KIO/UZP 1563/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Paczkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1563/09
WYROK
z dnia 17 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Emil Kuriata
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o., 03-821 Warszawa, ul.
śupnicza 11 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Centralny
Szpital Kliniczny Śląskiego Uniwersytetu Medycznego, 40-752 Katowice, ul. Medyków
14 protestu z dnia 1 października 2009 r.
przy udziale Comesa Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699, Warszawa zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o., 03-821
Warszawa, ul. śupnicza 11
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Siemens Healthcare Diagnostics
Sp. z o. o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 028 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwadzieścia
osiem złotych zero groszy) przez Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o.
o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 na rzecz Samodzielny Publiczny
Centralny Szpital Kliniczny Śląskiego Uniwersytetu Medycznego, 40-752
Katowice, ul. Medyków 14, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie Izby;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Siemens Healthcare Diagnostics
Sp. z o. o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa odczynników do
wykonywania badań hemostazy w osoczu krwi wraz z dzierżawą analizatorów
koagulologicznych.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 lipca 2009 r
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2009/S 144-211102.
W dniu 1 października 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Comesa Polska Sp. z
o.o. (Comesa), zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp: art. 7 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1, art. 146 ust.
5, 6 i wnosząc o powtórzenie czynności oceny ofert i odrzucenie oferty Przystępującego oraz
wybór oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego się, oferta złożona przez Comesa nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), bowiem zaoferowane odczynniki nie
spełniają parametrów granicznych określonych w załączniku nr 3.2 do siwz w pkt 6. Comesa
zaoferowała osocze kontrolne firmy Instrumentation Laboratory: Normal Control Assayed (nr
kat. 00020003110), Low Abnormal Control Assayed (nr kat. 00020003210), nie posiadające
możliwości zamrażania po rekonstytucji i stabilności po zamrożeniu minimum 2 tygodni
(gwarancja producenta), a jedynie stabilność przez 24 godziny. Potwierdzeniem tego faktu
są oficjalne ulotki producenta Instrumentation Laboratory.
W ocenie Odwołującego się, wybór oferty firmy Comesa naruszył przepis art. 91 ust.
1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, łamie również
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp). W przypadku, gdyby Zamawiający zawarł umowę w oparciu o dokonany wybór,
naruszyłby przepisy art. 146 ust.1 pkt 5, 6 ustawy Pzp, a ewentualne podpisanie umowy z
firmą Comesa spowodowałoby, iż umowa, w świetle art.146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp,
byłaby umową nieważną, gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem
ustawy (oferta winna być odrzucona), a w postępowaniu doszłoby do naruszenia przepisów
określonych w ustawie (złamanie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie
oferty firmy Comesa), które miało wpływ na wynik tego postępowania.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu zgłosiła przystąpienie
Comesa, żądając oddalenia protestu.
W dniu 9 października 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób, że
uwzględnił go w zakresie żądania uchylenia czynności wyboru oferty i powtórzenia czynności
oceny ofert, nie uwzględnił zaś żądania odrzucenia oferty firmy Comesa informując, że
decyzję tę Zamawiający podejmie w wyniku czynności ponownej oceny ofert.
Zamawiający podnosi, iż Odwołujący się twierdzenia swe opiera na dołączonych do
protestu ulotkach informacyjnych dotyczących produktu o nazwie Normal Control Assayed i
Low Abnormal Control Assayed, które nie zawierają żadnych informacji dotyczących
zamrażania. Tymczasem, w swej ofercie firma Comesa potwierdziła spełnienie warunku
określonego w zał. 3.2 pkt 6 siwz w sposób w niej określony. Stanowisko takie zostało
również podtrzymane w przystąpieniu do protestu. Brak w ulotkach informacji o możliwości
zamrażania materiałów kontrolnych, zdaniem Comesa, nie oznacza jednak braku takiej
możliwości. Ponadto, siwz była sformułowana w ten sposób, że warunkiem wystarczającym
dla potwierdzenia spełnienia wymaganych parametrów oferowanego przedmiotu zamówienia
było oświadczenie Wykonawcy zawarte w załączniku 3.2.
Zamawiający wskazuje, że przystąpienie do protestu Comesa zawiera oświadczenie
producenta Instrumentation Laboratory, z którego wynika, że materiały kontrolne Hemosil
Calibration Plasma, Hemosil Normal Plasma, Hemosil Low Abnormal Plasma, Hemosil High
Abnormal Plasma mogą być przechowywane w stanie zamrożenia przez długi okres czasu
(min. 2 miesiące) i użyte po rozmrożeniu do celów wykonywania oznaczeń
koagulologicznych. W ocenie Zamawiającego, treść tego oświadczenia nie w pełni
koresponduje z zarzutami Odwołującego się, w szczególności nie zawiera ono
enumeratywnie wyszczególnionych nazw kwestionowanych odczynników, zapis dotyczący
możliwości zamrażania nie jest jednoznaczny, ponadto do dokumentów składających się na
przystąpienie do protestu nie dołączono informacji o sposobie reprezentacji firmy
Instrumentation Laboratory (i ewentualnego pełnomocnictwa). W celu jednoznacznego
wyjaśnienia zarzutów podniesionych proteście oraz w świetle złożonego przez firmę Comesa
oświadczenia Instrimentation Laboratory, Zamawiający jest zmuszony do unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ponownego przeprowadzenia oceny ofert, w tym
wystąpienia z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty Comesa.
W dniu 19 października 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym
podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście.
Odwołujący się podkreśla, że z instrukcji używania zaproponowanych produktów
jednoznacznie wynika, że zaoferowane odczynniki nie posiadają możliwości zamrażania po
rekonstytucji, a stabilność wynosi jedynie 24 godziny, a nie wymagane 2 tygodnie. Fakt, że
informacje, które stanowiły warunek graniczny, tj. możliwość zamrażania odczynnika po
rekonstytucji, stabilność po zamrożeniu min. 2 tygodnie nie wynikają wprost z instrukcji nie
oznacza, że mogą zostać uzupełnione oświadczeniem producenta.
Obligatoryjna treść instrukcji używania jest wskazana w rozporządzeniu Ministra
Zdrowia z dnia 3 listopada 2004 r. w sprawie wymagań zasadniczych dla wyrobów do
diagnostyki in vitro (Dz. U. Nr 251, poz. 2515, z późn. zm.). Przedmiotowe rozporządzenie
wdraża postanowienia Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/79/WE z dnia 27
października 1998 r. w sprawie wyrobów medycznych używanych do diagnozy in vitro (Dz.
U. WE L 331 z 7.12.1998). Stosownie do pkt 8.7 ppkt 3 załącznika nr 1 do ww.
rozporządzenia, instrukcja zawiera (obligatoryjnie) warunki przechowywania oraz
dopuszczalny okres magazynowania po pierwszym otwarciu oryginalnego opakowania oraz
warunki przechowywania i stabilności odczynników roboczych. Zatem, brak w instrukcji
używania informacji potwierdzających spełnianie wymogu siwz, tj. możliwość zamrażania po
rekonstytucji, stabilność po zamrożeniu minimum 2 tygodnie, oznacza, że warunki te
spełnione być nie mogą, bowiem w przeciwnym razie znalazłoby to swój wyraz w
obligatoryjnej treści instrukcji używania.
Podkreślenia wymaga także fakt, że instrukcja używania jest weryfikowana zarówno
przy przeprowadzaniu oceny zgodności wyrobu medycznego z wymaganiami zasadniczymi
oraz fakt, że instrukcja używania jest też obligatoryjnym załącznikiem do zgłoszenia do
Rejestru wyrobów medycznych i podmiotów odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do
obrotu i używanie.
Mając powyższe na uwadze tj. fakt, że treść instrukcji używania jest obligatoryjnie
wskazana przepisami prawa oraz fakt, że treść instrukcji obsługi jest weryfikowana podczas
procedury rejestracyjnej, treść instrukcji nie może być uzupełniania czy zmieniana przez
proste li tylko oświadczenie producenta, a sam wyrób nie może być ad hoc modyfikowany
czy parametryzowany dla danego klienta z pominięciem procedur oceny zgodności z
wymogami zasadniczymi i procedur rejestracji. Konieczność uzupełniania instrukcji obsługi
dodatkowymi oświadczeniami producenta rodzić może wątpliwość, czy instrukcja używania
nie wprowadza w błąd, co do właściwości wyrobu medycznego, podczas gdy istnieje ogólny
zakaz wprowadzania do obrotu i używania wyrobów medycznych, których instrukcje
używania wprowadzają w błąd co do właściwości wyrobu (art. 11 ustawy z dnia 20 kwietnia
2004 r. o wyrobach medycznych). Zaś, każda nieprawidłowość w instrukcjach używania,
która może lub mogła bezpośrednio lub pośrednio doprowadzić do śmierci lub poważnego
pogorszenia stanu zdrowia pacjenta, użytkownika lub osoby trzeciej, kwalifikowana jest jako
incydent medyczny (art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy o wyrobach medycznych) ze wszelkimi tego
konsekwencjami, w tym koniecznością notyfikacji właściwym organom administracyjnym (art.
61 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych).
Składając wymagane przez Zamawiającego oświadczenie (formularz oferty -
załącznik nr 1do siwz), że przedmiot i warunki realizacji zamówienia są zgodne z ustawą o
wyrobach medycznych oraz innymi obowiązującymi przepisami prawnymi w tym zakresie,
Comesa potwierdziła tym samym, także fakt, że instrukcje używania, w które obowiązkowo
zaopatrzone być muszą oferowane wyroby medyczne (art. 4 ust. 5 ustawy o wyrobach
medycznych) są zgodne z przepisami, a więc są m.in. rzetelne, kompletne oraz zawierają
wszelkie informacje prawem wskazane, a w związku z tym nie powinny one wymagać (a z
prawnego punktu widzenia nie mogą nawet wymagać) jakichkolwiek uzupełnień, w zakresie
warunków przechowywania i stabilności odczynników roboczych w postaci czyichkolwiek
oświadczeń.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W pkt III siwz Zamawiający wskazał, iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest
dostawa odczynników do wykonywania badań hemostazy w osoczu krwi szczegółowo
opisanych w załączniku nr 3.1 wraz z dzierżawą analizatorów koagulologicznych
(podstawowego i rezerwowego), szczegółowo opisanych w załączniku nr 3.2. Zaś, w
załączniku nr 3.2 siwz Zamawiający określił wymagane parametry przedmiotu zamówienia,
z podziałem na odczynniki i analizatory, formułując 10 parametrów odnoszących się do
odczynników. Wśród wymaganych parametrów dotyczących odczynników znalazł się
parametr, opisany w pkt 6 przedmiotowego załącznika, w następujący sposób: „Materiały
standardowe (kalibratory) osocza kontrolne: mianowane, pochodzenia ludzkiego,
liofilizowane z możliwością zamrażania po rekonstytucji, stabilność po zamrożeniu minimum
2 tygodnie (gwarancja producenta)”. W celu potwierdzenia spełniania wymaganych
parametrów wykonawca zobowiązany był do złożenia oświadczenia w tym przedmiocie,
według wzoru powołanego załącznika (pkt VI ppkt 3 siwz).
W ofercie Przystępującego, na str. 5, znajduje się załącznik nr 3.2, w którym
potwierdzono spełnianie parametru z pkt 6 przedmiotowego załącznika, ponadto w opisie
analizowanego parametru Przystępujący zawarł m.in. następujące stwierdzenie: „Materiały
(…) z możliwością zamrażania po rekonstytucji, stabilność po zamrożeniu minimum 2
miesiące (gwarancja producenta).”
Biorąc pod uwagę treść oferty Przystępującego, a w szczególności kwestionowany
przez Odwołującego się załącznik, Zamawiający uznał, iż zaoferowany przedmiot
zamówienia spełnia jego wymagania i dokonał wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej (pismo z dnia 28 września 2009 r.).
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W ocenie Izby, Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Ewentualny wybór oferty najkorzystniejszej dokonany z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp spowodowałby, że interes prawny Odwołującego się w uzyskaniu
zamówienia doznałby uszczerbku. Oceny tej nie zmienia sytuacja, w której Zamawiający
uwzględnił protest w zakresie żądania unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Biorąc pod uwagę fakt, iż
Odwołujący się nie uzyskał dla siebie korzystnego rozstrzygnięcia, a także zarzuty
podniesione w odwołaniu, stwierdzić należy, iż Odwołujący się uprawdopodobnił, że na
obecnym etapie postępowania jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia może zostać
naruszony.
Bezspornym w niniejszej sprawie jest, iż Przystępujący zaoferował produkty firmy
Instrumentation Laboratory: Normal Control Assayed (nr kat. 00020003110) oraz Low
Abnormal Control Assayed (nr kat. 00020003210). Jednakże Krajowa Izba Odwoławcza nie
podziela twierdzeń Odwołującego się, iż na podstawie przedstawionych materiałów
dotyczących przedmiotowych produktów, możliwe jest rozstrzygnięcie, że oferowane
odczynniki nie spełniają wymagań Zamawiającego. Otóż, należy zauważyć, iż Przystępujący,
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, złożył oświadczenie w przedmiocie
proponowanych odczynników. Oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym należy
kwalifikować jako oświadczenie woli, zaś oświadczenie znajdujące się w załączniku nr 3.2
stanowi oświadczenie wiedzy Przystępującego. Z jednej strony bowiem Przystępujący
oświadcza swoją wolę zawarcia umowy na dostawę określonych produktów, z drugiej strony,
Przystępujący dokonując opisu produktu, przedstawia określoną wiedzę na temat jego
właściwości. W opinii Izby, dla skutecznego zakwestionowania oświadczenia wiedzy nie jest
wystarczające posłużenie się informacjami zawartymi na stronie internetowej producenta
wyrobu. Zwrócić należy bowiem uwagę, iż dowody stanowią źródło poznania stanu
faktycznego przez Izbę. W żadnym razie wiadomości umieszczone w Internecie nie stanowią
podstawy do uzyskania wiedzy na temat wyrobów medycznych. W konsekwencji uznać
należy, iż wskazany przez Odwołującego się środek dowodowy nie jest właściwy dla
wykazania nieprawdziwości twierdzeń Przystępującego. Zdaniem Izby, informacje
zamieszczone w Internecie nie posiadają wartości dowodowej z kilku przyczyn. Po pierwsze,
treści zawarte w Internecie nie mają charakteru wyczerpującego. Służą one przedstawieniu
(w sposób skrótowy) pewnych informacji w oznaczonym zakresie. Ich celem jest
rozpowszechnienie wiedzy na określony temat, w taki sposób, żeby użytkownik Internetu,
poszukując wiadomości w tym przedmiocie, powziął wiedzę w tym zakresie, w różnych jej
aspektach. Jednakże informacje te mają charakter jedynie wprowadzający, ogólny.
Wiadomości tam zawarte nie mają cech dokumentu, a ponadto nie ma pewności co do ich
aktualności. Po drugie, sam ustawodawca zdecydował, jakiego rodzaju informacje i w jakiej
formie przekazane, identyfikują wyrób. W tym miejscu wskazać należy, w pkt 8
powoływanego rozporządzenia określono katalog informacji, które zobowiązany jest
dostarczyć wytwórca wyrobu. I tak, zgodnie z pkt 8.1, do każdego wyrobu należy dołączyć
informacje umożliwiające identyfikację wytwórcy, a także informacje potrzebne do
bezpiecznego używania, zredagowane odpowiednio do poziomu wyszkolenia i wiedzy
potencjalnych użytkowników. W ich skład wchodzą informacje podane na etykietach i w
instrukcjach używania. O ile jest to możliwe, informacje potrzebne do bezpiecznego
używania wyrobu powinny się znajdować na samym wyrobie lub opakowaniu każdego
egzemplarza lub na opakowaniach handlowych, jeżeli dotyczy. Jeżeli nie stosuje się
osobnego etykietowania dla każdej sztuki wyrobu, informacje muszą znajdować się na
opakowaniu lub w instrukcji używania dostarczanej z jedną lub większą liczbą egzemplarzy
wyrobu. Instrukcje używania muszą towarzyszyć lub znajdować się w opakowaniu jednego
lub kilku egzemplarzy wyrobów. W drodze wyjątku dopuszcza się niedołączanie instrukcji
obsługi wyrobów, które można bezpiecznie i właściwie używać bez takich instrukcji. W pkt
8.4 wskazano, jakie elementy zawiera etykieta, jednym z tych elementów jest instrukcja
używania wyrobów, jeżeli dotyczy (ppkt 9). Zaś, w pkt 8.7 określono jakie dane powinna
zawierać instrukcja obsługi wyrobu. Z powyższego wynika, że mówiąc o etykiecie, instrukcji
używania i obsługi mamy na myśli dokument, który został dołączony do opakowania jednego
lub kilku egzemplarzy wyrobu (pkt 8.1). W żadnym razie nie jest to informacja zamieszczona
na stronach internetowych producenta. Przypisanie więc jakichkolwiek właściwości, czy też
parametrów określonemu wyrobowi jest możliwe jedynie na podstawie informacji
dołączonych do tego konkretnego wyrobu. Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego się,
dane dotyczące warunków przechowywania oraz dopuszczalny okres magazynowania po
pierwszym otwarciu oryginalnego opakowania oraz warunki przechowywania i stabilności
odczynników roboczych, zawarte są w instrukcji obsługi (pkt 8.7 ppkt 3), a nie instrukcji
używania. Ustawodawca nie postawił żadnych wymagań odnoszących się do treści instrukcji
użytkowania w aspekcie spornego parametru. Na uwagę zasługuje również fakt, iż
Odwołujący się w istocie dokonuje kwalifikacji danych znajdujących się na stronach
internetowych na potrzeby niniejszego postępowania. W proteście, dla określenia tychże
informacji, posługuje się wyrazem „ulotka” i takie też użyte jest w tłumaczeniu. W odwołaniu
zaś treści te określa mianem „instrukcji używania”, chcąc nadać tym informacjom znaczenie
prawne. Widać z tego wyraźnie, iż stanowisko Odwołującego się ewaluuje w tym zakresie,
mimo, iż dokument, którego dotyczy argumentacja jest ciągle ten sam. Powyższe czyni
argumentację Odwołującego się niewiarygodną.
Konkludując stwierdzić należy, iż Odwołujący się nie wykazał, że dokument, na który
powołuje się, jest instrukcją obsługi lub instrukcją używania. Jak wskazano bowiem wyżej, za
taki możemy uznać dokument przypisany konkretnemu egzemplarzowi wyrobu lub
opakowaniu wyrobów. Różnice między tymi dokumentami wynikają z ich treści, którą w
minimalnym stopniu określił ustawodawca. Posługiwanie się przez Odwołującego tymi
określeniami jako synonimami jest nieuprawnione wobec treści pkt 8 powołanego
rozporządzenia. W tej sytuacji, argumentacja Odwołującego się, dotycząca powodów
niemożności uzupełniania instrukcji obsługi dodatkowymi oświadczeniami producentów
pozostaje chybiona.
Niezależnie od powyższego, gdyby nawet przyjąć założenie, iż dokument, na który
powołuje się Odwołujący jest dołączany do produktu (Przystępujący nie złożył bowiem
jednoznacznego oświadczenia w tej sprawie), to Krajowa Izba Odwoławcza stoi na
stanowisku, iż ani instrukcja użytkowania, ani instrukcja obsługi nie przesądza o
właściwościach wyrobu. Powoływany przez Odwołującego się pkt 8.7 ppkt 3 cytowanego
rozporządzenia nie wyznacza stopnia dokładności informacji dotyczących przechowywania i
stabilności odczynników. W ramach powołanego zapisu wystarczające będzie określenie
warunków optymalnych, ustawodawca bowiem nie wskazał, iż dane te mają być
wyczerpujące. Ponadto, jak wynika z przedstawionych przez Przystępującego opisów
przechowywania i trwałości odczynników praktyka producentów w tym zakresie jest różna.
Stopień dokładności podawanych informacji nie jest jednakowy. Wskazuje to, iż producenci
opisują najbardziej powszechne warunki przechowywania i nie wszystkie możliwości wprost
wynikają z treści przedstawionych dokumentów. Dla przykładu, produkty Odwołującego się
Control Plasma N i Control Plasma P mogą być, jak podaje Przystępujący, przechowywane
w lodówce, czemu Odwołujący się nie zaprzeczył, choć wcale nie wynika to z informacji
zamieszczanych przez producenta. Dodatkowo, stwierdzić należy, iż producent odczynników
zaoferowanych przez Przystępującego, w przypadku, gdy nie ma możliwości zamrażania
określonych wyrobów, wyraźnie, jak chociażby w przypadku produktu Calibration plasma (nr
kat. 0020003700), czy też Free Protein S (nr kat. 0020002700), taką informację podaje. Nie
ma wątpliwości, że warunki przechowywania odczynników są istotne, ale jeżeli
Przystępujący składa oświadczenie w przedmiocie określonego parametru odczynnika,
biorąc na siebie odpowiedzialność za daleko idące skutki w tym zakresie, to nie można
przedkładać choćby nawet instrukcji nad faktyczne parametry wyrobu. Właściwości wyrobu
wynikają z jego cech, nie determinuje ich w żaden sposób instrukcja, która stanowi jedynie
pewne źródło informacji. Co zaś do stabilności odczynników, to stanowisko naukowe, na
które powołuje Przystępujący, daje w tym zakresie pierwszeństwo samodzielnym ustaleniom
dokonanym przez laboratorium. Jak podkreślono, „laboratorium może wykorzystać dane
zawarte w informacji pochodzącej przez producenta.” Niedopuszczalna byłaby ocena
parametrów jedynie przez pryzmat treści informacji, które pozyskał i którymi dysponuje
Odwołujący się.
Wypada również zauważyć, iż twierdzenia Odwołującego się pozostają w
sprzeczności nie tylko z oświadczeniem Przystępującego, zawartym w ofercie, ale również z
oświadczeniami złożonymi w imieniu producenta wyrobów, przedstawionymi przez
Przystępującego na rozprawie. Zatem, za nieuzasadniony należy uznać zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp jest bezprzedmiotowy, gdyż
Odwołujący się nie podnosił, iż wybór oferty najkorzystniejszej został oparty na innych
kryteriach niż te, które zostały wskazane w siwz.
Brak potwierdzenia okoliczności nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego czyni, wobec podnoszonej przez Odwołującego się argumentacji, zarzuty
naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 oraz art. 7 ustawy Pzp, chybione.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania,
uznając je za uzasadnione, koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika
oraz dojazdu na posiedzenie Izby w kwocie 4 028,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 17 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Emil Kuriata
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o., 03-821 Warszawa, ul.
śupnicza 11 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Centralny
Szpital Kliniczny Śląskiego Uniwersytetu Medycznego, 40-752 Katowice, ul. Medyków
14 protestu z dnia 1 października 2009 r.
przy udziale Comesa Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699, Warszawa zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o., 03-821
Warszawa, ul. śupnicza 11
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Siemens Healthcare Diagnostics
Sp. z o. o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 028 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwadzieścia
osiem złotych zero groszy) przez Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o.
o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 na rzecz Samodzielny Publiczny
Centralny Szpital Kliniczny Śląskiego Uniwersytetu Medycznego, 40-752
Katowice, ul. Medyków 14, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie Izby;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Siemens Healthcare Diagnostics
Sp. z o. o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa odczynników do
wykonywania badań hemostazy w osoczu krwi wraz z dzierżawą analizatorów
koagulologicznych.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 lipca 2009 r
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2009/S 144-211102.
W dniu 1 października 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Comesa Polska Sp. z
o.o. (Comesa), zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp: art. 7 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1, art. 146 ust.
5, 6 i wnosząc o powtórzenie czynności oceny ofert i odrzucenie oferty Przystępującego oraz
wybór oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego się, oferta złożona przez Comesa nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), bowiem zaoferowane odczynniki nie
spełniają parametrów granicznych określonych w załączniku nr 3.2 do siwz w pkt 6. Comesa
zaoferowała osocze kontrolne firmy Instrumentation Laboratory: Normal Control Assayed (nr
kat. 00020003110), Low Abnormal Control Assayed (nr kat. 00020003210), nie posiadające
możliwości zamrażania po rekonstytucji i stabilności po zamrożeniu minimum 2 tygodni
(gwarancja producenta), a jedynie stabilność przez 24 godziny. Potwierdzeniem tego faktu
są oficjalne ulotki producenta Instrumentation Laboratory.
W ocenie Odwołującego się, wybór oferty firmy Comesa naruszył przepis art. 91 ust.
1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, łamie również
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp). W przypadku, gdyby Zamawiający zawarł umowę w oparciu o dokonany wybór,
naruszyłby przepisy art. 146 ust.1 pkt 5, 6 ustawy Pzp, a ewentualne podpisanie umowy z
firmą Comesa spowodowałoby, iż umowa, w świetle art.146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp,
byłaby umową nieważną, gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem
ustawy (oferta winna być odrzucona), a w postępowaniu doszłoby do naruszenia przepisów
określonych w ustawie (złamanie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie
oferty firmy Comesa), które miało wpływ na wynik tego postępowania.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu zgłosiła przystąpienie
Comesa, żądając oddalenia protestu.
W dniu 9 października 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób, że
uwzględnił go w zakresie żądania uchylenia czynności wyboru oferty i powtórzenia czynności
oceny ofert, nie uwzględnił zaś żądania odrzucenia oferty firmy Comesa informując, że
decyzję tę Zamawiający podejmie w wyniku czynności ponownej oceny ofert.
Zamawiający podnosi, iż Odwołujący się twierdzenia swe opiera na dołączonych do
protestu ulotkach informacyjnych dotyczących produktu o nazwie Normal Control Assayed i
Low Abnormal Control Assayed, które nie zawierają żadnych informacji dotyczących
zamrażania. Tymczasem, w swej ofercie firma Comesa potwierdziła spełnienie warunku
określonego w zał. 3.2 pkt 6 siwz w sposób w niej określony. Stanowisko takie zostało
również podtrzymane w przystąpieniu do protestu. Brak w ulotkach informacji o możliwości
zamrażania materiałów kontrolnych, zdaniem Comesa, nie oznacza jednak braku takiej
możliwości. Ponadto, siwz była sformułowana w ten sposób, że warunkiem wystarczającym
dla potwierdzenia spełnienia wymaganych parametrów oferowanego przedmiotu zamówienia
było oświadczenie Wykonawcy zawarte w załączniku 3.2.
Zamawiający wskazuje, że przystąpienie do protestu Comesa zawiera oświadczenie
producenta Instrumentation Laboratory, z którego wynika, że materiały kontrolne Hemosil
Calibration Plasma, Hemosil Normal Plasma, Hemosil Low Abnormal Plasma, Hemosil High
Abnormal Plasma mogą być przechowywane w stanie zamrożenia przez długi okres czasu
(min. 2 miesiące) i użyte po rozmrożeniu do celów wykonywania oznaczeń
koagulologicznych. W ocenie Zamawiającego, treść tego oświadczenia nie w pełni
koresponduje z zarzutami Odwołującego się, w szczególności nie zawiera ono
enumeratywnie wyszczególnionych nazw kwestionowanych odczynników, zapis dotyczący
możliwości zamrażania nie jest jednoznaczny, ponadto do dokumentów składających się na
przystąpienie do protestu nie dołączono informacji o sposobie reprezentacji firmy
Instrumentation Laboratory (i ewentualnego pełnomocnictwa). W celu jednoznacznego
wyjaśnienia zarzutów podniesionych proteście oraz w świetle złożonego przez firmę Comesa
oświadczenia Instrimentation Laboratory, Zamawiający jest zmuszony do unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ponownego przeprowadzenia oceny ofert, w tym
wystąpienia z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty Comesa.
W dniu 19 października 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym
podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście.
Odwołujący się podkreśla, że z instrukcji używania zaproponowanych produktów
jednoznacznie wynika, że zaoferowane odczynniki nie posiadają możliwości zamrażania po
rekonstytucji, a stabilność wynosi jedynie 24 godziny, a nie wymagane 2 tygodnie. Fakt, że
informacje, które stanowiły warunek graniczny, tj. możliwość zamrażania odczynnika po
rekonstytucji, stabilność po zamrożeniu min. 2 tygodnie nie wynikają wprost z instrukcji nie
oznacza, że mogą zostać uzupełnione oświadczeniem producenta.
Obligatoryjna treść instrukcji używania jest wskazana w rozporządzeniu Ministra
Zdrowia z dnia 3 listopada 2004 r. w sprawie wymagań zasadniczych dla wyrobów do
diagnostyki in vitro (Dz. U. Nr 251, poz. 2515, z późn. zm.). Przedmiotowe rozporządzenie
wdraża postanowienia Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/79/WE z dnia 27
października 1998 r. w sprawie wyrobów medycznych używanych do diagnozy in vitro (Dz.
U. WE L 331 z 7.12.1998). Stosownie do pkt 8.7 ppkt 3 załącznika nr 1 do ww.
rozporządzenia, instrukcja zawiera (obligatoryjnie) warunki przechowywania oraz
dopuszczalny okres magazynowania po pierwszym otwarciu oryginalnego opakowania oraz
warunki przechowywania i stabilności odczynników roboczych. Zatem, brak w instrukcji
używania informacji potwierdzających spełnianie wymogu siwz, tj. możliwość zamrażania po
rekonstytucji, stabilność po zamrożeniu minimum 2 tygodnie, oznacza, że warunki te
spełnione być nie mogą, bowiem w przeciwnym razie znalazłoby to swój wyraz w
obligatoryjnej treści instrukcji używania.
Podkreślenia wymaga także fakt, że instrukcja używania jest weryfikowana zarówno
przy przeprowadzaniu oceny zgodności wyrobu medycznego z wymaganiami zasadniczymi
oraz fakt, że instrukcja używania jest też obligatoryjnym załącznikiem do zgłoszenia do
Rejestru wyrobów medycznych i podmiotów odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do
obrotu i używanie.
Mając powyższe na uwadze tj. fakt, że treść instrukcji używania jest obligatoryjnie
wskazana przepisami prawa oraz fakt, że treść instrukcji obsługi jest weryfikowana podczas
procedury rejestracyjnej, treść instrukcji nie może być uzupełniania czy zmieniana przez
proste li tylko oświadczenie producenta, a sam wyrób nie może być ad hoc modyfikowany
czy parametryzowany dla danego klienta z pominięciem procedur oceny zgodności z
wymogami zasadniczymi i procedur rejestracji. Konieczność uzupełniania instrukcji obsługi
dodatkowymi oświadczeniami producenta rodzić może wątpliwość, czy instrukcja używania
nie wprowadza w błąd, co do właściwości wyrobu medycznego, podczas gdy istnieje ogólny
zakaz wprowadzania do obrotu i używania wyrobów medycznych, których instrukcje
używania wprowadzają w błąd co do właściwości wyrobu (art. 11 ustawy z dnia 20 kwietnia
2004 r. o wyrobach medycznych). Zaś, każda nieprawidłowość w instrukcjach używania,
która może lub mogła bezpośrednio lub pośrednio doprowadzić do śmierci lub poważnego
pogorszenia stanu zdrowia pacjenta, użytkownika lub osoby trzeciej, kwalifikowana jest jako
incydent medyczny (art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy o wyrobach medycznych) ze wszelkimi tego
konsekwencjami, w tym koniecznością notyfikacji właściwym organom administracyjnym (art.
61 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych).
Składając wymagane przez Zamawiającego oświadczenie (formularz oferty -
załącznik nr 1do siwz), że przedmiot i warunki realizacji zamówienia są zgodne z ustawą o
wyrobach medycznych oraz innymi obowiązującymi przepisami prawnymi w tym zakresie,
Comesa potwierdziła tym samym, także fakt, że instrukcje używania, w które obowiązkowo
zaopatrzone być muszą oferowane wyroby medyczne (art. 4 ust. 5 ustawy o wyrobach
medycznych) są zgodne z przepisami, a więc są m.in. rzetelne, kompletne oraz zawierają
wszelkie informacje prawem wskazane, a w związku z tym nie powinny one wymagać (a z
prawnego punktu widzenia nie mogą nawet wymagać) jakichkolwiek uzupełnień, w zakresie
warunków przechowywania i stabilności odczynników roboczych w postaci czyichkolwiek
oświadczeń.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W pkt III siwz Zamawiający wskazał, iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest
dostawa odczynników do wykonywania badań hemostazy w osoczu krwi szczegółowo
opisanych w załączniku nr 3.1 wraz z dzierżawą analizatorów koagulologicznych
(podstawowego i rezerwowego), szczegółowo opisanych w załączniku nr 3.2. Zaś, w
załączniku nr 3.2 siwz Zamawiający określił wymagane parametry przedmiotu zamówienia,
z podziałem na odczynniki i analizatory, formułując 10 parametrów odnoszących się do
odczynników. Wśród wymaganych parametrów dotyczących odczynników znalazł się
parametr, opisany w pkt 6 przedmiotowego załącznika, w następujący sposób: „Materiały
standardowe (kalibratory) osocza kontrolne: mianowane, pochodzenia ludzkiego,
liofilizowane z możliwością zamrażania po rekonstytucji, stabilność po zamrożeniu minimum
2 tygodnie (gwarancja producenta)”. W celu potwierdzenia spełniania wymaganych
parametrów wykonawca zobowiązany był do złożenia oświadczenia w tym przedmiocie,
według wzoru powołanego załącznika (pkt VI ppkt 3 siwz).
W ofercie Przystępującego, na str. 5, znajduje się załącznik nr 3.2, w którym
potwierdzono spełnianie parametru z pkt 6 przedmiotowego załącznika, ponadto w opisie
analizowanego parametru Przystępujący zawarł m.in. następujące stwierdzenie: „Materiały
(…) z możliwością zamrażania po rekonstytucji, stabilność po zamrożeniu minimum 2
miesiące (gwarancja producenta).”
Biorąc pod uwagę treść oferty Przystępującego, a w szczególności kwestionowany
przez Odwołującego się załącznik, Zamawiający uznał, iż zaoferowany przedmiot
zamówienia spełnia jego wymagania i dokonał wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej (pismo z dnia 28 września 2009 r.).
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W ocenie Izby, Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Ewentualny wybór oferty najkorzystniejszej dokonany z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp spowodowałby, że interes prawny Odwołującego się w uzyskaniu
zamówienia doznałby uszczerbku. Oceny tej nie zmienia sytuacja, w której Zamawiający
uwzględnił protest w zakresie żądania unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Biorąc pod uwagę fakt, iż
Odwołujący się nie uzyskał dla siebie korzystnego rozstrzygnięcia, a także zarzuty
podniesione w odwołaniu, stwierdzić należy, iż Odwołujący się uprawdopodobnił, że na
obecnym etapie postępowania jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia może zostać
naruszony.
Bezspornym w niniejszej sprawie jest, iż Przystępujący zaoferował produkty firmy
Instrumentation Laboratory: Normal Control Assayed (nr kat. 00020003110) oraz Low
Abnormal Control Assayed (nr kat. 00020003210). Jednakże Krajowa Izba Odwoławcza nie
podziela twierdzeń Odwołującego się, iż na podstawie przedstawionych materiałów
dotyczących przedmiotowych produktów, możliwe jest rozstrzygnięcie, że oferowane
odczynniki nie spełniają wymagań Zamawiającego. Otóż, należy zauważyć, iż Przystępujący,
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, złożył oświadczenie w przedmiocie
proponowanych odczynników. Oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym należy
kwalifikować jako oświadczenie woli, zaś oświadczenie znajdujące się w załączniku nr 3.2
stanowi oświadczenie wiedzy Przystępującego. Z jednej strony bowiem Przystępujący
oświadcza swoją wolę zawarcia umowy na dostawę określonych produktów, z drugiej strony,
Przystępujący dokonując opisu produktu, przedstawia określoną wiedzę na temat jego
właściwości. W opinii Izby, dla skutecznego zakwestionowania oświadczenia wiedzy nie jest
wystarczające posłużenie się informacjami zawartymi na stronie internetowej producenta
wyrobu. Zwrócić należy bowiem uwagę, iż dowody stanowią źródło poznania stanu
faktycznego przez Izbę. W żadnym razie wiadomości umieszczone w Internecie nie stanowią
podstawy do uzyskania wiedzy na temat wyrobów medycznych. W konsekwencji uznać
należy, iż wskazany przez Odwołującego się środek dowodowy nie jest właściwy dla
wykazania nieprawdziwości twierdzeń Przystępującego. Zdaniem Izby, informacje
zamieszczone w Internecie nie posiadają wartości dowodowej z kilku przyczyn. Po pierwsze,
treści zawarte w Internecie nie mają charakteru wyczerpującego. Służą one przedstawieniu
(w sposób skrótowy) pewnych informacji w oznaczonym zakresie. Ich celem jest
rozpowszechnienie wiedzy na określony temat, w taki sposób, żeby użytkownik Internetu,
poszukując wiadomości w tym przedmiocie, powziął wiedzę w tym zakresie, w różnych jej
aspektach. Jednakże informacje te mają charakter jedynie wprowadzający, ogólny.
Wiadomości tam zawarte nie mają cech dokumentu, a ponadto nie ma pewności co do ich
aktualności. Po drugie, sam ustawodawca zdecydował, jakiego rodzaju informacje i w jakiej
formie przekazane, identyfikują wyrób. W tym miejscu wskazać należy, w pkt 8
powoływanego rozporządzenia określono katalog informacji, które zobowiązany jest
dostarczyć wytwórca wyrobu. I tak, zgodnie z pkt 8.1, do każdego wyrobu należy dołączyć
informacje umożliwiające identyfikację wytwórcy, a także informacje potrzebne do
bezpiecznego używania, zredagowane odpowiednio do poziomu wyszkolenia i wiedzy
potencjalnych użytkowników. W ich skład wchodzą informacje podane na etykietach i w
instrukcjach używania. O ile jest to możliwe, informacje potrzebne do bezpiecznego
używania wyrobu powinny się znajdować na samym wyrobie lub opakowaniu każdego
egzemplarza lub na opakowaniach handlowych, jeżeli dotyczy. Jeżeli nie stosuje się
osobnego etykietowania dla każdej sztuki wyrobu, informacje muszą znajdować się na
opakowaniu lub w instrukcji używania dostarczanej z jedną lub większą liczbą egzemplarzy
wyrobu. Instrukcje używania muszą towarzyszyć lub znajdować się w opakowaniu jednego
lub kilku egzemplarzy wyrobów. W drodze wyjątku dopuszcza się niedołączanie instrukcji
obsługi wyrobów, które można bezpiecznie i właściwie używać bez takich instrukcji. W pkt
8.4 wskazano, jakie elementy zawiera etykieta, jednym z tych elementów jest instrukcja
używania wyrobów, jeżeli dotyczy (ppkt 9). Zaś, w pkt 8.7 określono jakie dane powinna
zawierać instrukcja obsługi wyrobu. Z powyższego wynika, że mówiąc o etykiecie, instrukcji
używania i obsługi mamy na myśli dokument, który został dołączony do opakowania jednego
lub kilku egzemplarzy wyrobu (pkt 8.1). W żadnym razie nie jest to informacja zamieszczona
na stronach internetowych producenta. Przypisanie więc jakichkolwiek właściwości, czy też
parametrów określonemu wyrobowi jest możliwe jedynie na podstawie informacji
dołączonych do tego konkretnego wyrobu. Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego się,
dane dotyczące warunków przechowywania oraz dopuszczalny okres magazynowania po
pierwszym otwarciu oryginalnego opakowania oraz warunki przechowywania i stabilności
odczynników roboczych, zawarte są w instrukcji obsługi (pkt 8.7 ppkt 3), a nie instrukcji
używania. Ustawodawca nie postawił żadnych wymagań odnoszących się do treści instrukcji
użytkowania w aspekcie spornego parametru. Na uwagę zasługuje również fakt, iż
Odwołujący się w istocie dokonuje kwalifikacji danych znajdujących się na stronach
internetowych na potrzeby niniejszego postępowania. W proteście, dla określenia tychże
informacji, posługuje się wyrazem „ulotka” i takie też użyte jest w tłumaczeniu. W odwołaniu
zaś treści te określa mianem „instrukcji używania”, chcąc nadać tym informacjom znaczenie
prawne. Widać z tego wyraźnie, iż stanowisko Odwołującego się ewaluuje w tym zakresie,
mimo, iż dokument, którego dotyczy argumentacja jest ciągle ten sam. Powyższe czyni
argumentację Odwołującego się niewiarygodną.
Konkludując stwierdzić należy, iż Odwołujący się nie wykazał, że dokument, na który
powołuje się, jest instrukcją obsługi lub instrukcją używania. Jak wskazano bowiem wyżej, za
taki możemy uznać dokument przypisany konkretnemu egzemplarzowi wyrobu lub
opakowaniu wyrobów. Różnice między tymi dokumentami wynikają z ich treści, którą w
minimalnym stopniu określił ustawodawca. Posługiwanie się przez Odwołującego tymi
określeniami jako synonimami jest nieuprawnione wobec treści pkt 8 powołanego
rozporządzenia. W tej sytuacji, argumentacja Odwołującego się, dotycząca powodów
niemożności uzupełniania instrukcji obsługi dodatkowymi oświadczeniami producentów
pozostaje chybiona.
Niezależnie od powyższego, gdyby nawet przyjąć założenie, iż dokument, na który
powołuje się Odwołujący jest dołączany do produktu (Przystępujący nie złożył bowiem
jednoznacznego oświadczenia w tej sprawie), to Krajowa Izba Odwoławcza stoi na
stanowisku, iż ani instrukcja użytkowania, ani instrukcja obsługi nie przesądza o
właściwościach wyrobu. Powoływany przez Odwołującego się pkt 8.7 ppkt 3 cytowanego
rozporządzenia nie wyznacza stopnia dokładności informacji dotyczących przechowywania i
stabilności odczynników. W ramach powołanego zapisu wystarczające będzie określenie
warunków optymalnych, ustawodawca bowiem nie wskazał, iż dane te mają być
wyczerpujące. Ponadto, jak wynika z przedstawionych przez Przystępującego opisów
przechowywania i trwałości odczynników praktyka producentów w tym zakresie jest różna.
Stopień dokładności podawanych informacji nie jest jednakowy. Wskazuje to, iż producenci
opisują najbardziej powszechne warunki przechowywania i nie wszystkie możliwości wprost
wynikają z treści przedstawionych dokumentów. Dla przykładu, produkty Odwołującego się
Control Plasma N i Control Plasma P mogą być, jak podaje Przystępujący, przechowywane
w lodówce, czemu Odwołujący się nie zaprzeczył, choć wcale nie wynika to z informacji
zamieszczanych przez producenta. Dodatkowo, stwierdzić należy, iż producent odczynników
zaoferowanych przez Przystępującego, w przypadku, gdy nie ma możliwości zamrażania
określonych wyrobów, wyraźnie, jak chociażby w przypadku produktu Calibration plasma (nr
kat. 0020003700), czy też Free Protein S (nr kat. 0020002700), taką informację podaje. Nie
ma wątpliwości, że warunki przechowywania odczynników są istotne, ale jeżeli
Przystępujący składa oświadczenie w przedmiocie określonego parametru odczynnika,
biorąc na siebie odpowiedzialność za daleko idące skutki w tym zakresie, to nie można
przedkładać choćby nawet instrukcji nad faktyczne parametry wyrobu. Właściwości wyrobu
wynikają z jego cech, nie determinuje ich w żaden sposób instrukcja, która stanowi jedynie
pewne źródło informacji. Co zaś do stabilności odczynników, to stanowisko naukowe, na
które powołuje Przystępujący, daje w tym zakresie pierwszeństwo samodzielnym ustaleniom
dokonanym przez laboratorium. Jak podkreślono, „laboratorium może wykorzystać dane
zawarte w informacji pochodzącej przez producenta.” Niedopuszczalna byłaby ocena
parametrów jedynie przez pryzmat treści informacji, które pozyskał i którymi dysponuje
Odwołujący się.
Wypada również zauważyć, iż twierdzenia Odwołującego się pozostają w
sprzeczności nie tylko z oświadczeniem Przystępującego, zawartym w ofercie, ale również z
oświadczeniami złożonymi w imieniu producenta wyrobów, przedstawionymi przez
Przystępującego na rozprawie. Zatem, za nieuzasadniony należy uznać zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp jest bezprzedmiotowy, gdyż
Odwołujący się nie podnosił, iż wybór oferty najkorzystniejszej został oparty na innych
kryteriach niż te, które zostały wskazane w siwz.
Brak potwierdzenia okoliczności nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego czyni, wobec podnoszonej przez Odwołującego się argumentacji, zarzuty
naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 oraz art. 7 ustawy Pzp, chybione.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania,
uznając je za uzasadnione, koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika
oraz dojazdu na posiedzenie Izby w kwocie 4 028,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………