KIO/UZP 1553/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:Ldz 2541/09 Ldz 2839/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1553/09
WYROK
z dnia 16 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Timko Sp. z o.o., ul. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie, ul. W.K.
Roentgena 5, 02-781 Warszawa protestu z dnia 25 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Siemens Sp. z o.o. ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Timko Sp. z o.o., ul. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Timko Sp. z o.o., ul. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa;
2) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Timko Sp. z o.o., ul. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Timko Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „Odwołującym”, złożyła protest
i odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę stołu do
biopsji stereotaktycznej wraz z niezbędną adaptacją pomieszczeń”, prowadzonego
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez Centrum Onkologii
– Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie (dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
9 czerwca 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 108 - 156115).
W postępowaniu tym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
Simens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Siemens” lub „Przystępujący”),
jednocześnie też odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Informację tę Zamawiający przekazał Odwołującemu w dniu 15 września 2009 r.
Odwołujący w piśmie z dnia 25 września 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej
samej dacie) złożył protest, wskazując na naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 91, art. 89
ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące:
1) czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej Siemens
2) odrzucenia oferty Odwołującego
3) nie odrzucenia oferty Siemens.
W proteście zawarł argumentację wskazującą na bezpodstawność odrzucenia jego
oferty z powodu jej rzekomej sprzeczności z SIWZ co do wymogu automatycznego obrotu
komory biopsyjnej o 360° wokół osi igły oraz bezprawności żądania w tym zakresie przez
Zamawiającego złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty Odwołującego na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Podniósł też, że oferta Siemens powinna być przez Zamawiającego odrzucona jako
sprzeczna z SIWZ ponieważ na dzień otwarcia ofert nie zawierała informacji technicznych na
temat zestawu do pobierania wycinka biopsji, stąd też nie wiadomo jaki w ofercie Siemens
był oferowany system, ani też, jakie urządzenie zaoferowano w ogóle. Wskazywał też na
konieczność odrzucenia tej oferty z powodu niespełnienia wymogu SIWZ dotyczącego
minimalnej wielkości pojemności cieplnej anody na poziomie 300 kHU. Z informacji
technicznych zawartych w tej ofercie wynika, że to pojemność lampy wynosi 300 kHU. Skoro
zatem pojemność cieplna anody stanowi tylko część pojemności cieplnej całej lampy – w
ocenie Odwołującego - aparat oferowany przez Siemens nie spełnia wymogów postawionych
przez Zamawiającego w tabeli „Zestawienie parametrów technicznych granicznych”.
O proteście Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu. Siemens pismo to otrzymał w dniu 25 września 2009 r., zaś pismem z dnia
28 września 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 29 września 2009 r.) złożył do
Zamawiającego przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
wskazując na niezasadność protestu.
Zamawiający w piśmie z dnia 5 października 2009 r. (doręczenie Odwołującemu w tej
samej dacie) rozstrzygnął protest przez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający podtrzymał swoją decyzję o odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz o wyborze oferty Siemens jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący od rozstrzygnięcia protestu złożył odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (złożenie odwołania w dniu 14 października 2009 r. w placówce
pocztowej operatora publicznego). Kopia odwołania w tej samej dacie została przekazana
drogą faksową Zamawiającemu.
W odwołaniu podtrzymane zostały te same zarzuty, które Odwołujący podniósł
w proteście.
Jednocześnie też Odwołujący, wskazując na powyższe, wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej;
3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego;
4) odrzucenie oferty Simens
5) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
6) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 11 grudnia 2009 r. (wpływ do
Prezesa UZP w dniu 14 grudnia 2009 r.) Siemens złożyło przystąpienie po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w toku postępowania z użyciem środków ochrony
prawnej Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, że jego oferta jako
sprzeczna z SIWZ podlega odrzuceniu. Wskazał, że wymóg określony w pkt II Rozdziału VII
załącznika nr 5 do SIWZ, co do oferowanego systemu do gruboigłowej biopsji pod kontrolą
RTG i USG, tj. możliwość automatycznego obrotu komory biopsyjnej o 360 stopni wokół osi
igły, został wypełniony w jego ofercie. Na stronie 9 Tabeli załącznika nr 5 do SIWZ pkt 11
Odwołujący wpisał, że wskazany wymóg spełnia. Nieuwzględniając jednak powyższego
Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 10 sierpnia 2009 r. na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentów w postaci materiałów informacyjnych
producenta, potwierdzających parametry graniczne. W odpowiedzi na powyższe wezwanie
Odwołujący pismem z dnia 11 sierpnia 2009 r. udzielił odpowiedzi stwierdzając, że nie
istniały przesłanki uprawniające Zamawiającego do skierowania wskazanego wezwania
bowiem do oferty Odwołującego, zgodnie z wymogiem SIWZ (pkt IX ppkt 2 lit. d), na stronie
74-78, został dołączony żądany dokument potwierdzający spełnianie parametrów
wymaganych przez Zamawiającego. Zamawiający pomimo tego, wezwał jeszcze raz
Odwołującego o wyjaśnienie kwestii spełniania wymogu automatycznego obrotu komory
biopsyjnej o 360 stopni wokół osi igły (pismo Zamawiającego z dnia 28 sierpnia 2009 r. i
odpowiedź Odwołującego zawarta w piśmie z dnia 3 września 2009 r.)
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nigdzie nie zdefiniował, co należy rozumieć pod
pojęciem: „automatyczność obrotu igły”, nie wprowadził w tym zakresie również punktacji za
spełnienie wymaganych przez niego parametrów. W samej SIWZ nie sformułował
dodatkowych zawężających wymogów o charakterze granicznym, co do żądanego sprzętu, a
takiej to czynności dokonał po otwarciu ofert w wezwaniu do złożenia wyjaśnień przez
Odwołującego w piśmie z dnia 28 sierpnia 2009 r. Odwołujący podniósł, że ze złożonej przez
niego oferty, załączników do niej, w tym zwłaszcza materiałów pochodzących od producenta
wynika, że Odwołujący oferował sprzęt najwyższej jakości legitymujący się możliwością
automatycznego obrotu igły biopsyjnej.
W odwołaniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopiero odrzucając jego ofertę i
rozstrzygając protest doprecyzował, że wymóg dotyczył pełnej automatyzacji ruchu
(automatyczny obrót komory biopsyjnej o 360 stopni wokół osi igły), zaś z zapisów SIWZ taki
wymóg nie wynikał. W piśmie z dnia 28 sierpnia 2009 r. wzywającym Odwołującego do
złożenia wyjaśnień Zamawiający doprecyzował pojecie: „automatyczny obrót”, wskazując, że
chodzi o automatyczny obrót komory biopsyjnej przy nieruchomej rękojeści, a nie poprzez
ręczny obrót rękojeści.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, dokonując zmiany swoich wymogów co do
przedmiotu zamówienia po otwarciu ofert, dopuścił się naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania. Dokonał on bowiem dodatkowego uściślenia i
interpretacji zapisów SIWZ pod wpływem sugestii firmy Simens zawartej w piśmie z dnia 27
lipca 2009 r., co doprowadziło do sytuacji, w której urządzenie tylko jednego producenta jest
w stanie spełnić wymogi Zamawiającego.
W tym kontekście wskazał, że na etapie badania i oceny ofert Zamawiający nie zwrócił
uwagi na to, że oferta firmy Siemens w ogóle nie zawierała w dniu otwarcia ofert informacji
technicznych na temat jednego z najważniejszych elementów systemu – zestawu do
pobierania wycinka biopsji. Tym samym też nie można było – w ocenie Odwołującego – na
dzień otwarcia ofert stwierdzić, jaki system biopsyjny w ogóle został zaproponowany przez
Siemens, ani też, jakie urządzenie zaoferowano. Dopiero na podstawie wezwania do
uzupełniania oferty firmy Siemens, po zapoznaniu się przez tego wykonawcę ze
szczegółową ofertą Odwołującego, możliwe było ustalenie, jakie urządzenie firma ta oferuje
Zamawiającemu. Wskazując na powyższe Odwołujący podkreślił, że Siemens znalazło się w
uprzywilejowanej pozycji, bowiem po otwarciu ofert wykonawca ten mógł dostosować lub
zmienić typ oferowanego urządzenia tak, aby dostosować się do nowej interpretacji SIWZ.
Odwołujący podkreślił też, że podstawą odrzucenia jego oferty – jak wynika z opisu
Zamawiającego – było nie zaoferowanie przez Odwołującego konkretnego typu urządzenia,
tj. Encor, produkowanego przez firmę SonoRx. Zamawiający wskazywał na zalety tego
urządzenia, tymczasem w ocenie Odwołującego urządzenie oferowane przez niego posiada
parametry równoważne.
Odwołujący, powołując się na szereg orzeczeń KIO podniósł również, że podstawą
odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi być sprzeczność
oferty z treścią SIWZ, samodzielną zaś podstawą do odrzucenia oferty nie mogą być
wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący w proteście, jak i w odwołaniu wskazał na sprzeczność oferty Siemens z
treścią SIWZ co do wymogów technicznych dotyczących pojemności cieplnej anody (pkt III.2
zestawienie parametrów technicznych). Wskazał bowiem, że do oferty Siemens zostały
dołączone informacje techniczne oraz oświadczenie producenta co do tego, że pojemność
lampy wynosi 300 kHU, natomiast w Zestawieniu parametrów technicznych granicznych
Zamawiający oczekiwał, że wymóg ten – 300 kHU będzie dotyczył pojemności cieplnej
anody. Odwołujący podniósł, że pojemność cieplna anody stanowi tylko część pojemności
cieplnej całej lampy, a tym samym oferta Siemens nie spełnia parametrów granicznych
określonych w SIWZ i jest sprzeczna z jej treścią.
Wskazany zarzut na etapie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą został jednak
przez Odwołującego wycofany
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że jest sprzeczna z treścią SIWZ
co do wymogów granicznych. Zamawiający w ofercie Odwołującego stwierdził wewnętrzną
sprzeczność oferty – z jednej strony oświadczenie Odwołującego na str. 9 oferty
potwierdzające spełnianie warunku granicznego pod skopiowanym z SIWZ wymogiem
Zamawiającego co do możliwości automatycznego obrotu komory biopsyjnej o 360 stopni
wokół osi igły, z drugiej zaś strony załączone do oferty na potwierdzenie spełniania
parametrów granicznych oferowanego urządzenia, zgodnie z wymogiem SIWZ, materiały
informacyjne (str. 78 oferty). Z załączonego do oferty Odwołującego materiału
informacyjnego wynikało bowiem, że zmiana położenia komory realizowana jest w sposób
odmienny od wymaganego przez Zamawiającego, tj. w przypadku zaoferowanego
urządzenia komora podąża za obracaną rękojeścią, tymczasem wymóg Zamawiającego
dotyczył pełnej automatyzacji ruchu – komory biopsyjnej. Biorąc pod uwagę powyższe
Zamawiający w dniu 28 sierpnia 2009 r. zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień
w tym zakresie. Zamawiający uzyskał w piśmie z dnia 3 września 2009 r. potwierdzenie tych
ustaleń od Odwołującego. Wynikało z nich, że wymagana funkcjonalność realizowana jest
poprzez ręczny obrót rękojeści, który powoduje obrót komory biopsyjnej wokół osi igły, a igła
pozostaje cały czas sztywno połączona z rękojeścią.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując na rękojeść
biopsyjną Endor, określił szereg korzystnych funkcji automatyzmu obrotu komory biopsyjnej
z punktu widzenia pacjenta i lekarza oraz prawidłowości wykonywanego zabiegu.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający, odnosząc się do zarzutu zamiany wymagań
dotyczących spornego wymogu granicznego, podniósł, że w piśmie z dnia 10 lipca 2009 r.
udzielił wyjaśnień dotyczących treści SIWZ na pytanie wykonawcy, w którym został złożony
wniosek o dopuszczenie rozwiązania równoważnego z możliwością ręcznego obrotu komory
zainstalowanej w uchwycie aparatu i precyzyjną skalą umożliwiającą dokładne określenie
szczeliny biopsyjnej. Zamawiający odpowiadając na pytanie w tym zakresie podtrzymał
dotychczasowe zapisy SIWZ, a tym samym nie dopuścił wskazanego rozwiązania
równoważnego. Po tych wyjaśnieniach wykonawcy posiadali już – zdaniem Zamawiającego -
wiedzę o nie dopuszczeniu ręcznego obrotu komory i mogli ten wymóg oprotestować,
z czego nie skorzystali.
Co do zarzutów dotyczących oferty Siemens, odnośnie pojemności cieplnej anody
Zamawiający wskazał, że firma ta uzupełniała dokumenty potwierdzające spełnianie warunku
postawionego przez Zamawiającego, tj. „pojemność cieplna anody min. 300 kHU”, składając
w tym zakresie potwierdzenie producenta wraz z tłumaczeniem na język polski.
III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący tak na etapie postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
jak i na etapie postępowania odwoławczego w pełni poparł stanowisko Zamawiającego.
Powyższe dotyczyło zarzutów w zakresie oferty Odwołującego, gdzie Przystępujący wskazał
na zasadność odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, jak i zarzutów dotyczących oferty Siemens, gdzie Przystępujący wskazał na
prawidłowość dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, zaprezentowanych
w proteście, przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz w przystąpieniu do postępowania odwoławczego,
jak też w pismach procesowych i złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Skład orzekający Izby uznał, że przesłanka interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia, określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została przez Odwołującego
wypełniona (w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu,
Odwołujący uzyskałby realne szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego).
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu,
skład orzekający Izby uznał, że nie potwierdziły się one i odwołanie podlega oddaleniu.
Podstawą rozstrzygnięcia podjętego przez Izbę stał się materiał dowodowy
zgromadzony w niniejszej sprawie, tj. przede wszystkim dokumentacja z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, przekazana w kopii przez Zamawiającego do akt sprawy
oraz przedłożona do wglądu Izby w oryginale w toku rozprawy, w tym w szczególności:
oferta Odwołującego wraz z wyjaśnieniami do jej treści oraz postanowienia SIWZ wraz z
odpowiedziami na zapytania dotyczące jej treści (pismo z dnia 10 lipca 2009 r.), jak również
stanowiska stron postępowania oraz Przystępującego wyrażone w pismach złożonych w
toku postępowania protestacyjnego i odwoławczego oraz w trakcie rozprawy.
Skład orzekający Izby odmówił przeprowadzenia wnioskowanych przez
Zamawiającego i Przystępującego dowodów z oględzin (prezentacja rękojeści) oraz z
przesłuchania świadka pana Marcina G., pracownika firmy Hammer Med. Izba uznała,
działając na podstawie art. 188 ust. 6 ustawy Pzp, że przeprowadzenie tych dowodów
wpłynie jedynie na zwłokę postępowania ponieważ przeprowadzenie dowodów z oględzin
(prezentacja rękojeści) zmierza do wykazania okoliczności, które są niesporne pomiędzy
stronami postępowania i jego uczestnikiem (de facto w jaki sposób działają rękojeści w
oferowanych przez obydwu wykonawców urządzeniach), zaś dowód z przesłuchania
świadka zmierzałby w efekcie do oceny przez świadka zasad funkcjonowania urządzenia
oferowanego przez Odwołującego, a tym samym, oceny pod kątem posiadania ewentualnej
wiedzy specjalistycznej w tym przedmiocie, czy dane urządzenie spełnia wymogi SIWZ, czy
ich nie spełnia; nie byłyby to zeznania danej osoby co do konkretnych okoliczności
faktycznych, które były, bądź są jej udziałem.
Co do zarzutu bezpodstawności odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała, że
zarzut ten nie potwierdził się
Zamawiający w załączniku nr 5 do SIWZ określił wymagane minimalne parametry
graniczne dotyczące przedmiotu zamówienia (układ tabelaryczny). W pkt VII „System do
gruboigłowej biopsji pod kontrolą RTG i USG” ppkt 11 wskazał na wymóg: możliwości
automatycznego obrotu komory biopsyjnej o 360 stopni wokół osi igły. Pod zestawieniem
tabelarycznym wymagań granicznych Zamawiający wskazał, że ich niespełnienie przez
wykonawców spowoduje odrzucenie oferty oraz, że wszystkie zaoferowane parametry
graniczne muszą być potwierdzone w dołączonych do oferty materiałach informacyjnych
producenta, a ewentualny brak takiego potwierdzenia również spowoduje odrzucenie oferty.
W związku z tym wymogiem w rozdz. IX pkt 2 lit. d SIWZ Zamawiający zobowiązał
wykonawców do dołączenia do ofert materiałów informacyjnych producenta
potwierdzających parametry graniczne w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego.
W piśmie z dnia 10 lipca 2009 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania zadane
przez Odwołującego, co do treści SIWZ. W ramach tych wyjaśnień co do tabeli „Zestawienie
parametrów technicznych” na zadane pytanie o treści: „Dotyczy pkt VII/11; opisane
rozwiązanie automatycznego obrotu komory biopsyjnej wskazuje jednoznacznie na jedno
rozwiązanie, aparat oferowany przez firmę Hammer Med. i model aparatu biopsyjnego
SonoRx, tylko i wyłącznie ten aparat posiada możliwość automatycznego obrotu igły w
pistolecie biopsyjnym co według naszej wiedzy nie jest dobrym rozwiązaniem gdyż często
powoduje brak możliwości ciągłej kontroli położenia okna igły co podczas biopsji jest
znaczącą informacją. Prosimy o dopuszczenie rozwiązania równoważnego z możliwością
ręcznego obrotu komory zainstalowanej w uchwycie aparatu i precyzyjną skalą
umożliwiającą dokładne określenie aktualnego położenia szczeliny biopsyjnej”, Zamawiający
udzielił odpowiedzi następującej: „Zamawiający podtrzymuje dotychczasowe zapisy SIWZ.”
Odwołujący w ramach swojej oferty zaproponował Zamawiającemu model stołu do
biopsji: MultiCare – stół, ATEC system biopsji, gdzie w pkt VII ppkt 11 potwierdził spełnianie
wymogu granicznego co do automatycznego obrotu komory biopsyjnej. Jednocześnie też
załączył on do swojej oferty wymagane przez Zamawiającego materiały informacyjne, w tym
na str. 78 informacje co do spełniania spornego wymogu z pkt VII ppkt 11 załącznika nr 5 do
SIWZ, gdzie wskazano, że co do zmiany położenia komory istnieje „możliwość
automatycznego obrotu komory biopsyjnej o 360 stopni wokół osi igły komora automatycznie
podąża za obracaną rękojeścią.” Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający pismem z dnia
10 sierpnia 2009 r. (znak: L.dz. 2541/09/DZPiZ-SZP) wezwał Odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełniania materiałów informacyjnych potwierdzających parametry
graniczne. Wskazano tam, że zaoferowano sprzęt producenta Hologic & Lorad Company,
natomiast załączone do oferty materiały informacyjne pochodzą od Odwołującego.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 11 sierpnia 2009 r.
potwierdził, że załączył do oferty wszystkie wymagane dokumenty i materiały informacyjne
oraz okoliczność, że firma Timko jest autoryzowanym przedstawicielem firmy Hologic &
Lorad Company na terenie Polski, tym samym jest uprawniona do formułowania
dokumentów w imieniu producenta. Jednocześnie też Odwołujący z ostrożności załączył do
tego pisma inne materiały informacyjne producenta, które również potwierdzają spełnianie
wymagań zawartych w pkt IX ppkt 2 lit. d SIWZ.
Pismem z dnia 28 sierpnia 2009 r. (znak: L.dz. 2839/09/DZPiZ-SZP) Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, co do spełniania warunku
granicznego z ppkt 11 pkt VII załącznika nr 5 do SIWZ. Poprosił Odwołującego o udzielenie
jednoznacznej odpowiedzi – „Tak” lub „Nie” - na dwa pytania:
1) Czy oferowany system do biopsji realizuje wymagana funkcjonalność poprzez
ręczny obrót rękojeści, który powoduje obrót komory biopsyjnej wokół osi igły,
a igła pozostaje cały czas sztywno połączona z rękojeścią?
2) Czy oferowany sprzęt do biopsji realizuje wymagana funkcjonalność poprzez
automatyczny obrót komory biopsyjnej o 360 stopni wokół osi igły przy
nieruchomej rękojeści?
Zamawiający wskazał też, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty.
W odpowiedzi na to wezwanie, Odwołujący w piśmie z dnia 3 września 2009 r. udzielił
odpowiedzi na zadane pytania co do pierwszego udzielając odpowiedzi pozytywnej („Tak”)
co do drugiej odpowiedzi negatywnej („Nie”). Jednocześnie też zwrócił uwagę, że niezależnie
od odpowiedzi jakiej Zamawiający oczekiwał udzielone odpowiedzi nie mogą stanowić
podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego bowiem zakres stawianych pytań wykracza
poza treść wymogów SIWZ. Podkreślił, że w SIWZ Zamawiający nie postawił wymogu obrotu
rękojeści komory, czy też igły wokół rękojeści oraz jej ruchomości w tym czasie, ani też nie
było wymogiem, aby rękojeść obracała się automatycznie. Podkreślił, że udzielił odpowiedzi
na zadane przez Zamawiającego pytania jako dodatkowe informacje, które nie były
wymagane w SIWZ i pomimo tego jego oferta jest jasna. Odwołujący podkreślił też, że
Zamawiający nie ma uprawnień do korzystania we wskazanym zakresie z art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia skład orzekający Izby przychylił się do
stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że oferta Odwołującego jako niespełniająca
jednego z wymogów granicznych określonych w SIWZ podlega odrzuceniu.
Postanowienia SIWZ oraz jej wyjaśnienia z dnia 10 lipca 2009 r. wskazują wyraźnie, że
Zamawiający oczekiwał, że oferowane urządzenie będzie miało możliwość automatycznego
obrotu komory biopsyjnej o 360 stopni wokół osi igły. Faktycznie - jak twierdzi Odwołujący -
nigdzie w zapisach SIWZ nie ma szczegółowego określenia co według Zamawiającego
oznacza owa automatyczność. Pojęcie to nie jest również - w kontekście danego
oferowanego urządzenia medycznego, czy też znaczenia pojęciowego co do innych
produktów i urządzeń medycznych - w sposób normatywny zdefiniowane. Uwzględniając tę
okoliczność przy interpretacji tego określenia zastosowanego przez Zamawiającego w SIWZ
należałoby się posłużyć znaczeniem tego pojęcia funkcjonującym w powszechnym obrocie. I
tak w pojęciu „automatyzacji”, czy określeniu „automatyczny” wskazuje się na taki sposób
działania, czy funkcjonowania określonych urządzeń, który sprowadza się do ograniczonego
bezpośredniego udziału człowieka przy działaniu takiego urządzenia; urządzenie takie działa
samoczynnie, tj. bez udziału człowieka, czy też przy jego minimalnym bezpośrednim udziale.
Przy określeniu wymogu zawartego w pkt VII ppkt 11 załącznika nr 5 do SIWZ z
pewnością jednak należy wziąć pod uwagę zapytanie do treści SIWZ, złożone przez
Odwołującego, co potwierdził on na rozprawie, oraz udzieloną w tym zakresie przez
Zamawiającego odpowiedź. W ocenie Izby z analizy powyższych treści za niezgodne z
wymogami Zamawiającego należy uznać urządzenie, w którym komora biopsyjna
automatycznie (jak wskazano w ofercie Odwołującego – str. 78) podąża za obracaną
manualnie rękojeścią.
Przyznana przez Odwołującego jest okoliczność, że oferuje on urządzenie, w którym
automatyczny – zdaniem Odwołującego – obrót komory biopsyjnej realizowany jest przy
ręcznym obrocie rękojeści, a nie nieruchomej rękojeści. Powyższe - w ocenie Izby -
bezwzględnie wskazuje, że efekt automatycznego obrotu komory biopsyjnej w przypadku
urządzenia oferowanego przez Odwołującego jest możliwy do osiągnięcia, ale poprzez
ręczny (a więc przy bezpośrednim udziale człowieka), a nie mechaniczny (automatyczny),
obrót rękojeści. Zgodzić należy się zatem z Zamawiającym, że w tym przypadku faktycznie
mamy do czynienia z automatycznym skutkiem uzyskanym dzięki manualnej (ręcznej)
czynności. Wskazany sposób realizacji funkcjonalności nie był zresztą kwestionowany przez
Odwołującego, który wywodził jedynie, że efekt automatycznego obrotu komory biopsyjnej
może być realizowany również w ten sposób, tj. przy manualnej rękojeści.
Przy ocenie określonego przez Zamawiającego wymogu SIWZ nie można jednak
pominąć przywołanych wyjaśnień Zamawiającego dotyczących wskazanego zapisu SIWZ.
Jako bowiem wynika z treści zapytania do SIWZ sam Odwołujący ową automatyczność przy
realizacji funkcjonalności obrotu komory biopsyjnej określoną w pkt VII ppkt 11 załącznika nr
5 do SIWZ pojmował jako pełną automatyczność obrotu komory bez możliwości ręcznego
obrotu przy użyciu uchwytu aparatu (rękojeści), wnosząc jednocześnie o dopuszczenie w
SIWZ również takiego rozwiązania równoważnego. Z gramatycznego brzmienia zapytania
skierowanego przez Odwołującego wynika zatem, że sam Odwołujący zrozumiał
postanowienia SIWZ w sposób jednoznaczny, tj., że oferowane przez niego w ofercie
rozwiązanie (użycie manualnego uchwytu dla uzyskania efektu obrotu komory biopsyjnej) nie
jest dopuszczone w SIWZ. Zamawiający udzielając odpowiedzi na to zapytanie również
wyraźnie określił, że SIWZ pozostaje wiążąca w dotychczasowym brzmieniu, tym samym
zatem nie dopuścił on także rozwiązań proponowanych przez Odwołującego.
Izba nie mogła przychylić się do argumentacji Odwołującego prezentowanej w toku
rozprawy, że udzielone wyjaśnienia dotyczące skierowanego zapytania do treści SIWZ
odnoszą się wyłącznie do zanegowania przez Zamawiającego dopuszczenia rozwiązania
równoważnego, a w żadnym stopniu nie odnoszą się do automatyczności realizowania owej
funkcjonalności oraz, że treść pytań wykonawców do SIWZ nie ma żadnego znaczenia z
punktu widzenia oceny treści postanowień SIWZ. Zgodnie z przepisem art. 38 ust. 2 ustawy
Pzp Zamawiający udzielając odpowiedzi na zapytania do SIWZ ma obowiązek przekazać
wykonawcom nie tylko treść udzielonych przez siebie wyjaśnień, ale również treść samych
zapytań ze strony wykonawców. Uwzględniając powyższe oraz racjonalność ustawodawcy,
który przewidział wskazane rozwiązanie prawne, treści pytania do SIWZ nie sposób odłączyć
od udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień, choć te faktycznie mają najistotniejsze
znaczenie z punktu widzenia oceny postanowień SIWZ.
Skład orzekający Izby uznał również, że skierowane przez Zamawiającego w piśmie z
dnia 28 sierpnia 2009 r. wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty Odwołującego
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp -wobec ustalonych w jej treści rozbieżności - było
zasadne. Powyższe jednak (zapytanie o wyjaśnienia treści SIWZ) nie mogło być formalnie
przedmiotem oceny przez Izbę z racji tego, że zarzut ten został zgłoszony przez
Odwołującego po upływie ustawowego terminu.
Niemniej jednak, oceniając zasadność tych czynności podjętych przez Zamawiającego,
w kontekście zarzutu bezpodstawności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej
sprzeczności z treścią SIWZ, Izba stwierdziła, że odrzucenie oferty Odwołującego było
zasadne. Udzielone przez Odwołującego w tym zakresie wyjaśnienia dotyczące treści swojej
oferty nie stanowiły w sposób bezpośredni i pierwotny o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Owa niezgodność wynikała już z samej oferty (str. 78), a udzielone przez
Odwołującego wyjaśnienia wyłącznie ją potwierdzały. Izba uznała, że wyjaśnienia udzielone
przez Odwołującego w żaden sposób nie zmieniły treści oferty Odwołującego, co zresztą nie
jest dopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a jedynie w sposób konkretny
potwierdzały, że wymóg automatyczności obrotu komory biopsyjnej jest realizowany przy
zastosowaniu czynności manualnej, czego Zamawiający – jak ustalono powyżej – nie
dopuścił udzielając wyjaśnień dotyczących zapytania odnośnie treści SIWZ.
Bez znaczenia przy tym jest okoliczność, że owa niezgodność co do spornego wymogu
wynikała z dokumentu załączonego do oferty Odwołującego (materiał informacyjny
producenta), a nie wprost z treści samej oferty. Jak ustalono bowiem, Zamawiający w
postanowieniach SIWZ oczekiwał - pod rygorem odrzucenia oferty – że wszystkie
wymagania graniczne określone przez niego w załączniku nr 5 do SIWZ zostaną
bezwzględnie potwierdzone przez materiały informacyjne załączane do oferty. Zatem
wymagany dokument miał potwierdzać spełnianie określonego parametru.
Co do zarzutu nie równego traktowania wykonawców (Odwołującego oraz Siemens) w
toku oceny ofert, Izba ustaliła, że zarzut ten nie potwierdził się.
Z oferty firmy Siemens wynika bowiem, że Przystępujący zaoferował urządzenie
MammoTest firmy Siemens. Do oferty dołączono też wymagane materiały informacyjne
potwierdzające spełnianie wymogów granicznych SIWZ. Tym samym więc w ofercie
wskazano wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy składające się na treść
oferty co do oferowanego urządzenia. To, że być może Odwołujący z własnej inicjatywy
załączył do oferty bardziej szczegółowe informacje niż uczyniła to firma Siemens (choć
powyższe nie zostało w żaden sposób przez Odwołującego udowodnione, czy nawet
uprawdopodobnione) nie może być podstawą do twierdzenia, że oferta Siemens nie
potwierdza spełniania wymogów SIWZ, tym bardziej, że minimalne wymogi w tej ofercie
zostały wypełnione.
Brak żądania wyjaśnień dotyczących treści oferty Siemens w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp – jak to miało miejsce w przypadku oferty Odwołującego – również nie może
świadczyć o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców. Z dyspozycji art. 87 ust.
1 ustawy Pzp wynika, że Zamawiający ma możliwość wystąpienia do wykonawców z
żądaniem wyjaśnienia treści SIWZ. Jest to zatem jego prawo, a nie bezwzględny obowiązek,
z którego to prawa powinien skorzystać, w sytuacji gdy poweźmie jakiekolwiek wątpliwości
co do oferty jakiegoś wykonawcy, w szczególności pod kątem spełniania wymogów SIWZ.
Jeśli takich wątpliwości wobec oferty Siemens Zamawiający nie powziął nie był zobowiązany
do żądania wyjaśnień od tego wykonawcy wyłącznie z tego powodu, że wątpliwości takie
miał wobec drugiej ze złożonych ofert i z tego prawa w tym przypadku skorzystał. Powyższe
nie może świadczyć o naruszeniu zasady udzielania zamówień publicznych wynikającej art.
7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład
orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 16 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Timko Sp. z o.o., ul. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie, ul. W.K.
Roentgena 5, 02-781 Warszawa protestu z dnia 25 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Siemens Sp. z o.o. ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Timko Sp. z o.o., ul. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Timko Sp. z o.o., ul. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa;
2) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Timko Sp. z o.o., ul. Syrokomli 30, 03-335 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Timko Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „Odwołującym”, złożyła protest
i odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę stołu do
biopsji stereotaktycznej wraz z niezbędną adaptacją pomieszczeń”, prowadzonego
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez Centrum Onkologii
– Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie (dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
9 czerwca 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 108 - 156115).
W postępowaniu tym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
Simens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Siemens” lub „Przystępujący”),
jednocześnie też odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Informację tę Zamawiający przekazał Odwołującemu w dniu 15 września 2009 r.
Odwołujący w piśmie z dnia 25 września 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej
samej dacie) złożył protest, wskazując na naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 91, art. 89
ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące:
1) czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej Siemens
2) odrzucenia oferty Odwołującego
3) nie odrzucenia oferty Siemens.
W proteście zawarł argumentację wskazującą na bezpodstawność odrzucenia jego
oferty z powodu jej rzekomej sprzeczności z SIWZ co do wymogu automatycznego obrotu
komory biopsyjnej o 360° wokół osi igły oraz bezprawności żądania w tym zakresie przez
Zamawiającego złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty Odwołującego na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Podniósł też, że oferta Siemens powinna być przez Zamawiającego odrzucona jako
sprzeczna z SIWZ ponieważ na dzień otwarcia ofert nie zawierała informacji technicznych na
temat zestawu do pobierania wycinka biopsji, stąd też nie wiadomo jaki w ofercie Siemens
był oferowany system, ani też, jakie urządzenie zaoferowano w ogóle. Wskazywał też na
konieczność odrzucenia tej oferty z powodu niespełnienia wymogu SIWZ dotyczącego
minimalnej wielkości pojemności cieplnej anody na poziomie 300 kHU. Z informacji
technicznych zawartych w tej ofercie wynika, że to pojemność lampy wynosi 300 kHU. Skoro
zatem pojemność cieplna anody stanowi tylko część pojemności cieplnej całej lampy – w
ocenie Odwołującego - aparat oferowany przez Siemens nie spełnia wymogów postawionych
przez Zamawiającego w tabeli „Zestawienie parametrów technicznych granicznych”.
O proteście Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu. Siemens pismo to otrzymał w dniu 25 września 2009 r., zaś pismem z dnia
28 września 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 29 września 2009 r.) złożył do
Zamawiającego przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
wskazując na niezasadność protestu.
Zamawiający w piśmie z dnia 5 października 2009 r. (doręczenie Odwołującemu w tej
samej dacie) rozstrzygnął protest przez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający podtrzymał swoją decyzję o odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz o wyborze oferty Siemens jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący od rozstrzygnięcia protestu złożył odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (złożenie odwołania w dniu 14 października 2009 r. w placówce
pocztowej operatora publicznego). Kopia odwołania w tej samej dacie została przekazana
drogą faksową Zamawiającemu.
W odwołaniu podtrzymane zostały te same zarzuty, które Odwołujący podniósł
w proteście.
Jednocześnie też Odwołujący, wskazując na powyższe, wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej;
3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego;
4) odrzucenie oferty Simens
5) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
6) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 11 grudnia 2009 r. (wpływ do
Prezesa UZP w dniu 14 grudnia 2009 r.) Siemens złożyło przystąpienie po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w toku postępowania z użyciem środków ochrony
prawnej Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, że jego oferta jako
sprzeczna z SIWZ podlega odrzuceniu. Wskazał, że wymóg określony w pkt II Rozdziału VII
załącznika nr 5 do SIWZ, co do oferowanego systemu do gruboigłowej biopsji pod kontrolą
RTG i USG, tj. możliwość automatycznego obrotu komory biopsyjnej o 360 stopni wokół osi
igły, został wypełniony w jego ofercie. Na stronie 9 Tabeli załącznika nr 5 do SIWZ pkt 11
Odwołujący wpisał, że wskazany wymóg spełnia. Nieuwzględniając jednak powyższego
Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 10 sierpnia 2009 r. na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentów w postaci materiałów informacyjnych
producenta, potwierdzających parametry graniczne. W odpowiedzi na powyższe wezwanie
Odwołujący pismem z dnia 11 sierpnia 2009 r. udzielił odpowiedzi stwierdzając, że nie
istniały przesłanki uprawniające Zamawiającego do skierowania wskazanego wezwania
bowiem do oferty Odwołującego, zgodnie z wymogiem SIWZ (pkt IX ppkt 2 lit. d), na stronie
74-78, został dołączony żądany dokument potwierdzający spełnianie parametrów
wymaganych przez Zamawiającego. Zamawiający pomimo tego, wezwał jeszcze raz
Odwołującego o wyjaśnienie kwestii spełniania wymogu automatycznego obrotu komory
biopsyjnej o 360 stopni wokół osi igły (pismo Zamawiającego z dnia 28 sierpnia 2009 r. i
odpowiedź Odwołującego zawarta w piśmie z dnia 3 września 2009 r.)
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nigdzie nie zdefiniował, co należy rozumieć pod
pojęciem: „automatyczność obrotu igły”, nie wprowadził w tym zakresie również punktacji za
spełnienie wymaganych przez niego parametrów. W samej SIWZ nie sformułował
dodatkowych zawężających wymogów o charakterze granicznym, co do żądanego sprzętu, a
takiej to czynności dokonał po otwarciu ofert w wezwaniu do złożenia wyjaśnień przez
Odwołującego w piśmie z dnia 28 sierpnia 2009 r. Odwołujący podniósł, że ze złożonej przez
niego oferty, załączników do niej, w tym zwłaszcza materiałów pochodzących od producenta
wynika, że Odwołujący oferował sprzęt najwyższej jakości legitymujący się możliwością
automatycznego obrotu igły biopsyjnej.
W odwołaniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopiero odrzucając jego ofertę i
rozstrzygając protest doprecyzował, że wymóg dotyczył pełnej automatyzacji ruchu
(automatyczny obrót komory biopsyjnej o 360 stopni wokół osi igły), zaś z zapisów SIWZ taki
wymóg nie wynikał. W piśmie z dnia 28 sierpnia 2009 r. wzywającym Odwołującego do
złożenia wyjaśnień Zamawiający doprecyzował pojecie: „automatyczny obrót”, wskazując, że
chodzi o automatyczny obrót komory biopsyjnej przy nieruchomej rękojeści, a nie poprzez
ręczny obrót rękojeści.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, dokonując zmiany swoich wymogów co do
przedmiotu zamówienia po otwarciu ofert, dopuścił się naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania. Dokonał on bowiem dodatkowego uściślenia i
interpretacji zapisów SIWZ pod wpływem sugestii firmy Simens zawartej w piśmie z dnia 27
lipca 2009 r., co doprowadziło do sytuacji, w której urządzenie tylko jednego producenta jest
w stanie spełnić wymogi Zamawiającego.
W tym kontekście wskazał, że na etapie badania i oceny ofert Zamawiający nie zwrócił
uwagi na to, że oferta firmy Siemens w ogóle nie zawierała w dniu otwarcia ofert informacji
technicznych na temat jednego z najważniejszych elementów systemu – zestawu do
pobierania wycinka biopsji. Tym samym też nie można było – w ocenie Odwołującego – na
dzień otwarcia ofert stwierdzić, jaki system biopsyjny w ogóle został zaproponowany przez
Siemens, ani też, jakie urządzenie zaoferowano. Dopiero na podstawie wezwania do
uzupełniania oferty firmy Siemens, po zapoznaniu się przez tego wykonawcę ze
szczegółową ofertą Odwołującego, możliwe było ustalenie, jakie urządzenie firma ta oferuje
Zamawiającemu. Wskazując na powyższe Odwołujący podkreślił, że Siemens znalazło się w
uprzywilejowanej pozycji, bowiem po otwarciu ofert wykonawca ten mógł dostosować lub
zmienić typ oferowanego urządzenia tak, aby dostosować się do nowej interpretacji SIWZ.
Odwołujący podkreślił też, że podstawą odrzucenia jego oferty – jak wynika z opisu
Zamawiającego – było nie zaoferowanie przez Odwołującego konkretnego typu urządzenia,
tj. Encor, produkowanego przez firmę SonoRx. Zamawiający wskazywał na zalety tego
urządzenia, tymczasem w ocenie Odwołującego urządzenie oferowane przez niego posiada
parametry równoważne.
Odwołujący, powołując się na szereg orzeczeń KIO podniósł również, że podstawą
odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi być sprzeczność
oferty z treścią SIWZ, samodzielną zaś podstawą do odrzucenia oferty nie mogą być
wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący w proteście, jak i w odwołaniu wskazał na sprzeczność oferty Siemens z
treścią SIWZ co do wymogów technicznych dotyczących pojemności cieplnej anody (pkt III.2
zestawienie parametrów technicznych). Wskazał bowiem, że do oferty Siemens zostały
dołączone informacje techniczne oraz oświadczenie producenta co do tego, że pojemność
lampy wynosi 300 kHU, natomiast w Zestawieniu parametrów technicznych granicznych
Zamawiający oczekiwał, że wymóg ten – 300 kHU będzie dotyczył pojemności cieplnej
anody. Odwołujący podniósł, że pojemność cieplna anody stanowi tylko część pojemności
cieplnej całej lampy, a tym samym oferta Siemens nie spełnia parametrów granicznych
określonych w SIWZ i jest sprzeczna z jej treścią.
Wskazany zarzut na etapie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą został jednak
przez Odwołującego wycofany
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że jest sprzeczna z treścią SIWZ
co do wymogów granicznych. Zamawiający w ofercie Odwołującego stwierdził wewnętrzną
sprzeczność oferty – z jednej strony oświadczenie Odwołującego na str. 9 oferty
potwierdzające spełnianie warunku granicznego pod skopiowanym z SIWZ wymogiem
Zamawiającego co do możliwości automatycznego obrotu komory biopsyjnej o 360 stopni
wokół osi igły, z drugiej zaś strony załączone do oferty na potwierdzenie spełniania
parametrów granicznych oferowanego urządzenia, zgodnie z wymogiem SIWZ, materiały
informacyjne (str. 78 oferty). Z załączonego do oferty Odwołującego materiału
informacyjnego wynikało bowiem, że zmiana położenia komory realizowana jest w sposób
odmienny od wymaganego przez Zamawiającego, tj. w przypadku zaoferowanego
urządzenia komora podąża za obracaną rękojeścią, tymczasem wymóg Zamawiającego
dotyczył pełnej automatyzacji ruchu – komory biopsyjnej. Biorąc pod uwagę powyższe
Zamawiający w dniu 28 sierpnia 2009 r. zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień
w tym zakresie. Zamawiający uzyskał w piśmie z dnia 3 września 2009 r. potwierdzenie tych
ustaleń od Odwołującego. Wynikało z nich, że wymagana funkcjonalność realizowana jest
poprzez ręczny obrót rękojeści, który powoduje obrót komory biopsyjnej wokół osi igły, a igła
pozostaje cały czas sztywno połączona z rękojeścią.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując na rękojeść
biopsyjną Endor, określił szereg korzystnych funkcji automatyzmu obrotu komory biopsyjnej
z punktu widzenia pacjenta i lekarza oraz prawidłowości wykonywanego zabiegu.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający, odnosząc się do zarzutu zamiany wymagań
dotyczących spornego wymogu granicznego, podniósł, że w piśmie z dnia 10 lipca 2009 r.
udzielił wyjaśnień dotyczących treści SIWZ na pytanie wykonawcy, w którym został złożony
wniosek o dopuszczenie rozwiązania równoważnego z możliwością ręcznego obrotu komory
zainstalowanej w uchwycie aparatu i precyzyjną skalą umożliwiającą dokładne określenie
szczeliny biopsyjnej. Zamawiający odpowiadając na pytanie w tym zakresie podtrzymał
dotychczasowe zapisy SIWZ, a tym samym nie dopuścił wskazanego rozwiązania
równoważnego. Po tych wyjaśnieniach wykonawcy posiadali już – zdaniem Zamawiającego -
wiedzę o nie dopuszczeniu ręcznego obrotu komory i mogli ten wymóg oprotestować,
z czego nie skorzystali.
Co do zarzutów dotyczących oferty Siemens, odnośnie pojemności cieplnej anody
Zamawiający wskazał, że firma ta uzupełniała dokumenty potwierdzające spełnianie warunku
postawionego przez Zamawiającego, tj. „pojemność cieplna anody min. 300 kHU”, składając
w tym zakresie potwierdzenie producenta wraz z tłumaczeniem na język polski.
III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący tak na etapie postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
jak i na etapie postępowania odwoławczego w pełni poparł stanowisko Zamawiającego.
Powyższe dotyczyło zarzutów w zakresie oferty Odwołującego, gdzie Przystępujący wskazał
na zasadność odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, jak i zarzutów dotyczących oferty Siemens, gdzie Przystępujący wskazał na
prawidłowość dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, zaprezentowanych
w proteście, przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz w przystąpieniu do postępowania odwoławczego,
jak też w pismach procesowych i złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Skład orzekający Izby uznał, że przesłanka interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia, określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została przez Odwołującego
wypełniona (w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu,
Odwołujący uzyskałby realne szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego).
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu,
skład orzekający Izby uznał, że nie potwierdziły się one i odwołanie podlega oddaleniu.
Podstawą rozstrzygnięcia podjętego przez Izbę stał się materiał dowodowy
zgromadzony w niniejszej sprawie, tj. przede wszystkim dokumentacja z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, przekazana w kopii przez Zamawiającego do akt sprawy
oraz przedłożona do wglądu Izby w oryginale w toku rozprawy, w tym w szczególności:
oferta Odwołującego wraz z wyjaśnieniami do jej treści oraz postanowienia SIWZ wraz z
odpowiedziami na zapytania dotyczące jej treści (pismo z dnia 10 lipca 2009 r.), jak również
stanowiska stron postępowania oraz Przystępującego wyrażone w pismach złożonych w
toku postępowania protestacyjnego i odwoławczego oraz w trakcie rozprawy.
Skład orzekający Izby odmówił przeprowadzenia wnioskowanych przez
Zamawiającego i Przystępującego dowodów z oględzin (prezentacja rękojeści) oraz z
przesłuchania świadka pana Marcina G., pracownika firmy Hammer Med. Izba uznała,
działając na podstawie art. 188 ust. 6 ustawy Pzp, że przeprowadzenie tych dowodów
wpłynie jedynie na zwłokę postępowania ponieważ przeprowadzenie dowodów z oględzin
(prezentacja rękojeści) zmierza do wykazania okoliczności, które są niesporne pomiędzy
stronami postępowania i jego uczestnikiem (de facto w jaki sposób działają rękojeści w
oferowanych przez obydwu wykonawców urządzeniach), zaś dowód z przesłuchania
świadka zmierzałby w efekcie do oceny przez świadka zasad funkcjonowania urządzenia
oferowanego przez Odwołującego, a tym samym, oceny pod kątem posiadania ewentualnej
wiedzy specjalistycznej w tym przedmiocie, czy dane urządzenie spełnia wymogi SIWZ, czy
ich nie spełnia; nie byłyby to zeznania danej osoby co do konkretnych okoliczności
faktycznych, które były, bądź są jej udziałem.
Co do zarzutu bezpodstawności odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała, że
zarzut ten nie potwierdził się
Zamawiający w załączniku nr 5 do SIWZ określił wymagane minimalne parametry
graniczne dotyczące przedmiotu zamówienia (układ tabelaryczny). W pkt VII „System do
gruboigłowej biopsji pod kontrolą RTG i USG” ppkt 11 wskazał na wymóg: możliwości
automatycznego obrotu komory biopsyjnej o 360 stopni wokół osi igły. Pod zestawieniem
tabelarycznym wymagań granicznych Zamawiający wskazał, że ich niespełnienie przez
wykonawców spowoduje odrzucenie oferty oraz, że wszystkie zaoferowane parametry
graniczne muszą być potwierdzone w dołączonych do oferty materiałach informacyjnych
producenta, a ewentualny brak takiego potwierdzenia również spowoduje odrzucenie oferty.
W związku z tym wymogiem w rozdz. IX pkt 2 lit. d SIWZ Zamawiający zobowiązał
wykonawców do dołączenia do ofert materiałów informacyjnych producenta
potwierdzających parametry graniczne w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego.
W piśmie z dnia 10 lipca 2009 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania zadane
przez Odwołującego, co do treści SIWZ. W ramach tych wyjaśnień co do tabeli „Zestawienie
parametrów technicznych” na zadane pytanie o treści: „Dotyczy pkt VII/11; opisane
rozwiązanie automatycznego obrotu komory biopsyjnej wskazuje jednoznacznie na jedno
rozwiązanie, aparat oferowany przez firmę Hammer Med. i model aparatu biopsyjnego
SonoRx, tylko i wyłącznie ten aparat posiada możliwość automatycznego obrotu igły w
pistolecie biopsyjnym co według naszej wiedzy nie jest dobrym rozwiązaniem gdyż często
powoduje brak możliwości ciągłej kontroli położenia okna igły co podczas biopsji jest
znaczącą informacją. Prosimy o dopuszczenie rozwiązania równoważnego z możliwością
ręcznego obrotu komory zainstalowanej w uchwycie aparatu i precyzyjną skalą
umożliwiającą dokładne określenie aktualnego położenia szczeliny biopsyjnej”, Zamawiający
udzielił odpowiedzi następującej: „Zamawiający podtrzymuje dotychczasowe zapisy SIWZ.”
Odwołujący w ramach swojej oferty zaproponował Zamawiającemu model stołu do
biopsji: MultiCare – stół, ATEC system biopsji, gdzie w pkt VII ppkt 11 potwierdził spełnianie
wymogu granicznego co do automatycznego obrotu komory biopsyjnej. Jednocześnie też
załączył on do swojej oferty wymagane przez Zamawiającego materiały informacyjne, w tym
na str. 78 informacje co do spełniania spornego wymogu z pkt VII ppkt 11 załącznika nr 5 do
SIWZ, gdzie wskazano, że co do zmiany położenia komory istnieje „możliwość
automatycznego obrotu komory biopsyjnej o 360 stopni wokół osi igły komora automatycznie
podąża za obracaną rękojeścią.” Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający pismem z dnia
10 sierpnia 2009 r. (znak: L.dz. 2541/09/DZPiZ-SZP) wezwał Odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełniania materiałów informacyjnych potwierdzających parametry
graniczne. Wskazano tam, że zaoferowano sprzęt producenta Hologic & Lorad Company,
natomiast załączone do oferty materiały informacyjne pochodzą od Odwołującego.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 11 sierpnia 2009 r.
potwierdził, że załączył do oferty wszystkie wymagane dokumenty i materiały informacyjne
oraz okoliczność, że firma Timko jest autoryzowanym przedstawicielem firmy Hologic &
Lorad Company na terenie Polski, tym samym jest uprawniona do formułowania
dokumentów w imieniu producenta. Jednocześnie też Odwołujący z ostrożności załączył do
tego pisma inne materiały informacyjne producenta, które również potwierdzają spełnianie
wymagań zawartych w pkt IX ppkt 2 lit. d SIWZ.
Pismem z dnia 28 sierpnia 2009 r. (znak: L.dz. 2839/09/DZPiZ-SZP) Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, co do spełniania warunku
granicznego z ppkt 11 pkt VII załącznika nr 5 do SIWZ. Poprosił Odwołującego o udzielenie
jednoznacznej odpowiedzi – „Tak” lub „Nie” - na dwa pytania:
1) Czy oferowany system do biopsji realizuje wymagana funkcjonalność poprzez
ręczny obrót rękojeści, który powoduje obrót komory biopsyjnej wokół osi igły,
a igła pozostaje cały czas sztywno połączona z rękojeścią?
2) Czy oferowany sprzęt do biopsji realizuje wymagana funkcjonalność poprzez
automatyczny obrót komory biopsyjnej o 360 stopni wokół osi igły przy
nieruchomej rękojeści?
Zamawiający wskazał też, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty.
W odpowiedzi na to wezwanie, Odwołujący w piśmie z dnia 3 września 2009 r. udzielił
odpowiedzi na zadane pytania co do pierwszego udzielając odpowiedzi pozytywnej („Tak”)
co do drugiej odpowiedzi negatywnej („Nie”). Jednocześnie też zwrócił uwagę, że niezależnie
od odpowiedzi jakiej Zamawiający oczekiwał udzielone odpowiedzi nie mogą stanowić
podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego bowiem zakres stawianych pytań wykracza
poza treść wymogów SIWZ. Podkreślił, że w SIWZ Zamawiający nie postawił wymogu obrotu
rękojeści komory, czy też igły wokół rękojeści oraz jej ruchomości w tym czasie, ani też nie
było wymogiem, aby rękojeść obracała się automatycznie. Podkreślił, że udzielił odpowiedzi
na zadane przez Zamawiającego pytania jako dodatkowe informacje, które nie były
wymagane w SIWZ i pomimo tego jego oferta jest jasna. Odwołujący podkreślił też, że
Zamawiający nie ma uprawnień do korzystania we wskazanym zakresie z art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia skład orzekający Izby przychylił się do
stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że oferta Odwołującego jako niespełniająca
jednego z wymogów granicznych określonych w SIWZ podlega odrzuceniu.
Postanowienia SIWZ oraz jej wyjaśnienia z dnia 10 lipca 2009 r. wskazują wyraźnie, że
Zamawiający oczekiwał, że oferowane urządzenie będzie miało możliwość automatycznego
obrotu komory biopsyjnej o 360 stopni wokół osi igły. Faktycznie - jak twierdzi Odwołujący -
nigdzie w zapisach SIWZ nie ma szczegółowego określenia co według Zamawiającego
oznacza owa automatyczność. Pojęcie to nie jest również - w kontekście danego
oferowanego urządzenia medycznego, czy też znaczenia pojęciowego co do innych
produktów i urządzeń medycznych - w sposób normatywny zdefiniowane. Uwzględniając tę
okoliczność przy interpretacji tego określenia zastosowanego przez Zamawiającego w SIWZ
należałoby się posłużyć znaczeniem tego pojęcia funkcjonującym w powszechnym obrocie. I
tak w pojęciu „automatyzacji”, czy określeniu „automatyczny” wskazuje się na taki sposób
działania, czy funkcjonowania określonych urządzeń, który sprowadza się do ograniczonego
bezpośredniego udziału człowieka przy działaniu takiego urządzenia; urządzenie takie działa
samoczynnie, tj. bez udziału człowieka, czy też przy jego minimalnym bezpośrednim udziale.
Przy określeniu wymogu zawartego w pkt VII ppkt 11 załącznika nr 5 do SIWZ z
pewnością jednak należy wziąć pod uwagę zapytanie do treści SIWZ, złożone przez
Odwołującego, co potwierdził on na rozprawie, oraz udzieloną w tym zakresie przez
Zamawiającego odpowiedź. W ocenie Izby z analizy powyższych treści za niezgodne z
wymogami Zamawiającego należy uznać urządzenie, w którym komora biopsyjna
automatycznie (jak wskazano w ofercie Odwołującego – str. 78) podąża za obracaną
manualnie rękojeścią.
Przyznana przez Odwołującego jest okoliczność, że oferuje on urządzenie, w którym
automatyczny – zdaniem Odwołującego – obrót komory biopsyjnej realizowany jest przy
ręcznym obrocie rękojeści, a nie nieruchomej rękojeści. Powyższe - w ocenie Izby -
bezwzględnie wskazuje, że efekt automatycznego obrotu komory biopsyjnej w przypadku
urządzenia oferowanego przez Odwołującego jest możliwy do osiągnięcia, ale poprzez
ręczny (a więc przy bezpośrednim udziale człowieka), a nie mechaniczny (automatyczny),
obrót rękojeści. Zgodzić należy się zatem z Zamawiającym, że w tym przypadku faktycznie
mamy do czynienia z automatycznym skutkiem uzyskanym dzięki manualnej (ręcznej)
czynności. Wskazany sposób realizacji funkcjonalności nie był zresztą kwestionowany przez
Odwołującego, który wywodził jedynie, że efekt automatycznego obrotu komory biopsyjnej
może być realizowany również w ten sposób, tj. przy manualnej rękojeści.
Przy ocenie określonego przez Zamawiającego wymogu SIWZ nie można jednak
pominąć przywołanych wyjaśnień Zamawiającego dotyczących wskazanego zapisu SIWZ.
Jako bowiem wynika z treści zapytania do SIWZ sam Odwołujący ową automatyczność przy
realizacji funkcjonalności obrotu komory biopsyjnej określoną w pkt VII ppkt 11 załącznika nr
5 do SIWZ pojmował jako pełną automatyczność obrotu komory bez możliwości ręcznego
obrotu przy użyciu uchwytu aparatu (rękojeści), wnosząc jednocześnie o dopuszczenie w
SIWZ również takiego rozwiązania równoważnego. Z gramatycznego brzmienia zapytania
skierowanego przez Odwołującego wynika zatem, że sam Odwołujący zrozumiał
postanowienia SIWZ w sposób jednoznaczny, tj., że oferowane przez niego w ofercie
rozwiązanie (użycie manualnego uchwytu dla uzyskania efektu obrotu komory biopsyjnej) nie
jest dopuszczone w SIWZ. Zamawiający udzielając odpowiedzi na to zapytanie również
wyraźnie określił, że SIWZ pozostaje wiążąca w dotychczasowym brzmieniu, tym samym
zatem nie dopuścił on także rozwiązań proponowanych przez Odwołującego.
Izba nie mogła przychylić się do argumentacji Odwołującego prezentowanej w toku
rozprawy, że udzielone wyjaśnienia dotyczące skierowanego zapytania do treści SIWZ
odnoszą się wyłącznie do zanegowania przez Zamawiającego dopuszczenia rozwiązania
równoważnego, a w żadnym stopniu nie odnoszą się do automatyczności realizowania owej
funkcjonalności oraz, że treść pytań wykonawców do SIWZ nie ma żadnego znaczenia z
punktu widzenia oceny treści postanowień SIWZ. Zgodnie z przepisem art. 38 ust. 2 ustawy
Pzp Zamawiający udzielając odpowiedzi na zapytania do SIWZ ma obowiązek przekazać
wykonawcom nie tylko treść udzielonych przez siebie wyjaśnień, ale również treść samych
zapytań ze strony wykonawców. Uwzględniając powyższe oraz racjonalność ustawodawcy,
który przewidział wskazane rozwiązanie prawne, treści pytania do SIWZ nie sposób odłączyć
od udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień, choć te faktycznie mają najistotniejsze
znaczenie z punktu widzenia oceny postanowień SIWZ.
Skład orzekający Izby uznał również, że skierowane przez Zamawiającego w piśmie z
dnia 28 sierpnia 2009 r. wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty Odwołującego
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp -wobec ustalonych w jej treści rozbieżności - było
zasadne. Powyższe jednak (zapytanie o wyjaśnienia treści SIWZ) nie mogło być formalnie
przedmiotem oceny przez Izbę z racji tego, że zarzut ten został zgłoszony przez
Odwołującego po upływie ustawowego terminu.
Niemniej jednak, oceniając zasadność tych czynności podjętych przez Zamawiającego,
w kontekście zarzutu bezpodstawności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej
sprzeczności z treścią SIWZ, Izba stwierdziła, że odrzucenie oferty Odwołującego było
zasadne. Udzielone przez Odwołującego w tym zakresie wyjaśnienia dotyczące treści swojej
oferty nie stanowiły w sposób bezpośredni i pierwotny o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Owa niezgodność wynikała już z samej oferty (str. 78), a udzielone przez
Odwołującego wyjaśnienia wyłącznie ją potwierdzały. Izba uznała, że wyjaśnienia udzielone
przez Odwołującego w żaden sposób nie zmieniły treści oferty Odwołującego, co zresztą nie
jest dopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a jedynie w sposób konkretny
potwierdzały, że wymóg automatyczności obrotu komory biopsyjnej jest realizowany przy
zastosowaniu czynności manualnej, czego Zamawiający – jak ustalono powyżej – nie
dopuścił udzielając wyjaśnień dotyczących zapytania odnośnie treści SIWZ.
Bez znaczenia przy tym jest okoliczność, że owa niezgodność co do spornego wymogu
wynikała z dokumentu załączonego do oferty Odwołującego (materiał informacyjny
producenta), a nie wprost z treści samej oferty. Jak ustalono bowiem, Zamawiający w
postanowieniach SIWZ oczekiwał - pod rygorem odrzucenia oferty – że wszystkie
wymagania graniczne określone przez niego w załączniku nr 5 do SIWZ zostaną
bezwzględnie potwierdzone przez materiały informacyjne załączane do oferty. Zatem
wymagany dokument miał potwierdzać spełnianie określonego parametru.
Co do zarzutu nie równego traktowania wykonawców (Odwołującego oraz Siemens) w
toku oceny ofert, Izba ustaliła, że zarzut ten nie potwierdził się.
Z oferty firmy Siemens wynika bowiem, że Przystępujący zaoferował urządzenie
MammoTest firmy Siemens. Do oferty dołączono też wymagane materiały informacyjne
potwierdzające spełnianie wymogów granicznych SIWZ. Tym samym więc w ofercie
wskazano wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy składające się na treść
oferty co do oferowanego urządzenia. To, że być może Odwołujący z własnej inicjatywy
załączył do oferty bardziej szczegółowe informacje niż uczyniła to firma Siemens (choć
powyższe nie zostało w żaden sposób przez Odwołującego udowodnione, czy nawet
uprawdopodobnione) nie może być podstawą do twierdzenia, że oferta Siemens nie
potwierdza spełniania wymogów SIWZ, tym bardziej, że minimalne wymogi w tej ofercie
zostały wypełnione.
Brak żądania wyjaśnień dotyczących treści oferty Siemens w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp – jak to miało miejsce w przypadku oferty Odwołującego – również nie może
świadczyć o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców. Z dyspozycji art. 87 ust.
1 ustawy Pzp wynika, że Zamawiający ma możliwość wystąpienia do wykonawców z
żądaniem wyjaśnienia treści SIWZ. Jest to zatem jego prawo, a nie bezwzględny obowiązek,
z którego to prawa powinien skorzystać, w sytuacji gdy poweźmie jakiekolwiek wątpliwości
co do oferty jakiegoś wykonawcy, w szczególności pod kątem spełniania wymogów SIWZ.
Jeśli takich wątpliwości wobec oferty Siemens Zamawiający nie powziął nie był zobowiązany
do żądania wyjaśnień od tego wykonawcy wyłącznie z tego powodu, że wątpliwości takie
miał wobec drugiej ze złożonych ofert i z tego prawa w tym przypadku skorzystał. Powyższe
nie może świadczyć o naruszeniu zasady udzielania zamówień publicznych wynikającej art.
7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład
orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………