawiający oczekiwał
wskazania ceny ryczałtowej (pkt X.5 SIWZ). Określenie zatem przez Odwołującego tej ceny
ryczałtowej powinno być poddane ocenie przez Zamawiającego w ramach jedynego,
cenowego kryterium oceny ofert.
Odwołujący stwierdził też, że kwota 10% wartości całego zamówienia za usługi
pełnienia nadzoru autorskiego jest ceną za wysoką, gdyż dla Odwołującego wystarczająca
jest to kwota 5%.
Podniósł, że w żadnym miejscy SIWZ Zamawiający nie wprowadził konkretnych
wysokości wynagrodzenia za poszczególne części przedmiotu zamówienia. Jedynym
dokumentem, który wprowadzał takie regulacje był załącznik nr 1 do SIWZ, który w ocenie
Odwołującego jest sprzeczny z treścią SIWZ, która wskazywała na jedną łączną cenę
ryczałtową za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że podstawą
odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może być jedynie merytoryczna
sprzeczność oferty z treścią SIWZ. Istotne zatem z tego punktu widzenia jest, aby
niezgodność oferty z treścią SIWZ miała wpływ na osiągnięcie właściwego celu
postępowania. Ten cel w ofercie Odwołującego jest zapewniony – jak twierdzi –
a rozbieżności pomiędzy wartością wskazaną przez Zamawiającego i Odwołującego co do
wartości wykonania usługi nadzoru autorskiego są bez znaczenia dla osiągnięcia tego celu.
Podkreślił też, że usługi te nie mogą być wykonywane oddzielenie i Zamawiający nie
przewidział w tym zakresie możliwości częściowego składania ofert.
Odwołujący podniósł też, że w przypadku wątpliwości co do ceny ofertowej
Zamawiający miał prawo skorzystać z przepisu art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
czego nie uczynił.
O proteście Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu. Konsorcjum EKO-RAJ pismem z dnia 10 września 2009 r. (wpływ
do Zamawiającego w tej samej dacie) złożyło do Zamawiającego przystąpienie
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, wskazując na niezasadność
protestu.
Zamawiający w piśmie z dnia 17 września 2009 r. (doręczenie Odwołującemu w tej
samej dacie) rozstrzygnął protest przez jego oddalenie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia
Zamawiający podtrzymał swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu jej
sprzeczności z SIWZ, wskazując dodatkowo, że przyjęty przez niego podział wartości
wynagrodzenia umownego ma swoje uzasadnienie merytoryczne, a nie formalne.
Zamawiający określają w ten właśnie sposób wartość wynagrodzenia – przypisaną do usług
nadzoru autorskiego – ustalił, że wykonawca otrzyma je dopiero po przekazaniu do
użytkowania robót budowlanych, czyli po upływie czasu, przez który ma on wykonywać
nadzór autorski. Zamawiającemu – jak wskazał – zależało, aby wskazana kwota poprzez jej
wysokość była mobilizującą wykonawcę do należytego wykonywania usług nadzoru.
Podkreślił też, że bezpodstawne byłoby w tym przedmiocie korzystanie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp ponieważ nie chodzi w tym przypadku o cenę rażąco niską. Bezpodstawne
również – jak podniósł - byłoby wyjaśnienie treści oferty Odwołującego na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten zakazuje negocjacji co do treści oferty
pomiędzy wykonawcą, a Zamawiającym. Niedopuszczalna zatem - w ocenie Zamawiającego
- byłaby w tym zakresie zmiana treści oferty Odwołującego. Zresztą – jak podniósł – sam
Odwołujący przyznał, że świadomie zmienił procentową wartość kwoty przypisanej do usługi
nadzoru autorskiego, gdyż jego zdaniem 10% kwota jest za wysoka. Zaproponowanie ceny
w wysokości 5% nie było więc omyłką Odwołującego, ale jego wyraźnym oświadczeniem
woli.
Odwołujący od rozstrzygnięcia protestu złożył odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (złożenie odwołania w dniu 21 września 2009 r. w placówce
pocztowej operatora publicznego). Kopia odwołania w tej samej dacie została przekazana
Zamawiającemu.
W odwołaniu podtrzymane zostały te same zarzuty, które Odwołujący podniósł
w proteście. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający nie ma uprawnienia do narzucenia ceny
jaką mają zaoferować uczestnicy postępowania składający oferty. Zamawiający na
podstawie przepisów ustawy Pzp ma jedynie prawo do określenia kryteriów oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Określanie poziomu ceny za wykonanie
konkretnych elementów przez Zamawiającego jest natomiast niedopuszczalne. Odwołujący
podkreślił, że obowiązujące przepisy prawa (Kc) przewidują wprowadzenie szczególnych
elementów dyscyplinujących należyte wykonanie umowy (np. kary umowne, czy też na
podstawie przepisów ustawy Pzp wpis do rejestru nierzetelnych wykonawców); nie może to
być natomiast określanie wysokości wynagrodzenia wykonawcy.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
odrzuceniu jego oferty;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;
3) nakazanie Zamawiającemu ponowną ocenę ofert i wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
4) zasadzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania przed Prezesem UZP według norm przypisanych, w tym
kwoty 3 600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 17 zł tytułem
uiszczonej opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 23 września (wpływ do Prezesa UZP
w dniu 25 września 2009 r.) Konsorcjum EKO-RAJ złożyło przystąpienie po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, zaprezentowanych
w proteście, przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz w przystąpieniu do postępowania odwoławczego,
jak i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Izba uznała również, że przesłanka interesu prawnego tego wykonawcy
w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona.
Co do zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu.
Podstawą tych ustaleń składu orzekającego Izby stał się materiał dowodowy
zgromadzony w niniejszej sprawie, tj. przede wszystkim dokumentacja z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przekazana w kopii przez Zamawiającego do akt
sprawy oraz przedłożona do wglądu Izby w oryginale w toku rozprawy, w tym
w szczególności: oferta Odwołującego i postanowienia SIWZ, jak również stanowiska stron
postępowania oraz Przystępującego wyrażone w pismach złożonych w toku postępowania
protestacyjnego i odwoławczego oraz w trakcie rozprawy.
Skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a także art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Niewątpliwe Odwołujący w swojej ofercie zaproponował cenę za usługę polegającą na
pełnieniu nadzoru autorskiego wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia, stanowiącą
5% ceny ryczałtowej, tj. w wysokości 12 200,00 zł brutto (str. 2 formularza ofertowego). Cena
ryczałtowa – za realizację przedmiotu zamówienia została przez niego ustalona w formularzu
ofertowym na kwotę 244 000,00 zł brutto (str. 1 formularza oferty).
Niesprzeczne również pomiędzy stronami postępowania oraz jego uczestnikiem było
to, że Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ, tj. formularzu ofertowym, ukształtował
sposób ustalenia ceny ofertowej w ten sposób, aby wykonawcy z jednej strony wskazali
wynagrodzenie ryczałtowe za realizację całości zamówienia, z drugiej zaś wymagał, aby na
cenę tą składały się trzy elementy, tj.:
1) za wykonanie projektu budowlanego i uzyskanie pozwolenia na budowę
w wysokości 50% ceny ryczałtowej za całość zamówienia,
2) za wykonanie innych niż budowlanych projektów i dokumentów, w wysokości
40% ceny ryczałtowej,
3) za usługę polegającą na pełnieniu nadzoru autorskiego w wysokości
10% ceny ryczałtowej.
Jednocześnie też Izba ustaliła, że wzór umowy określony przez Zamawiającego jako
załącznik nr 7 do SIWZ przewidywał również wskazane zasady ustalenia i rozliczenia
wynagrodzenia za usługę pełnienia nadzoru autorskiego (§ 4 i § 9 ust. 1 pkt 4) projektu
umowy).
Wskazane zasady ustalenia wynagrodzenia za pełnienie nadzoru autorskiego
w wysokości 10% wynagrodzenia ryczałtowego nie były modyfikowane przez
Zamawiającego ani w trybie odpowiedzi na zapytania do SIWZ, ani w trybie rozstrzygnięcia
ewentualnego protestu dotyczącego wskazanych postanowień.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że w tym zakresie oferta
Odwołującego jest sprzeczna z przywoływanymi wymogami SIWZ. Jeśli wykonawca ten nie
zgadzał się na tak określone zasady ukształtowania wynagrodzenia umownego mógł w tym
zakresie złożyć w odpowiednim czasie protest do Zamawiającego na postanowienia SIWZ.
Tego jednak Odwołujący wówczas nie uczynił, stąd też kwestionowanie na etapie oceny
ofert postanowień SIWZ w tym zakresie jest nieuprawnione.
Argumentacja Odwołującego, że przyjęty przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu charakter wynagrodzenia jako wynagrodzenie ryczałtowe uzasadnia swobodę
w kształtowaniu ceny ofertowej przez wykonawców oraz, że ewentualne stwierdzone
w ramach tej ceny błędy nie mają znaczenia dla ważności oferty, bowiem przy
wynagrodzeniu ryczałtowym wykonawca zobowiązuje się do realizacji całości przedmiotu
zamówienia na zasadach określonych w SIWZ, nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodzić
należy się z Odwołującym, że charakter ryczałtowy wynagrodzenia umownego wskazuje na
obowiązek realizacji całości przedmiotu zamówienia za umówioną cenę łączną. W tym
jednak przypadku problem ukształtowania zasad określenia wynagrodzenia umownego nie
dotyczy tak naprawdę kwestii związanych z prawdopodobieństwem niewykonania jakiegoś
zakresu przedmiotu zamówienia przez wykonawcę lecz stosownego zabezpieczenia
prawidłowości realizacji zamówienia oraz zasad wypłaty wynagrodzenia za pełnienie
nadzoru autorskiego.
Zamawiający określił procentowo wielkość kwoty wynagrodzenia przysługującego
wykonawcy z tytułu realizacji każdej z trzech dających się wyodrębnić części zamówienia,
w tym również co do usług nadzoru autorskiego, określając je jako 10 % wartości całości
wynagrodzenia. W ten właśnie sposób Zamawiający zabezpieczył prawidłowość wykonania
tej usługi przez wykonawcę, która to usługa z racji jej specyfiki będzie realizowana dopiero
na etapie wykonawstwa robót budowlanych. Zasadnym zatem jest, aby również
wynagrodzenie za wykonywanie tych usług wypłacone zostało wykonawcy po ich wykonaniu,
a nie z dużo większym wyprzedzeniem. Ustalony przez Zamawiającego poziom tego
wynagrodzenia – jak podniesiono – nie był kwestionowany wcześniej przez wykonawców
i nie stanowi też nadużycia ze strony Zamawiającego, o czym świadczą choćby oferty
złożone w postępowaniu przez innych wykonawców, w których przyjęli oni za wiążące
ustalenie 10% wysokości wynagrodzenia z tytułu wykonywania usług nadzoru autorskiego.
Nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że powyższe określenie
wysokości wynagrodzenia za wskazane usługi wskazuje, że tak naprawdę to Zamawiający
określa cenę ofertową, a nie wykonawcy. Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający
w niniejszym postępowaniu nie określił faktycznie ceny ofertowej, a wyłącznie zasady jej
ustalania, czyli sposób obliczenia ceny, biorąc pod uwagę charakter poszczególnych części
wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, ich specyfiki, terminu realizacji i związanych
z tym rozliczeniami płatności tego wynagrodzenia. Kalkulację ceny ofertowej każdy
z wykonawców opracowywał samodzielnie i Zamawiający w tym zakresie nie miał na
wykonawców żadnego wpływu.
Podkreślania wymaga również okoliczność, że ustalone przez Zamawiającego zasady
dotyczące ustalenia ceny ofertowej były wskazane w załącznikach do SIWZ (załącznik nr 1
– formularz ofertowy i załącznik nr 7 – wzór umowy). Tym samym stanowiły one nieodłączną
treść SIWZ i wskazując na wymogi merytoryczne określały też zakres treści oferty. Zakres
ten, w przypadku Odwołującego, nie odpowiadał wymogom SIWZ, stąd też zasadnym było
odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie znalazł też żadnych postaw do stwierdzenia, że w przypadku
tej nieprawidłowości w ofercie Odwołującego mógłby mieć zastosowanie przepis
art. 87 ust. 1, czy też 2 ustawy Pzp. Wyjaśnienia treści oferty w tej mierze nie są bowiem
obligatoryjne stosownie do regulacji przywołanego przepisu (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp),
a ponadto, w tym konkretnie przypadku, byłyby zupełnie zbędne, gdyż treść oferty
Odwołującego w kwestionowanym zakresie była jednoznaczna, co zresztą potwierdza
również stanowisko Odwołującego wyrażone w proteście i odwołaniu. Izba stwierdziła
również, że nie wchodzi w tym przypadku w grę zastosowanie przepisów odnośnie
poprawienia omyłek w ofercie, bowiem o żadnej omyłce w tym przypadku mówić nie można.
Ewidentnie mamy do czynienia z wyraźnym i jasnym oświadczeniem woli Odwołującego
o zaoferowaniu wynagrodzenia za świadczenie usług nadzoru na poziomie innym niż
wymagany przez Zamawiającego. Takie stanowisko Odwołujący potwierdził także
w proteście i odwołaniu. Uwzględniając powyższe przy określeniu 10% wartości
wynagrodzenia z całości zamówienia co do usług nadzoru autorskiego nie możemy mówić
o niecelowym działaniu wykonawcy wynikającym z jakiś okoliczności, a ze świadomym
oświadczeniem woli o 5% poziomie wyceny tych usług.
Niezrozumiałe w ocenie Izby jest również odwoływanie się przez Odwołującego do
treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby przepis ten – czyli żądanie od wykonawcy
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny – nie znajduje żadnego uzasadnienia. Zarzut
postawiony ofercie Odwołującego nie dotyczy rażąco niskiej ceny, a wyłącznie sprzeczności
treści oferty z treścią SIWZ.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Jednoczenie też Izba orzekając o kosztach postępowania odwoławczego dokonała
rozliczenia kosztów z kwoty faktycznie uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania (15 tys. zł), a nie wpisu należnego w niniejszej sprawie (10 tys. zł).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 26 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o., ul. Morcinka 43, 45-317
Opole od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Długołęka, ul. Wrocławska 18,
Długołęka, 55-095 Mirków, protestu z dnia 7 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm w składzie: Dolnośląska Fundacja
Ekorozwoju EKO-RAJ (pełnomocnik Konsorcjum) i Biuro Usługowo Handlowe
ECOTEQ z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Purkiniego 1, 50-155 Wrocław,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o.,
ul. Morcinka 43, 45-317 Opole i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o., ul. Morcinka 43, 45-
317 Opole;
2) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Zakładu Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o., ul. Morcinka 43,
45-317 Opole.
U z a s a d n i e n i e
Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, zwany dalej
„Odwołującym”, złożył protest i odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowej budowy
kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Szczodre i Domaszczyn wraz z przyłączami, sieciami
przesyłowymi oraz włączeniem w istniejący rurociąg”, prowadzonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz.
U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez Gminę Długołęka (dalej:
„Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone
w BZP z dnia 30 czerwca 2009 r. (nr ogłoszenia: 102549).
W postępowaniu tym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
Konsorcjum firm w składzie: Dolnośląska Fundacja Ekorozwoju EKO-RAJ (pełnomocnik
Konsorcjum) i Biuro Usługowo Handlowe ECOTEQ z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum
we Wrocławiu (dalej: „Konsorcjum EKO-RAJ” lub „Przystępujący”), jednocześnie też
odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodną
z SIWZ. W informacji o wynikach postępowania doręczonej Odwołującemu w dniu
2 września 2009 r. Zamawiający poinformował, że Odwołujący samodzielnie zmienił warunki
postawione przez Zamawiającego w SIWZ poprzez zmianę wartości procentowej za
pełnienie nadzoru autorskiego na str. 2 oferty. Podkreślił, że Zamawiający w formularzu
ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ określił, iż wartość za usługę polegającą na
pełnieniu nadzoru autorskiego ma wynosić 10% wynagrodzenia ryczałtowego ogółem,
natomiast Odwołujący wycenił ten nadzór na 5%.
W związku z odrzuceniem oferty Odwołujący w piśmie z dnia 7 września 2009 r.
złożył Zamawiającemu protest (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie).
W proteście wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Podniósł, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca
na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego
w trakcie realizacji inwestycji, za który to przedmiot zamówienia Zamawiający oczekiwał
wskazania ceny ryczałtowej (pkt X.5 SIWZ). Określenie zatem przez Odwołującego tej ceny
ryczałtowej powinno być poddane ocenie przez Zamawiającego w ramach jedynego,
cenowego kryterium oceny ofert.
Odwołujący stwierdził też, że kwota 10% wartości całego zamówienia za usługi
pełnienia nadzoru autorskiego jest ceną za wysoką, gdyż dla Odwołującego wystarczająca
jest to kwota 5%.
Podniósł, że w żadnym miejscy SIWZ Zamawiający nie wprowadził konkretnych
wysokości wynagrodzenia za poszczególne części przedmiotu zamówienia. Jedynym
dokumentem, który wprowadzał takie regulacje był załącznik nr 1 do SIWZ, który w ocenie
Odwołującego jest sprzeczny z treścią SIWZ, która wskazywała na jedną łączną cenę
ryczałtową za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że podstawą
odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może być jedynie merytoryczna
sprzeczność oferty z treścią SIWZ. Istotne zatem z tego punktu widzenia jest, aby
niezgodność oferty z treścią SIWZ miała wpływ na osiągnięcie właściwego celu
postępowania. Ten cel w ofercie Odwołującego jest zapewniony – jak twierdzi –
a rozbieżności pomiędzy wartością wskazaną przez Zamawiającego i Odwołującego co do
wartości wykonania usługi nadzoru autorskiego są bez znaczenia dla osiągnięcia tego celu.
Podkreślił też, że usługi te nie mogą być wykonywane oddzielenie i Zamawiający nie
przewidział w tym zakresie możliwości częściowego składania ofert.
Odwołujący podniósł też, że w przypadku wątpliwości co do ceny ofertowej
Zamawiający miał prawo skorzystać z przepisu art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
czego nie uczynił.
O proteście Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu. Konsorcjum EKO-RAJ pismem z dnia 10 września 2009 r. (wpływ
do Zamawiającego w tej samej dacie) złożyło do Zamawiającego przystąpienie
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, wskazując na niezasadność
protestu.
Zamawiający w piśmie z dnia 17 września 2009 r. (doręczenie Odwołującemu w tej
samej dacie) rozstrzygnął protest przez jego oddalenie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia
Zamawiający podtrzymał swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu jej
sprzeczności z SIWZ, wskazując dodatkowo, że przyjęty przez niego podział wartości
wynagrodzenia umownego ma swoje uzasadnienie merytoryczne, a nie formalne.
Zamawiający określają w ten właśnie sposób wartość wynagrodzenia – przypisaną do usług
nadzoru autorskiego – ustalił, że wykonawca otrzyma je dopiero po przekazaniu do
użytkowania robót budowlanych, czyli po upływie czasu, przez który ma on wykonywać
nadzór autorski. Zamawiającemu – jak wskazał – zależało, aby wskazana kwota poprzez jej
wysokość była mobilizującą wykonawcę do należytego wykonywania usług nadzoru.
Podkreślił też, że bezpodstawne byłoby w tym przedmiocie korzystanie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp ponieważ nie chodzi w tym przypadku o cenę rażąco niską. Bezpodstawne
również – jak podniósł - byłoby wyjaśnienie treści oferty Odwołującego na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten zakazuje negocjacji co do treści oferty
pomiędzy wykonawcą, a Zamawiającym. Niedopuszczalna zatem - w ocenie Zamawiającego
- byłaby w tym zakresie zmiana treści oferty Odwołującego. Zresztą – jak podniósł – sam
Odwołujący przyznał, że świadomie zmienił procentową wartość kwoty przypisanej do usługi
nadzoru autorskiego, gdyż jego zdaniem 10% kwota jest za wysoka. Zaproponowanie ceny
w wysokości 5% nie było więc omyłką Odwołującego, ale jego wyraźnym oświadczeniem
woli.
Odwołujący od rozstrzygnięcia protestu złożył odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (złożenie odwołania w dniu 21 września 2009 r. w placówce
pocztowej operatora publicznego). Kopia odwołania w tej samej dacie została przekazana
Zamawiającemu.
W odwołaniu podtrzymane zostały te same zarzuty, które Odwołujący podniósł
w proteście. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający nie ma uprawnienia do narzucenia ceny
jaką mają zaoferować uczestnicy postępowania składający oferty. Zamawiający na
podstawie przepisów ustawy Pzp ma jedynie prawo do określenia kryteriów oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Określanie poziomu ceny za wykonanie
konkretnych elementów przez Zamawiającego jest natomiast niedopuszczalne. Odwołujący
podkreślił, że obowiązujące przepisy prawa (Kc) przewidują wprowadzenie szczególnych
elementów dyscyplinujących należyte wykonanie umowy (np. kary umowne, czy też na
podstawie przepisów ustawy Pzp wpis do rejestru nierzetelnych wykonawców); nie może to
być natomiast określanie wysokości wynagrodzenia wykonawcy.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
odrzuceniu jego oferty;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;
3) nakazanie Zamawiającemu ponowną ocenę ofert i wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
4) zasadzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania przed Prezesem UZP według norm przypisanych, w tym
kwoty 3 600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 17 zł tytułem
uiszczonej opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 23 września (wpływ do Prezesa UZP
w dniu 25 września 2009 r.) Konsorcjum EKO-RAJ złożyło przystąpienie po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, zaprezentowanych
w proteście, przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz w przystąpieniu do postępowania odwoławczego,
jak i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Izba uznała również, że przesłanka interesu prawnego tego wykonawcy
w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona.
Co do zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu.
Podstawą tych ustaleń składu orzekającego Izby stał się materiał dowodowy
zgromadzony w niniejszej sprawie, tj. przede wszystkim dokumentacja z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przekazana w kopii przez Zamawiającego do akt
sprawy oraz przedłożona do wglądu Izby w oryginale w toku rozprawy, w tym
w szczególności: oferta Odwołującego i postanowienia SIWZ, jak również stanowiska stron
postępowania oraz Przystępującego wyrażone w pismach złożonych w toku postępowania
protestacyjnego i odwoławczego oraz w trakcie rozprawy.
Skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a także art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Niewątpliwe Odwołujący w swojej ofercie zaproponował cenę za usługę polegającą na
pełnieniu nadzoru autorskiego wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia, stanowiącą
5% ceny ryczałtowej, tj. w wysokości 12 200,00 zł brutto (str. 2 formularza ofertowego). Cena
ryczałtowa – za realizację przedmiotu zamówienia została przez niego ustalona w formularzu
ofertowym na kwotę 244 000,00 zł brutto (str. 1 formularza oferty).
Niesprzeczne również pomiędzy stronami postępowania oraz jego uczestnikiem było
to, że Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ, tj. formularzu ofertowym, ukształtował
sposób ustalenia ceny ofertowej w ten sposób, aby wykonawcy z jednej strony wskazali
wynagrodzenie ryczałtowe za realizację całości zamówienia, z drugiej zaś wymagał, aby na
cenę tą składały się trzy elementy, tj.:
1) za wykonanie projektu budowlanego i uzyskanie pozwolenia na budowę
w wysokości 50% ceny ryczałtowej za całość zamówienia,
2) za wykonanie innych niż budowlanych projektów i dokumentów, w wysokości
40% ceny ryczałtowej,
3) za usługę polegającą na pełnieniu nadzoru autorskiego w wysokości
10% ceny ryczałtowej.
Jednocześnie też Izba ustaliła, że wzór umowy określony przez Zamawiającego jako
załącznik nr 7 do SIWZ przewidywał również wskazane zasady ustalenia i rozliczenia
wynagrodzenia za usługę pełnienia nadzoru autorskiego (§ 4 i § 9 ust. 1 pkt 4) projektu
umowy).
Wskazane zasady ustalenia wynagrodzenia za pełnienie nadzoru autorskiego
w wysokości 10% wynagrodzenia ryczałtowego nie były modyfikowane przez
Zamawiającego ani w trybie odpowiedzi na zapytania do SIWZ, ani w trybie rozstrzygnięcia
ewentualnego protestu dotyczącego wskazanych postanowień.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że w tym zakresie oferta
Odwołującego jest sprzeczna z przywoływanymi wymogami SIWZ. Jeśli wykonawca ten nie
zgadzał się na tak określone zasady ukształtowania wynagrodzenia umownego mógł w tym
zakresie złożyć w odpowiednim czasie protest do Zamawiającego na postanowienia SIWZ.
Tego jednak Odwołujący wówczas nie uczynił, stąd też kwestionowanie na etapie oceny
ofert postanowień SIWZ w tym zakresie jest nieuprawnione.
Argumentacja Odwołującego, że przyjęty przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu charakter wynagrodzenia jako wynagrodzenie ryczałtowe uzasadnia swobodę
w kształtowaniu ceny ofertowej przez wykonawców oraz, że ewentualne stwierdzone
w ramach tej ceny błędy nie mają znaczenia dla ważności oferty, bowiem przy
wynagrodzeniu ryczałtowym wykonawca zobowiązuje się do realizacji całości przedmiotu
zamówienia na zasadach określonych w SIWZ, nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodzić
należy się z Odwołującym, że charakter ryczałtowy wynagrodzenia umownego wskazuje na
obowiązek realizacji całości przedmiotu zamówienia za umówioną cenę łączną. W tym
jednak przypadku problem ukształtowania zasad określenia wynagrodzenia umownego nie
dotyczy tak naprawdę kwestii związanych z prawdopodobieństwem niewykonania jakiegoś
zakresu przedmiotu zamówienia przez wykonawcę lecz stosownego zabezpieczenia
prawidłowości realizacji zamówienia oraz zasad wypłaty wynagrodzenia za pełnienie
nadzoru autorskiego.
Zamawiający określił procentowo wielkość kwoty wynagrodzenia przysługującego
wykonawcy z tytułu realizacji każdej z trzech dających się wyodrębnić części zamówienia,
w tym również co do usług nadzoru autorskiego, określając je jako 10 % wartości całości
wynagrodzenia. W ten właśnie sposób Zamawiający zabezpieczył prawidłowość wykonania
tej usługi przez wykonawcę, która to usługa z racji jej specyfiki będzie realizowana dopiero
na etapie wykonawstwa robót budowlanych. Zasadnym zatem jest, aby również
wynagrodzenie za wykonywanie tych usług wypłacone zostało wykonawcy po ich wykonaniu,
a nie z dużo większym wyprzedzeniem. Ustalony przez Zamawiającego poziom tego
wynagrodzenia – jak podniesiono – nie był kwestionowany wcześniej przez wykonawców
i nie stanowi też nadużycia ze strony Zamawiającego, o czym świadczą choćby oferty
złożone w postępowaniu przez innych wykonawców, w których przyjęli oni za wiążące
ustalenie 10% wysokości wynagrodzenia z tytułu wykonywania usług nadzoru autorskiego.
Nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że powyższe określenie
wysokości wynagrodzenia za wskazane usługi wskazuje, że tak naprawdę to Zamawiający
określa cenę ofertową, a nie wykonawcy. Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający
w niniejszym postępowaniu nie określił faktycznie ceny ofertowej, a wyłącznie zasady jej
ustalania, czyli sposób obliczenia ceny, biorąc pod uwagę charakter poszczególnych części
wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, ich specyfiki, terminu realizacji i związanych
z tym rozliczeniami płatności tego wynagrodzenia. Kalkulację ceny ofertowej każdy
z wykonawców opracowywał samodzielnie i Zamawiający w tym zakresie nie miał na
wykonawców żadnego wpływu.
Podkreślania wymaga również okoliczność, że ustalone przez Zamawiającego zasady
dotyczące ustalenia ceny ofertowej były wskazane w załącznikach do SIWZ (załącznik nr 1
– formularz ofertowy i załącznik nr 7 – wzór umowy). Tym samym stanowiły one nieodłączną
treść SIWZ i wskazując na wymogi merytoryczne określały też zakres treści oferty. Zakres
ten, w przypadku Odwołującego, nie odpowiadał wymogom SIWZ, stąd też zasadnym było
odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie znalazł też żadnych postaw do stwierdzenia, że w przypadku
tej nieprawidłowości w ofercie Odwołującego mógłby mieć zastosowanie przepis
art. 87 ust. 1, czy też 2 ustawy Pzp. Wyjaśnienia treści oferty w tej mierze nie są bowiem
obligatoryjne stosownie do regulacji przywołanego przepisu (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp),
a ponadto, w tym konkretnie przypadku, byłyby zupełnie zbędne, gdyż treść oferty
Odwołującego w kwestionowanym zakresie była jednoznaczna, co zresztą potwierdza
również stanowisko Odwołującego wyrażone w proteście i odwołaniu. Izba stwierdziła
również, że nie wchodzi w tym przypadku w grę zastosowanie przepisów odnośnie
poprawienia omyłek w ofercie, bowiem o żadnej omyłce w tym przypadku mówić nie można.
Ewidentnie mamy do czynienia z wyraźnym i jasnym oświadczeniem woli Odwołującego
o zaoferowaniu wynagrodzenia za świadczenie usług nadzoru na poziomie innym niż
wymagany przez Zamawiającego. Takie stanowisko Odwołujący potwierdził także
w proteście i odwołaniu. Uwzględniając powyższe przy określeniu 10% wartości
wynagrodzenia z całości zamówienia co do usług nadzoru autorskiego nie możemy mówić
o niecelowym działaniu wykonawcy wynikającym z jakiś okoliczności, a ze świadomym
oświadczeniem woli o 5% poziomie wyceny tych usług.
Niezrozumiałe w ocenie Izby jest również odwoływanie się przez Odwołującego do
treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby przepis ten – czyli żądanie od wykonawcy
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny – nie znajduje żadnego uzasadnienia. Zarzut
postawiony ofercie Odwołującego nie dotyczy rażąco niskiej ceny, a wyłącznie sprzeczności
treści oferty z treścią SIWZ.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Jednoczenie też Izba orzekając o kosztach postępowania odwoławczego dokonała
rozliczenia kosztów z kwoty faktycznie uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania (15 tys. zł), a nie wpisu należnego w niniejszej sprawie (10 tys. zł).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………