KIO/UZP 1617/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1617/09
WYROK
z dnia 8 stycznia 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni w Lublinie Sp. z o.o. ul. Misjonarska 20, 20-107
Lublin od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Lublin, Biuro Zamówień
Publicznych Urzędu Miasta Lublin, pl. Litewski 1, 20-950 Lublin protestu z dnia 1
października 2009 r. przy udziale wykonawcy Radosława Ciołek-Poniatowskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Architektura Zieleni HORTUS
Radosław Ciołek-Poniatowski ul. Stefczyka 38, 20-151 Lublin, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni w Lublinie Sp. z o.o.
ul. Misjonarska 20, 20-107 Lublin i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł.
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni
w Lublinie Sp. z o.o. ul. Misjonarska 20, 20-107 Lublin,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł. 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa
Zieleni w Lublinie Sp. z o.o. ul. Misjonarska 20, 20-107 Lublin.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na utrzymanie, kompleksową konserwację i renowację zieleni
komunalnej 9 rejonów miasta Lublin (Dz. Urz. UE 2009/S 123-179650 z 1.07.2009 r.) w dniu
1 października 2009 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Zieleni w Lublinie Sp. z o.o.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 25 września 2009 r.:
1) o wyborze na część 5 zamówienia (rejon VII Śródmieście) oferty złożonej przez
wykonawcę Radosława Ciołek-Poniatowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą: Architektura Zieleni HORTUS Radosław Ciołek-Poniatowski;
2) o wyborze na część 8 zamówienia (rejon XI Bronowice) oferty złożonej przez wykonawcę
Radosława Ciołek-Poniatowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
Architektura Zieleni HORTUS Radosław Ciołek-Poniatowski oraz na sklasyfikowanie oferty
wykonawcy Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY Jacek Ochnio na drugiej pozycji;
.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Gminie Miasta Lublin, Biuro Zamówień
Publicznych Urzędu Miasta Lublin naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr
91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241), dalej ustawy Pzp, tj.:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy
Radosława Ciołek-Poniatowskiego Architektura Zieleni HORTUS, mimo że oferta ta powinna
zostać odrzucona gdyż zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie spełnia wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ);
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY Jacek Ochnio, mimo że oferta
zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie spełnia wymogów podanych w ogłoszeniu
oraz w SIWZ;
3) art. 7 ustawy Pzp przez nieprawidłową ocenę wszystkich ofert złożonych w
postępowaniu.
Odwołujący powołał się na doznany uszczerbek interesu prawnego, gdyż w
przypadku odrzucenia kwestionowanych ofert, realizacja zamówienia przypadłaby w udziale
odwołującemu.
W związku z powyższym, odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Radosława Ciołek-Poniatowskiego
Architektura Zieleni HORTUS na część 5 i 8 zamówienia, (Rejon VII i XI);
2) odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Radosława Ciołek-Poniatowskiego
Architektura Zieleni HORTUS oraz Jacka Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY;
3) dokonanie ponownej oceny oraz wyboru oferty na przedmiotowe części zamówienia;
W uzasadnieniu zarzutów i żądań protestu, odwołujący podał, że ceny jednostkowe
zaproponowane w ofercie wykonawcy Radosława Ciołek-Poniatowskiego Architektura
Zieleni HORTUS w stosunku do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia oraz w
kontekście cen innych ofert wskazują na okoliczność, iż zamawiający wybrał ofertę
zawierającą rażąco niską cenę. Jako dowody, odwołujący przedłożył zestawienia cen
jednostkowych, podanych w swojej ofercie i w ofercie wykonawcy wybranego (załącznik 1).
Ponadto dołączył fakturę za ekspertyzę oceny stanu zdrowotnego drzew i przedstawił
kosztorys sporządzony przez firmę Wodrol Sp. z o.o. (załącznik 3). Z przytoczonego
materiału porównawczego, odwołujący wywiódł wnioski, iż w kwestionowanej ofercie
występują rażące odstępstwa od cen oferowanych przez inne podmioty, stąd zamawiający
powinien przeprowadzić procedurę przewidzianą w art. 90 ustawy Pzp, ponieważ pojawiły
się wątpliwości co do tego, czy cena zaoferowana przez danego uczestnika postępowania
nie jest rażąco niska. W ocenie odwołującego cena oferty wykonawcy Radosława Ciołek-
Poniatowskiego Architektura Zieleni HORTUS jest rażąco niska i nie umożliwia wykonania
przedmiotu zamówienia bez poniesienia strat lub bez rażącego zaniżenia jakości
świadczonej usługi. Wskazał, iż zaproponowana cena odbiega od zaplanowanego budżetu,
podanego w ogłoszeniu w kwocie netto 1 162 225,50 zł. dla rejonu VII i w kwocie
1 100 739,57 zł. dla rejonu XI. Natomiast wykonawca wybrany podał cenę brutto za rejon VII
– 994 831,10 zł. za rejon XI – 931 787,85 zł. brutto, co oznacza różnicę o około 20%.
Podkreślił, iż w ubiegłym okresie ten sam wykonawca realizując zamówienie w przypadku
jednego z rejonów otrzymał wyższe wynagrodzenie niż podane w ofercie, co potwierdził
raport Najwyższej Izby Kontroli. Swoje zarzuty wobec wykonawcy Jacka Ochnio
Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY odwołujący oparł na kosztorysie firmy Wodrol Sp. z
o.o., (załącznik nr 4) stwierdzając, iż ceny materiału szkółkarskiego zostały zaniżone w
stosunku do występujących cen rynkowych.
Ponadto odwołujący zarzucał, iż zarówno Jacek Ochnio Kształtowanie Terenów
Zieleni OGRODY jak i wykonawca Radosław Ciołek-Poniatowski Architektura Zieleni
HORTUS nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, określonych punkcie 5 w związku
punktem 6.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wymienieni wykonawcy
przedłożyli pisemne zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia określonego
potencjału technicznego i osobowego. Przy czym złożone zapewnienia są jedynie pisemnym
oświadczeniem nie precyzującym formy prawnej korzystania z urządzeń (np. leasing,
użyczenie, najem, sprzedaż), czasu na jaki udostępnienie ma nastąpić, ani kosztów
udostępnienia, zatem może to być cena dowolna. Z braku podania czasu udostępnienia
środków technicznych – przedmiot zamówienia w ogóle nie zostanie wykonany. Spełnieniem
warunków, według oceny odwołującego, byłoby posiadanie wymaganych maszyn i urządzeń
na własność lub przedstawienie zobowiązania innych podmiotów w formie umowy lub
umowy przedwstępnej, czego kwestionowani wykonawcy nie dopełnili. Podobna sytuacja
wystąpiła w przypadku udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia (pkt 6.3.4
SIWZ). Zdaniem odwołującego, udostępnienie osób może nastąpić przez zlecenie
wykonania określonych prac innym podmiotom lub przez nawiązanie umów z przyszłymi
pracownikami. Złożone zapewnienia nie są wystarczające i w opinii odwołującego, winny
skutkować wykluczeniem wykonawców Jacka Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni
OGRODY i Radosława Ciołek-Poniatowskiego Architektura Zieleni HORTUS z postępowania
na postawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz odrzuceniem ich ofert stosownie do
postanowień art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał na okoliczność, że zamawiający dokonał nieprawidłowej
oceny ofert (wyliczenia przyznanej punktacji), co czyni koniecznym powtórzenie tej
czynności.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 2 października 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem, w dniu 5 października 2009 r. przystąpił wykonawca wybrany do
realizacji części 5 i 8 zamówienia - Radosław Ciołek-Poniatowski Architektura Zieleni
HORTUS, który opowiedział się za utrzymaniem wyboru jego oferty, jako spełniającej
postawione wymagania.
Pismem z dnia 15 października 2009 r. zamawiający oddalił protest w części. W
uzasadnieniu swego stanowiska zamawiający podał, iż zgodnie z utrwaloną wykładnią
obowiązującego prawa i przyjętą linią orzeczniczą, o rażąco niskiej cenie można mówić w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia jako całości. Należy zatem rozpatrywać wysokość
ceny ofertowej, nie zaś poszczególnych elementów składowych, co podnosił odwołujący.
Zamawiający nie podzielił poglądów odwołującego i stwierdził, iż w jego ocenie, oferta
wykonawcy Radosława Ciołek-Poniatowskiego Architektura Zieleni HORTUS nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Oświadczył, iż nie powziął jakichkolwiek wątpliwości, które
uzasadniałyby wdrożenie procedury określonej w art. 90 ustawy Pzp. Nawet gdy ceny
jednostkowe wydają się być niskie, to gdy cena ostateczna nie odbiega znacząco od cen
rynkowych i od oszacowania, nie można stawiać wykonawcy zarzutów rażącego zaniżenia
ceny. W ocenie zamawiającego, zaistniałe różnice cen zaproponowanych przez
poszczególnych wykonawców urzeczywistniają zasadę konkurencyjności, będącą
fundamentem całego systemu zamówień publicznych. Zamawiający wskazywał, iż
odwołujący nie udowodnił, iż cena kwestionowanych ofert jest rażąco niska oraz, że złożenie
ofert z takimi cenami, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu odrębnych
przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003
Nr 153, poz. 1503, z 2007 r. Nr 171, poz. 1206). Jednocześnie zaznaczył, iż ceny podane w
ofercie są dla wykonawcy wiążące w okresie realizacji całego zadania. Dlatego też nie
można przyjmować, iż wykonawca oferując podane ceny zmierzał do wywołania odmiennych
skutków.
Za absurdalne uznał zamawiający wywody odwołującego, iż oferta wykonawcy Jacek
Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY na część 8 zamówienia – rejon XI zawiera
rażąco niską cenę (1 177 458,17 zł. brutto), skoro różnica wynosi około 23 000 zł. między
niższą ceną oferty odwołującego (1 154 323,29 zł. brutto).
Zamawiający nie uwzględnił również zarzutów odwołującego, co do braku spełnienia
warunków udziału w postępowaniu zgodnie z treścią SIWZ przez wskazanych wykonawców.
Zamawiający zaznaczył, iż zgodnie z obecnie obowiązującym stanem prawnym, dopuścił
złożenie przez wykonawców pisemnych zobowiązań innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych wykonać zamówienie, jak stanowi o tym § 1 ust. 2
pkt 3, 3a oraz 5, 5a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w
jakich dokumenty te mogą być składane. (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.). Przywołane
rozporządzenie nie określa katalogu dokumentów, za pomocą których należy wykazać
zobowiązanie do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia. Wystarczające jest gdy dokument potwierdza takie okoliczności. Zamawiający
podkreślał, iż żądanie dokumentów, które nie są niezbędne, naruszyłoby dyspozycję normy
art. 25 ustawy Pzp. Wbrew wywodom odwołującego, zamawiający zaznaczył, iż dochował
obowiązków nakazanych art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. W przekonaniu zamawiającego
wybrany wykonawca spełnił wymagania w zakresie dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Zarówno wykonawca Jacek Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY jak i
Radosław Ciołek-Poniatowski Architektura Zieleni HORTUS przedłożyli wszystkie wymagane
dokumenty: wykaz narzędzi i urządzeń, oraz zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego, a przedstawione dokumenty są zgodne z
wymaganiami SIWZ i potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez
kwestionowanych wykonawców, stąd za bezpodstawne zamawiający uznał wnioski o ich
wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Za zasadne uznał zamawiający zarzuty dotyczące błędnego obliczenia punktacji
przyznanej poszczególnym ofertom, według sposobu oceny podanego w SIWZ w
odniesieniu do ustalonych kryteriów.
W odwołaniu wniesionym w dniu 26 października 2009 r., z kopią przekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, nieuwzględnione zarzuty protestu zostały
podtrzymane wraz z wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Radosława Ciołek-Poniatowskiego
Architektura Zieleni HORTUS na część 5 i 8 zamówienia (rejon VII i XI);
2) odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Radosława Ciołek-Poniatowskiego
Architektura Zieleni HORTUS oraz Jacek Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY;
3) dokonania ponownej oceny oraz wyboru oferty na część 5 i 8 zamówienia (rejon VII i XI).
Ponadto odwołujący wniósł:
4) o dopuszczenie dowodów na okoliczności wskazane w odwołaniu tj.:
1. kopii protestu z dnia 1 października 2009 r. wraz z jego rozstrzygnięciem;
2. dokumentów - zobowiązań do udostępnienia wykonawcom niezbędnych do wykonania
zamówienia narzędzi, urządzeń oraz osób przedstawionych przez Radosława Ciołek-
Poniatowskiego Architektura Zieleni HORTUS oraz Jacka Ochnio Kształtowanie Terenów
Zieleni OGRODY dla rejonu VII i XI zamówienia;
3. zeznań następujących świadków: Rajmunda Gawlika; Krzysztofa Konczalskiego,
Moniki Jeżowskiej i Sławomira Kowalika,
5) o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentację protestu. Odnosząc się do
rozstrzygnięcia zamawiającego, odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, iż bezpodstawnie
zamawiający zaniechał procedury wyjaśnienia elementów ceny oferty wskazanych
wykonawców, skoro występuje rażące zaniżenie cen jednostkowych. Odwołujący podkreślał,
iż ceny ofert podanych wykonawców są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia, skoro odbiegają o około 20% od wartości szacunkowej ustalonej przez
zamawiającego, czego nie uzasadnia nawet wysoka konkurencyjność w danym segmencie
rynku. Odwołujący podtrzymał również zarzut, iż wykonawca wybrany firma Radosław
Ciołek-Poniatowski Architektura Zieleni HORTUS na część 5 i 8 zamówienia celowo stosuje
nierealną cenę oferty, zakładając, „że nie uda się jej zmieścić (usługi) w zaoferowanej
cenie,” co prowadzi do sytuacji, iż planowany budżet okaże się niewystarczający i nastąpi
jego przekroczenie, bądź dojdzie do znacznego spadku jakości usług. Podtrzymał również
zarzut, iż wykonawca Jacek Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY, zaniżył
rażąco cenę swojej oferty, co potwierdza przedstawiony jako dowód kosztorys firmy Wodrol
Sp. z o.o., który przy zastosowaniu obiektywnych podstaw wyceny, opartych o katalogi
nakładów rzeczowych nr 2-21 Min. Gosp. Przestrzennej i Budownictwa (wydanie z 1989 r.)
przestawia wyceny wyższe pozycji ujętych w wykazach cen jednostkowych, przedstawionych
w kwestionowanych ofertach.
Odwołujący podtrzymał zarzuty, iż forma złożonych dokumentów na potwierdzenie
posiadanego potencjału technicznego świadczy, że są to jedynie deklaracje, a przepis § 1
ust. 2 pkt 3a) i 5b) powołanego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wymaga
przedłożenia:
- pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia niezbędnych do wykonania
zamówienia narzędzi i urządzeń,
- pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do
wykonania zamówienia.
Złożone przez wybranego wykonawcę Radosława Ciołek-Poniatowskiego Architektura
Zieleni HORTUS oświadczenia przez: Krzysztofa Konczalskiego – Hurtownia Pilarek i
Kosiarek Partner Service, Monikę Jeżowską – Usługi Transportowe, Sławomira Kowalika,
Lubelskie Przedsiębiorstwo Budowy Pieców Przemysłowych SA , sprowadzają się jedynie do
stwierdzenia, iż dany podmiot zobowiązuje się do udostępnienia firmie AZ HORTUS
posiadanego potencjału w postaci oznaczonego sprzętu. W cytowanym przepisie, natomiast
jest mowa o zobowiązaniu, a nie jedynie o oświadczeniu. Zgodnie z przepisem art. 353 § 1
Kodeksu cywilnego zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika
świadczenia, a dłużnik powinien zobowiązanie spełnić. Konieczne jest dla powstania
zobowiązania oznaczenie kryteriów, według których nastąpi ustalenie świadczenia. Złożone
dokumenty nie spełniają ustawowej definicji zobowiązania w rozumieniu przepisów
cytowanego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów i nie dają zamawiającemu
pewności, że wykonawca zdoła uzyskać wymagany potencjał od innych podmiotów.
Zobowiązanie tego rodzaju jak przedstawione w kwestionowanych ofertach, sprowadza się w
przekonaniu odwołującego do deklaracji bez żadnych skutków prawnych. W opinii
odwołującego, powinna zostać przedstawiona umowa (np. warunkowa lub przedwstępna).
Taka forma nie została jednak przez wskazanych uczestników zachowana. Za błędną uznał
odwołujący argumentację zamawiającego, że rozporządzenie w sprawie rodzajów
dokumentów nie wskazuje dokumentów, za pomocą których należy wykazać dysponowanie
potencjałem technicznym, skoro przepis mówi wprost o „zobowiązaniu.” Odwołujący
przyznał, że wykonawca ma prawo wyboru, z jakiej formy prawnej udostępnienia urządzeń
będzie korzystał, natomiast jeżeli dokument nie zawiera zobowiązania, tym samym jest
niewłaściwy. Nie jest wystarczające oświadczenie w tym zakresie samego wykonawcy, ale
wymagane jest zobowiązanie się podmiotu zewnętrznego, kreujące oznaczoną więź prawną.
Oświadczenia prawidłowe, w ocenie odwołującego, powinny zawierać co najmniej: cenę,
okres i sposób udostępnienia potencjału. Brak określenia ceny udostępnienia sprzętu winien
być oceniany jako zaniechanie zamawiającego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
oferty. Tożsamą argumentację podtrzymał odwołujący w odniesieniu do przedstawionych
oświadczeń o udostępnianiu osób zdolnych do wykonania zamówienia przez podmioty
zewnętrzne. Ponad zarzuty protestu, odwołujący podnosił, iż wbrew wymaganiom SIWZ, nie
da się określić w oparciu o dokumenty złożonych ofert, jakie urządzenia będą używane do
realizacji poszczególnych części zamówienia. Odwołujący potrzymał zarzuty, iż tak
przedstawione zobowiązania do udostępnienia potencjału technicznego oraz osób zdolnych
wykonać zamówienie, nosi cechy nie złożenia oświadczeń o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, lub dokumentów potwierdzających, co winno skutkować wykluczeniem
wskazanych wykonawców z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w
następstwie odrzuceniem oferty, czego zamawiający bezpodstawnie zaniechał. Zaniechania
zamawiającego, zdaniem odwołującego, naruszyły zasadę równego traktowania
wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz prowadzenia postępowania przy
poszanowaniu reguł uczciwej konkurencji. Odwołujący zaznaczał, iż w razie uwzględnienia
odwołania, oferta odwołującego w zakresie części 5 i 8 zamówienia (rejon VII i XI) okazałaby
się najkorzystniejsza, czym uzasadnił interes prawny w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej.
Pismem z dnia 4 listopada 2009 r., którego kopia została przekazana stronom przed
otwarciem posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego przystąpił wybrany
wykonawca Radosław Ciołek-Poniatowski Architektura Zieleni HORTUS, który ponowił
argumentację podnoszoną w przystąpieniu do postępowania wywołanego protestem.
Powołał się na interes prawny w utrzymaniu czynności wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej na część 5 i 8 zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania
określonych w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić firmę Radosław Ciołek-
Poniatowski Architektura Zieleni HORTUS, do udziału w sprawie z oznaczeniem tego
przystąpienia po stronie zamawiającego.
Strony zgodnie oświadczyły, że oferty nadal pozostają zabezpieczone wadium, a
okres związania ofertą nie upłynął.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia, z
protokołu postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert
wykonawców: Radosława Ciołek-Poniatowskiego Architektura Zieleni HORTUS oraz Jacka
Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY, pism stron wraz załącznikami złożonych
w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym. Izba nie dopuściła dowodów
wnioskowanych przez odwołującego w postaci zeznań wnioskowanych w odwołaniu
świadków, gdyż okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, możliwe były do ustalenia na
podstawie przeprowadzonych dowodów z dokumentów, a ponadto odwołujący cofnął
wniosek dowodowy w tym zakresie. Izba nie dopuściła także dowodów z cenników firm
oferujących materiały szkółkarskie, uznając ich nieprzydatność dla rozstrzygnięcia sprawy.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i przystępującego, przedstawione
do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp, podtrzymanych w odwołaniu i na rozprawie Izba ustaliła co następuje.
Zamówienie zostało podzielone na części. Część 5 obejmuje rejon VII Śródmieście, część 8
obejmuje rejon XI Bronowice.
Specyfikacja Istotnych warunków zamówienia zawierała następujące postanowienia:
Pkt 5.1 warunkiem udziału w postępowaniu jest spełnienie postanowień art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, a w szczególności:
Wykonawca winien dysponować niezbędnymi do wykonania zamówienia narzędziami i
urządzeniami:
- frezarka do pni – 1 szt.;
- rębarka do gałęzi – 1 szt.;
- kosy spalinowe – 10 szt. na każdy rejon;
- piły spalinowe 3 szt. na każdy rejon;
- kosiarki samojezdne – 4 szt. na każdy rejon;
- kosiarki ciągnikowe do koszenia terenów miejskich 4 szt.;
- ciągnik z przyczepą lub samochód ciężarowy – 3 szt.;
- piły na wysięgniku – szt. 1;
- nożyce do żywopłotów - 10 sztuk na każdy rejon;
- samochód lub ciągnik opłużony – szt. 1;
- podnośnik koszowy – szt. 1.
Pkt 5.2 przewiduje dysponowanie 10 osobami – pracownikami fizycznymi na każdy rejon.
W punkcie 6 wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, SIWZ przewiduje, iż
wykonawca:
Pkt 6.1.1.2 lit.
a) dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
lub
b) dysponuje potencjałem technicznym oraz przedkłada w załączeniu pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania
zamówienia, lub
c) dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia potencjałem technicznym
oraz przedkłada w załączeniu pisemne zobowiązanie innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego;
d) przedkłada w załączeniu pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
osób zdolnych do wykonania zamówienia i potencjału technicznego.
W punkcie 6.3 zamawiający wymagał w celu potwierdzenia spełniania warunków posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, złożenia następujących dokumentów:
Pkt 6.3.1 wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi
dysponuje lub będzie dysponował wykonawca (wg załącznika nr 6);
Pkt 6.3.2 pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia niezbędnych do
wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jeżeli w wykazie wykonawca podał narzędzia i
urządzenia, którymi będzie dysponował;
Pkt 6.3.3 wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia;
Pkt 6.3.4 pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do
wykonania zamówienia, jeżeli w wykazie, wykonawca wskazał osoby, którymi będzie
dysponował.
W punkcie 13, zamawiający ustanowił cenę, jako kryterium oceny ofert z przypisana wagą
90% oraz poziom nośników do kosztorysowania z wagą 10%.
Załącznik nr 3 do SIWZ zawiera wycenę ofertową (przedmiar) utrzymania, konserwacji i
renowacji zieleni dla poszczególnych części zamówienia z wymaganiem podania dla
poszczególnych pozycji ceny jednostkowej netto i wartości w złotych netto. Jako podstawę
wyceny zamawiający dopuścił kalkulację własną wykonawcy.
Załącznik nr 6 zawiera wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń,
jakimi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca. Kolumna pierwsza zawiera nazwę
urządzenia, kolumna druga oznaczenie czy wykonawca dysponuje, czy będzie dysponował
danym urządzeniem.
Załącznik nr 7 stanowi wykaz osób z informacją czy wykonawca dysponuje daną osobą, czy
też będzie nią dysponował. Zamawiający nie podał wzoru, określającego jakie dane winno
zawierać oświadczenie podmiotu zewnętrznego do udostępnienia potencjału technicznego i
osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Zestawienie wartości robót przeznaczonych do realizacji zamówienia według kosztorysów
inwestorskich przewiduje wartość brutto:
Rejon VII Śródmieście – 1 243 581,29 zł.;
Rejon XI Bronowice – 1 177 791,34 zł.
W sekcji VI ogłoszenia o zamówieniu 2009/S 123 – 179650,oraz w punkcie 3.6 SIWZ,
zamawiający przewidział udzielanie zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Z pisma zamawiającego z dnia 25 września 2009 r. powiadamiającego o wyniku
postępowania i z druku ZP -12 załącznika do protokołu postępowania, wynika, iż na część 5
zamówienia (rejon VII Śródmieście) oferty złożyli:
Odwołujący Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni w Lublinie Sp. z o.o. – punktacja w kryterium
ceny 73,36, cena brutto 1 220 414,20 zł.;
Radosław Ciołek-Poniatowski Architektura Zieleni HORTUS - punktacja 90, cena brutto
994 831,10 zł.;
Jacek Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY – punktacja 67,68, cena brutto 1 3
22 776,48 zł. ;
MPO SITA LUBLIN SA – punktacja 72,35, cena brutto 1 237 473,94 zł.;
Na część 8 zamówienia (rejon XI Bronowice) oferty złożyli:
Odwołujący Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni w Lublinie Sp. z o.o. – punktacja w kryterium
ceny 72,65, cena brutto 1 154 323,29 zł.;
Radosław Ciołek-Poniatowski Architektura Zieleni HORTUS - punktacja 90, cena brutto
931 787,85 zł. ;
Jacek Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY – punktacja 71,22, cena brutto
1 177 458,17 zł.;
MPO SITA LUBLIN SA – punktacja 71,46, cena brutto 1 174 373,69 zł.
Jako najkorzystniejsza w ustalonych kryteriach ceny i poziomu nośników do
kosztorysowania, na część 5 i 8 zamówienia została wybrana oferta wykonawcy Radosława
Ciołek-Poniatowskiego Architektura Zieleni HORTUS. W zakresie części 5 oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji, co powoduje, iż odwołujący nie ma
interesu prawnego w skarżeniu oferty wykonawcy Jacka Ochnio Kształtowanie Terenów
Zieleni OGRODY, jako zajmującego dalszą pozycję w tej części zamówienia.
W zakresie części 8 zamówienia (rejon XI) oferta odwołującego została
sklasyfikowana na trzeciej pozycji, za ofertami wykonawców: Radosława Ciołek-
Poniatowskiego Architektura Zieleni HORTUS oraz Jacka Ochnio Kształtowanie Terenów
Zieleni OGRODY. W tym zakresie odwołujący wykazał interes prawny w skarżeniu
wymienionych ofert, skoro utrzymuje, iż powinny one podlegać odrzuceniu.
Wykonawca Radosław Ciołek-Poniatowski Architektura Zieleni HORTUS złożył dla
części 5 i 8 zamówienia wykaz niezbędnych do wykonania narzędzi i urządzeń jakimi
dysponuje i będzie dysponował według wzoru załącznika nr 6 do SIWZ. W odniesieniu do
urządzeń jakimi będzie dysponował złożył zobowiązania z 3 sierpnia 2009 r.
- udostępnienia środków transportowych przez Monikę Jeżowską – „Margot” Usługi
Transportowe, w którym zobowiązuje się ona do udostępnienia firmie Radosława Ciołek-
Poniatowskiego Architektura Zieleni samochodów ciężarowych o oznaczonych numerach
rejestracyjnych na potrzeby wykonywania przedmiotowego zamówienia,
- udostępnienia podnośników koszowych przez firmę AB Trans Artur i Lilla Bieniaszewscy;
- udostępnienia podnośnika koszowego przez firmę Sławomir Kowalik,
- udostępnienia kos spalinowych, pił spalinowych, kosiarek samojezdnych, nożyc do
żywopłotów przez firmę Krzysztof Konczalski Hurtownia Partner Service,
Wykonawca wybrany złożył wykaz osób którymi dysponuje które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji. W zakresie części 8
zamówienia, wykonawca wybrany zadeklarował również korzystanie z potencjału
kadrowego innych podmiotów. - złożył zobowiązanie z dnia 3.08.2009 r. do udostępnienia
przez Stanisława Kneja - Cultivar Urządzanie Zieleni - 8 osób zdolnych do wykonania
zamówienia w przedmiotowym przetargu.
Także wykonawca Jacek Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY złożył
wykaz narzędzi i urządzeń, którym dysponuje lub będzie dysponował oraz wykazy, osób
które będą wykonywać zamówienie. Złożył zobowiązania z dnia 18.08.2009 r. firmy IRPOL
L. Guściora do udostępnienia temu wykonawcy kosiarek samojezdnych i nożyc do
żywopłotów, kos spalinowych, pił spalinowych, samochodu ciężarowego i ciągnika z
przyczepą.
Zakres wykazanego sprzętu jego ilość oraz ilość osób w stosunku do wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie jest przez odwołującego kwestionowana.
Izba zważyła co następuje.
Zamawiający przewidział zamówienia uzupełniające, wynoszące zgodnie z art. 67
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp do wartości 50 % zamówienia podstawowego. Zgodnie z art. 32 ust.
3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje udzielanie zamówień uzupełniających, o
których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 lub 7 ustawy Pzp, przy ustalaniu wartości zamówienia
uwzględnia się wartość zamówień uzupełniających. Natomiast ceny kwestionowanych ofert
obejmują jedynie zakres prac według ustalonego przedmiaru, bez uwzględnienia wartości
zamówień uzupełniających. Z tego względu nie zachodzi rozbieżność w szacunkowej
wycenie przedmiotu zamówienia 1 162 225,50 zł. netto na rejon VII i 1 100 739,57 zł. na
rejon XI a ceną oferty wybranego wykonawcy Radosława Ciołek-Poniatowskiego
Architektura Zieleni HORTUS oraz ceną oferty Jacka Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni
OGRODY. Występujące zaś różnice w cenach poszczególnych ofert stanowią normalny
mechanizm konkurencji, nie mają charakteru znaczącego rozwarstwienia. Z przedstawionych
względów Izba nie stwierdza, aby zachodziły okoliczności wymagające wszczęcia przez
zamawiającego procedury określonej w art. 90 ustawy Pzp, polegającej na wezwaniu
wykonawcy do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ponadto
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę dokonuje się w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a więc w oparciu o cenę całkowitą oferty. Odwołujący wskazuje zaś, że rażąco
niskie pozostają niektóre ceny jednostkowe przewidziane w konkurencyjnych ofertach np. za
wydanie opinii o stanie zdrowotności drzew. Jednolita i ugruntowana linia orzecznictwa
potwierdza, że nie można stawiać zarzutu rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy jej niektóre
elementy składowe skalkulowane są nawet na zaniżonym poziomie. Wprost z treści przepisu
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wynika, iż ocenę oferty pod względem potwierdzenia lub
wykluczenia ewentualności podania rażąco niskiej ceny odnosi się do przedmiotu
zamówienia jako całości, zaś skonkretyzowane zarzuty odwołującego dotyczą elementów
składowych ceny całkowitej. Wykonawca w ramach zagregowanych cen jednostkowych
może bowiem ujmować elementy kosztów w różnych pozycjach kosztorysu. Zatem nawet
podanie zaniżonej ceny jednostkowej w poszczególnych pozycjach wyceny, nie stanowi o
rażąco niskiej cenie oferty. Tym bardziej, iż zamawiający dopuścił wycenę na podstawie
kalkulacji własnych wykonawców, a więc z pominięciem nakładów rzeczowych określonych
w odnośnych katalogach wykorzystywanych w zakresie kosztorysowania robót budowlanych.
Przedstawione przez odwołującego dowody w postaci kosztorysów sporządzonych przez
Wodrol Sp. z o.o. na przedmiot zamówienia, według podstaw wyceny w oparciu o podany
katalog norm nakładów rzeczowych i ceny Sekocenbudu, nie świadczą o rażąco niskiej
cenie kwestionowanej oferty wykonawcy Radosława Ciołek-Poniatowskiego Architektura
Zieleni HORTUS. Izba nie stwierdziła, iż materiał dowodowy sprawy w tym porównanie cen
poszczególnych ofert, a także porównanie z wartością szacunkową zamówienia, wskazuje
na symptomy rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawców Radosława Ciołek-
Poniatowskiego Architektura Zieleni HORTUS oraz Jacka Ochnio Kształtowanie Terenów
Zieleni OGRODY, jako niepokrywających kosztów świadczenia usługi, przez co grożącej
niewykonaniem zamówienia, lub wykonaniem zamówienia z zaniżeniem standardów
jakościowych. Cena oferty wybranej nie odbiega znacząco od cen innych ofert oraz od
wartości oszacowania przedmiotu zamówienia, bez uwzględnienia wartości 50% zamówień
uzupełniających. Odwołujący odstąpił od zarzutów wobec oferty wykonawcy Jacka Ochnio
Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY, w zakresie 5 części zamówienia, natomiast w
zakresie 8 części zamówienia, oferta odwołującego podawała cenę niższą, zatem
podtrzymany zarzut rażąco niskiej ceny oferty tego wykonawcy, jest niezrozumiały i nie
zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu, iż wykonawcy Radosław Ciołek-Poniatowski Architektura
Zieleni HORTUS oraz Jacek Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY, nie spełniają
ustalonych warunków udziału, albowiem załączyli do oferty niewłaściwe dokumenty
dotyczące udostępnienia potencjału technicznego i kadrowego, to zarzut ten nie znalazł
potwierdzenia. W samej treści wymienionych wyżej dokumentów zawarte jest stwierdzenie,
że stanowią one „zobowiązanie się” wymienionych z nazwy podmiotów zewnętrznych do
udostępnienia oznaczonych urządzeń i sprzętu, służącego do wykonania usługi z podaniem
także ich ilości, z zaznaczeniem ich przeznaczenia dla potrzeb realizacji przedmiotowego -
oznaczonego przetargu. Izba nie podziela poglądów odwołującego, że dokumenty te są
niewystarczające, gdyż nie zawierają istotnych postanowień umowy między wykonawcami a
podmiotami, które zobowiązały się do udostępnienia oznaczonego potencjału technicznego
czy kadrowego. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagały
przestawienia zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia sprzętu i urządzeń oraz
osób zdolnych wykonać zamówienie. Dokumenty takie w formie zobowiązania zostały
złożone i spełniają literalnie postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
§ 1 ust. 2 pkt 3, 3a oraz 5, 5a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form w jakich dokumenty te mogą być składane. (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.). Przywołane
rozporządzenie nie określa treści jaką winien zawierać dokument, za pomocą którego należy
wykazać zobowiązanie do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do
wykonania zamówienia. Wystarczające jest, zdaniem Izby, gdy dokument potwierdza
okoliczności zaciągnięcia takiego jednostronnego zobowiązania przez podmiot zewnętrzny.
Na etapie złożenia oferty, wykonawca nie jest zobowiązany udokumentować na jakich
warunkach cenowych będzie korzystał z udostępnianych mu narzędzi i urządzeń, ani w jakiej
formie prawnej będzie korzystał z udostępnionego potencjału technicznego i kadrowego.
Ostateczne zasady, wykonawca może określić w umowie z kontrahentem po uzyskaniu
zamówienia. W ocenie Izby powołany przepis mówi jedynie o zobowiązaniu się
jednostronnym podmiotu udostępniającego, zatem nie jest konieczne wyszczególnienie
wszystkich elementów ewentualnej przyszłej umowy między wykonawcą zamówienia a
podmiotem trzecim. Nie przeszkadza to zdaniem Izby, w prawidłowym skalkulowaniu ceny
oferty, gdyż przy zaciąganiu takiego zobowiązania wobec wykonawcy oznaczonego
zamówienia, strony mogły odrębnie określić istotne postanowienia przyszłej umowy, których
ujawnienie na etapie składania oferty nie jest wymagane. Zamawiający ma prawo jedynie
wymagać dokumentów ściśle oznaczonych na potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu, a katalog tych dokumentów oraz ich zawartość, określona w przepisach
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jest oznaczony i zamknięty. śądanie
dokumentów, innych niż wymienia rozporządzenie i które nie są niezbędne, naruszyłoby
dyspozycję normy art. 25 ustawy Pzp.
Wbrew zarzutom odwołującego, na wezwanie zamawiającego z dnia 16 września
2009 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy Jacek Ochnio Kształtowanie Terenów
Zieleni OGRODY oraz Radosław Ciołek-Poniatowski Architektura Zieleni HORTUS,
uzupełniali dokumenty poświadczające spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Z tych
względów zarzut, iż zamawiający zaniechał wezwania wymienionych wykonawców do
uzupełnienia dokumentów oferty, w takim zakresie w jakim dokumenty te wymagały
uzupełnienia nie znalazł potwierdzenia. Wykonawcy, których oferty odwołujący kwestionuje,
wypełnili implicite warunki określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie spełnienia kryteriów udziału w postępowaniu i sposobu wymaganego ich
udokumentowania.
Z punktu widzenia zamawiającego i oceny spełnienia przez wykonawców warunków
w zakresie niezbędnego do realizacji zamówienia sprzętu, istotne jest wyłącznie ustalenie, iż
podmioty trzecie zobowiązały się wobec wykonawcy do udostępnienia mu sprzętu oraz
potencjału kadrowego, co znalazło potwierdzenie w dokumentacji oferty. Zarzut, iż
wykonawca Radosław Ciołek-Poniatowski Architektura Zieleni HORTUS oraz Jacek Ochnio
Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY, nie złożyli dokumentów potwierdzających
dysponowanie potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia oraz
osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, nie znalazł potwierdzenia w materiale
dowodowym sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie stwierdziła, ażeby zamawiający naruszył
przepisy wskazane przez odwołującego, to jest art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5, art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz art. 7, art. 26 ust. 3 oraz art. 90 tej ustawy.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 8 stycznia 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni w Lublinie Sp. z o.o. ul. Misjonarska 20, 20-107
Lublin od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Lublin, Biuro Zamówień
Publicznych Urzędu Miasta Lublin, pl. Litewski 1, 20-950 Lublin protestu z dnia 1
października 2009 r. przy udziale wykonawcy Radosława Ciołek-Poniatowskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Architektura Zieleni HORTUS
Radosław Ciołek-Poniatowski ul. Stefczyka 38, 20-151 Lublin, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni w Lublinie Sp. z o.o.
ul. Misjonarska 20, 20-107 Lublin i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł.
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni
w Lublinie Sp. z o.o. ul. Misjonarska 20, 20-107 Lublin,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł. 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa
Zieleni w Lublinie Sp. z o.o. ul. Misjonarska 20, 20-107 Lublin.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na utrzymanie, kompleksową konserwację i renowację zieleni
komunalnej 9 rejonów miasta Lublin (Dz. Urz. UE 2009/S 123-179650 z 1.07.2009 r.) w dniu
1 października 2009 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Zieleni w Lublinie Sp. z o.o.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 25 września 2009 r.:
1) o wyborze na część 5 zamówienia (rejon VII Śródmieście) oferty złożonej przez
wykonawcę Radosława Ciołek-Poniatowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą: Architektura Zieleni HORTUS Radosław Ciołek-Poniatowski;
2) o wyborze na część 8 zamówienia (rejon XI Bronowice) oferty złożonej przez wykonawcę
Radosława Ciołek-Poniatowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
Architektura Zieleni HORTUS Radosław Ciołek-Poniatowski oraz na sklasyfikowanie oferty
wykonawcy Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY Jacek Ochnio na drugiej pozycji;
.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Gminie Miasta Lublin, Biuro Zamówień
Publicznych Urzędu Miasta Lublin naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr
91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241), dalej ustawy Pzp, tj.:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy
Radosława Ciołek-Poniatowskiego Architektura Zieleni HORTUS, mimo że oferta ta powinna
zostać odrzucona gdyż zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie spełnia wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ);
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY Jacek Ochnio, mimo że oferta
zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie spełnia wymogów podanych w ogłoszeniu
oraz w SIWZ;
3) art. 7 ustawy Pzp przez nieprawidłową ocenę wszystkich ofert złożonych w
postępowaniu.
Odwołujący powołał się na doznany uszczerbek interesu prawnego, gdyż w
przypadku odrzucenia kwestionowanych ofert, realizacja zamówienia przypadłaby w udziale
odwołującemu.
W związku z powyższym, odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Radosława Ciołek-Poniatowskiego
Architektura Zieleni HORTUS na część 5 i 8 zamówienia, (Rejon VII i XI);
2) odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Radosława Ciołek-Poniatowskiego
Architektura Zieleni HORTUS oraz Jacka Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY;
3) dokonanie ponownej oceny oraz wyboru oferty na przedmiotowe części zamówienia;
W uzasadnieniu zarzutów i żądań protestu, odwołujący podał, że ceny jednostkowe
zaproponowane w ofercie wykonawcy Radosława Ciołek-Poniatowskiego Architektura
Zieleni HORTUS w stosunku do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia oraz w
kontekście cen innych ofert wskazują na okoliczność, iż zamawiający wybrał ofertę
zawierającą rażąco niską cenę. Jako dowody, odwołujący przedłożył zestawienia cen
jednostkowych, podanych w swojej ofercie i w ofercie wykonawcy wybranego (załącznik 1).
Ponadto dołączył fakturę za ekspertyzę oceny stanu zdrowotnego drzew i przedstawił
kosztorys sporządzony przez firmę Wodrol Sp. z o.o. (załącznik 3). Z przytoczonego
materiału porównawczego, odwołujący wywiódł wnioski, iż w kwestionowanej ofercie
występują rażące odstępstwa od cen oferowanych przez inne podmioty, stąd zamawiający
powinien przeprowadzić procedurę przewidzianą w art. 90 ustawy Pzp, ponieważ pojawiły
się wątpliwości co do tego, czy cena zaoferowana przez danego uczestnika postępowania
nie jest rażąco niska. W ocenie odwołującego cena oferty wykonawcy Radosława Ciołek-
Poniatowskiego Architektura Zieleni HORTUS jest rażąco niska i nie umożliwia wykonania
przedmiotu zamówienia bez poniesienia strat lub bez rażącego zaniżenia jakości
świadczonej usługi. Wskazał, iż zaproponowana cena odbiega od zaplanowanego budżetu,
podanego w ogłoszeniu w kwocie netto 1 162 225,50 zł. dla rejonu VII i w kwocie
1 100 739,57 zł. dla rejonu XI. Natomiast wykonawca wybrany podał cenę brutto za rejon VII
– 994 831,10 zł. za rejon XI – 931 787,85 zł. brutto, co oznacza różnicę o około 20%.
Podkreślił, iż w ubiegłym okresie ten sam wykonawca realizując zamówienie w przypadku
jednego z rejonów otrzymał wyższe wynagrodzenie niż podane w ofercie, co potwierdził
raport Najwyższej Izby Kontroli. Swoje zarzuty wobec wykonawcy Jacka Ochnio
Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY odwołujący oparł na kosztorysie firmy Wodrol Sp. z
o.o., (załącznik nr 4) stwierdzając, iż ceny materiału szkółkarskiego zostały zaniżone w
stosunku do występujących cen rynkowych.
Ponadto odwołujący zarzucał, iż zarówno Jacek Ochnio Kształtowanie Terenów
Zieleni OGRODY jak i wykonawca Radosław Ciołek-Poniatowski Architektura Zieleni
HORTUS nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, określonych punkcie 5 w związku
punktem 6.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wymienieni wykonawcy
przedłożyli pisemne zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia określonego
potencjału technicznego i osobowego. Przy czym złożone zapewnienia są jedynie pisemnym
oświadczeniem nie precyzującym formy prawnej korzystania z urządzeń (np. leasing,
użyczenie, najem, sprzedaż), czasu na jaki udostępnienie ma nastąpić, ani kosztów
udostępnienia, zatem może to być cena dowolna. Z braku podania czasu udostępnienia
środków technicznych – przedmiot zamówienia w ogóle nie zostanie wykonany. Spełnieniem
warunków, według oceny odwołującego, byłoby posiadanie wymaganych maszyn i urządzeń
na własność lub przedstawienie zobowiązania innych podmiotów w formie umowy lub
umowy przedwstępnej, czego kwestionowani wykonawcy nie dopełnili. Podobna sytuacja
wystąpiła w przypadku udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia (pkt 6.3.4
SIWZ). Zdaniem odwołującego, udostępnienie osób może nastąpić przez zlecenie
wykonania określonych prac innym podmiotom lub przez nawiązanie umów z przyszłymi
pracownikami. Złożone zapewnienia nie są wystarczające i w opinii odwołującego, winny
skutkować wykluczeniem wykonawców Jacka Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni
OGRODY i Radosława Ciołek-Poniatowskiego Architektura Zieleni HORTUS z postępowania
na postawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz odrzuceniem ich ofert stosownie do
postanowień art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał na okoliczność, że zamawiający dokonał nieprawidłowej
oceny ofert (wyliczenia przyznanej punktacji), co czyni koniecznym powtórzenie tej
czynności.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 2 października 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem, w dniu 5 października 2009 r. przystąpił wykonawca wybrany do
realizacji części 5 i 8 zamówienia - Radosław Ciołek-Poniatowski Architektura Zieleni
HORTUS, który opowiedział się za utrzymaniem wyboru jego oferty, jako spełniającej
postawione wymagania.
Pismem z dnia 15 października 2009 r. zamawiający oddalił protest w części. W
uzasadnieniu swego stanowiska zamawiający podał, iż zgodnie z utrwaloną wykładnią
obowiązującego prawa i przyjętą linią orzeczniczą, o rażąco niskiej cenie można mówić w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia jako całości. Należy zatem rozpatrywać wysokość
ceny ofertowej, nie zaś poszczególnych elementów składowych, co podnosił odwołujący.
Zamawiający nie podzielił poglądów odwołującego i stwierdził, iż w jego ocenie, oferta
wykonawcy Radosława Ciołek-Poniatowskiego Architektura Zieleni HORTUS nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Oświadczył, iż nie powziął jakichkolwiek wątpliwości, które
uzasadniałyby wdrożenie procedury określonej w art. 90 ustawy Pzp. Nawet gdy ceny
jednostkowe wydają się być niskie, to gdy cena ostateczna nie odbiega znacząco od cen
rynkowych i od oszacowania, nie można stawiać wykonawcy zarzutów rażącego zaniżenia
ceny. W ocenie zamawiającego, zaistniałe różnice cen zaproponowanych przez
poszczególnych wykonawców urzeczywistniają zasadę konkurencyjności, będącą
fundamentem całego systemu zamówień publicznych. Zamawiający wskazywał, iż
odwołujący nie udowodnił, iż cena kwestionowanych ofert jest rażąco niska oraz, że złożenie
ofert z takimi cenami, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu odrębnych
przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003
Nr 153, poz. 1503, z 2007 r. Nr 171, poz. 1206). Jednocześnie zaznaczył, iż ceny podane w
ofercie są dla wykonawcy wiążące w okresie realizacji całego zadania. Dlatego też nie
można przyjmować, iż wykonawca oferując podane ceny zmierzał do wywołania odmiennych
skutków.
Za absurdalne uznał zamawiający wywody odwołującego, iż oferta wykonawcy Jacek
Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY na część 8 zamówienia – rejon XI zawiera
rażąco niską cenę (1 177 458,17 zł. brutto), skoro różnica wynosi około 23 000 zł. między
niższą ceną oferty odwołującego (1 154 323,29 zł. brutto).
Zamawiający nie uwzględnił również zarzutów odwołującego, co do braku spełnienia
warunków udziału w postępowaniu zgodnie z treścią SIWZ przez wskazanych wykonawców.
Zamawiający zaznaczył, iż zgodnie z obecnie obowiązującym stanem prawnym, dopuścił
złożenie przez wykonawców pisemnych zobowiązań innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych wykonać zamówienie, jak stanowi o tym § 1 ust. 2
pkt 3, 3a oraz 5, 5a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w
jakich dokumenty te mogą być składane. (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.). Przywołane
rozporządzenie nie określa katalogu dokumentów, za pomocą których należy wykazać
zobowiązanie do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia. Wystarczające jest gdy dokument potwierdza takie okoliczności. Zamawiający
podkreślał, iż żądanie dokumentów, które nie są niezbędne, naruszyłoby dyspozycję normy
art. 25 ustawy Pzp. Wbrew wywodom odwołującego, zamawiający zaznaczył, iż dochował
obowiązków nakazanych art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. W przekonaniu zamawiającego
wybrany wykonawca spełnił wymagania w zakresie dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Zarówno wykonawca Jacek Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY jak i
Radosław Ciołek-Poniatowski Architektura Zieleni HORTUS przedłożyli wszystkie wymagane
dokumenty: wykaz narzędzi i urządzeń, oraz zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego, a przedstawione dokumenty są zgodne z
wymaganiami SIWZ i potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez
kwestionowanych wykonawców, stąd za bezpodstawne zamawiający uznał wnioski o ich
wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Za zasadne uznał zamawiający zarzuty dotyczące błędnego obliczenia punktacji
przyznanej poszczególnym ofertom, według sposobu oceny podanego w SIWZ w
odniesieniu do ustalonych kryteriów.
W odwołaniu wniesionym w dniu 26 października 2009 r., z kopią przekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, nieuwzględnione zarzuty protestu zostały
podtrzymane wraz z wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Radosława Ciołek-Poniatowskiego
Architektura Zieleni HORTUS na część 5 i 8 zamówienia (rejon VII i XI);
2) odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Radosława Ciołek-Poniatowskiego
Architektura Zieleni HORTUS oraz Jacek Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY;
3) dokonania ponownej oceny oraz wyboru oferty na część 5 i 8 zamówienia (rejon VII i XI).
Ponadto odwołujący wniósł:
4) o dopuszczenie dowodów na okoliczności wskazane w odwołaniu tj.:
1. kopii protestu z dnia 1 października 2009 r. wraz z jego rozstrzygnięciem;
2. dokumentów - zobowiązań do udostępnienia wykonawcom niezbędnych do wykonania
zamówienia narzędzi, urządzeń oraz osób przedstawionych przez Radosława Ciołek-
Poniatowskiego Architektura Zieleni HORTUS oraz Jacka Ochnio Kształtowanie Terenów
Zieleni OGRODY dla rejonu VII i XI zamówienia;
3. zeznań następujących świadków: Rajmunda Gawlika; Krzysztofa Konczalskiego,
Moniki Jeżowskiej i Sławomira Kowalika,
5) o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentację protestu. Odnosząc się do
rozstrzygnięcia zamawiającego, odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, iż bezpodstawnie
zamawiający zaniechał procedury wyjaśnienia elementów ceny oferty wskazanych
wykonawców, skoro występuje rażące zaniżenie cen jednostkowych. Odwołujący podkreślał,
iż ceny ofert podanych wykonawców są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia, skoro odbiegają o około 20% od wartości szacunkowej ustalonej przez
zamawiającego, czego nie uzasadnia nawet wysoka konkurencyjność w danym segmencie
rynku. Odwołujący podtrzymał również zarzut, iż wykonawca wybrany firma Radosław
Ciołek-Poniatowski Architektura Zieleni HORTUS na część 5 i 8 zamówienia celowo stosuje
nierealną cenę oferty, zakładając, „że nie uda się jej zmieścić (usługi) w zaoferowanej
cenie,” co prowadzi do sytuacji, iż planowany budżet okaże się niewystarczający i nastąpi
jego przekroczenie, bądź dojdzie do znacznego spadku jakości usług. Podtrzymał również
zarzut, iż wykonawca Jacek Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY, zaniżył
rażąco cenę swojej oferty, co potwierdza przedstawiony jako dowód kosztorys firmy Wodrol
Sp. z o.o., który przy zastosowaniu obiektywnych podstaw wyceny, opartych o katalogi
nakładów rzeczowych nr 2-21 Min. Gosp. Przestrzennej i Budownictwa (wydanie z 1989 r.)
przestawia wyceny wyższe pozycji ujętych w wykazach cen jednostkowych, przedstawionych
w kwestionowanych ofertach.
Odwołujący podtrzymał zarzuty, iż forma złożonych dokumentów na potwierdzenie
posiadanego potencjału technicznego świadczy, że są to jedynie deklaracje, a przepis § 1
ust. 2 pkt 3a) i 5b) powołanego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wymaga
przedłożenia:
- pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia niezbędnych do wykonania
zamówienia narzędzi i urządzeń,
- pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do
wykonania zamówienia.
Złożone przez wybranego wykonawcę Radosława Ciołek-Poniatowskiego Architektura
Zieleni HORTUS oświadczenia przez: Krzysztofa Konczalskiego – Hurtownia Pilarek i
Kosiarek Partner Service, Monikę Jeżowską – Usługi Transportowe, Sławomira Kowalika,
Lubelskie Przedsiębiorstwo Budowy Pieców Przemysłowych SA , sprowadzają się jedynie do
stwierdzenia, iż dany podmiot zobowiązuje się do udostępnienia firmie AZ HORTUS
posiadanego potencjału w postaci oznaczonego sprzętu. W cytowanym przepisie, natomiast
jest mowa o zobowiązaniu, a nie jedynie o oświadczeniu. Zgodnie z przepisem art. 353 § 1
Kodeksu cywilnego zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika
świadczenia, a dłużnik powinien zobowiązanie spełnić. Konieczne jest dla powstania
zobowiązania oznaczenie kryteriów, według których nastąpi ustalenie świadczenia. Złożone
dokumenty nie spełniają ustawowej definicji zobowiązania w rozumieniu przepisów
cytowanego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów i nie dają zamawiającemu
pewności, że wykonawca zdoła uzyskać wymagany potencjał od innych podmiotów.
Zobowiązanie tego rodzaju jak przedstawione w kwestionowanych ofertach, sprowadza się w
przekonaniu odwołującego do deklaracji bez żadnych skutków prawnych. W opinii
odwołującego, powinna zostać przedstawiona umowa (np. warunkowa lub przedwstępna).
Taka forma nie została jednak przez wskazanych uczestników zachowana. Za błędną uznał
odwołujący argumentację zamawiającego, że rozporządzenie w sprawie rodzajów
dokumentów nie wskazuje dokumentów, za pomocą których należy wykazać dysponowanie
potencjałem technicznym, skoro przepis mówi wprost o „zobowiązaniu.” Odwołujący
przyznał, że wykonawca ma prawo wyboru, z jakiej formy prawnej udostępnienia urządzeń
będzie korzystał, natomiast jeżeli dokument nie zawiera zobowiązania, tym samym jest
niewłaściwy. Nie jest wystarczające oświadczenie w tym zakresie samego wykonawcy, ale
wymagane jest zobowiązanie się podmiotu zewnętrznego, kreujące oznaczoną więź prawną.
Oświadczenia prawidłowe, w ocenie odwołującego, powinny zawierać co najmniej: cenę,
okres i sposób udostępnienia potencjału. Brak określenia ceny udostępnienia sprzętu winien
być oceniany jako zaniechanie zamawiającego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
oferty. Tożsamą argumentację podtrzymał odwołujący w odniesieniu do przedstawionych
oświadczeń o udostępnianiu osób zdolnych do wykonania zamówienia przez podmioty
zewnętrzne. Ponad zarzuty protestu, odwołujący podnosił, iż wbrew wymaganiom SIWZ, nie
da się określić w oparciu o dokumenty złożonych ofert, jakie urządzenia będą używane do
realizacji poszczególnych części zamówienia. Odwołujący potrzymał zarzuty, iż tak
przedstawione zobowiązania do udostępnienia potencjału technicznego oraz osób zdolnych
wykonać zamówienie, nosi cechy nie złożenia oświadczeń o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, lub dokumentów potwierdzających, co winno skutkować wykluczeniem
wskazanych wykonawców z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w
następstwie odrzuceniem oferty, czego zamawiający bezpodstawnie zaniechał. Zaniechania
zamawiającego, zdaniem odwołującego, naruszyły zasadę równego traktowania
wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz prowadzenia postępowania przy
poszanowaniu reguł uczciwej konkurencji. Odwołujący zaznaczał, iż w razie uwzględnienia
odwołania, oferta odwołującego w zakresie części 5 i 8 zamówienia (rejon VII i XI) okazałaby
się najkorzystniejsza, czym uzasadnił interes prawny w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej.
Pismem z dnia 4 listopada 2009 r., którego kopia została przekazana stronom przed
otwarciem posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego przystąpił wybrany
wykonawca Radosław Ciołek-Poniatowski Architektura Zieleni HORTUS, który ponowił
argumentację podnoszoną w przystąpieniu do postępowania wywołanego protestem.
Powołał się na interes prawny w utrzymaniu czynności wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej na część 5 i 8 zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania
określonych w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić firmę Radosław Ciołek-
Poniatowski Architektura Zieleni HORTUS, do udziału w sprawie z oznaczeniem tego
przystąpienia po stronie zamawiającego.
Strony zgodnie oświadczyły, że oferty nadal pozostają zabezpieczone wadium, a
okres związania ofertą nie upłynął.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia, z
protokołu postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert
wykonawców: Radosława Ciołek-Poniatowskiego Architektura Zieleni HORTUS oraz Jacka
Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY, pism stron wraz załącznikami złożonych
w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym. Izba nie dopuściła dowodów
wnioskowanych przez odwołującego w postaci zeznań wnioskowanych w odwołaniu
świadków, gdyż okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, możliwe były do ustalenia na
podstawie przeprowadzonych dowodów z dokumentów, a ponadto odwołujący cofnął
wniosek dowodowy w tym zakresie. Izba nie dopuściła także dowodów z cenników firm
oferujących materiały szkółkarskie, uznając ich nieprzydatność dla rozstrzygnięcia sprawy.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i przystępującego, przedstawione
do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp, podtrzymanych w odwołaniu i na rozprawie Izba ustaliła co następuje.
Zamówienie zostało podzielone na części. Część 5 obejmuje rejon VII Śródmieście, część 8
obejmuje rejon XI Bronowice.
Specyfikacja Istotnych warunków zamówienia zawierała następujące postanowienia:
Pkt 5.1 warunkiem udziału w postępowaniu jest spełnienie postanowień art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, a w szczególności:
Wykonawca winien dysponować niezbędnymi do wykonania zamówienia narzędziami i
urządzeniami:
- frezarka do pni – 1 szt.;
- rębarka do gałęzi – 1 szt.;
- kosy spalinowe – 10 szt. na każdy rejon;
- piły spalinowe 3 szt. na każdy rejon;
- kosiarki samojezdne – 4 szt. na każdy rejon;
- kosiarki ciągnikowe do koszenia terenów miejskich 4 szt.;
- ciągnik z przyczepą lub samochód ciężarowy – 3 szt.;
- piły na wysięgniku – szt. 1;
- nożyce do żywopłotów - 10 sztuk na każdy rejon;
- samochód lub ciągnik opłużony – szt. 1;
- podnośnik koszowy – szt. 1.
Pkt 5.2 przewiduje dysponowanie 10 osobami – pracownikami fizycznymi na każdy rejon.
W punkcie 6 wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, SIWZ przewiduje, iż
wykonawca:
Pkt 6.1.1.2 lit.
a) dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
lub
b) dysponuje potencjałem technicznym oraz przedkłada w załączeniu pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania
zamówienia, lub
c) dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia potencjałem technicznym
oraz przedkłada w załączeniu pisemne zobowiązanie innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego;
d) przedkłada w załączeniu pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
osób zdolnych do wykonania zamówienia i potencjału technicznego.
W punkcie 6.3 zamawiający wymagał w celu potwierdzenia spełniania warunków posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, złożenia następujących dokumentów:
Pkt 6.3.1 wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi
dysponuje lub będzie dysponował wykonawca (wg załącznika nr 6);
Pkt 6.3.2 pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia niezbędnych do
wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jeżeli w wykazie wykonawca podał narzędzia i
urządzenia, którymi będzie dysponował;
Pkt 6.3.3 wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia;
Pkt 6.3.4 pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do
wykonania zamówienia, jeżeli w wykazie, wykonawca wskazał osoby, którymi będzie
dysponował.
W punkcie 13, zamawiający ustanowił cenę, jako kryterium oceny ofert z przypisana wagą
90% oraz poziom nośników do kosztorysowania z wagą 10%.
Załącznik nr 3 do SIWZ zawiera wycenę ofertową (przedmiar) utrzymania, konserwacji i
renowacji zieleni dla poszczególnych części zamówienia z wymaganiem podania dla
poszczególnych pozycji ceny jednostkowej netto i wartości w złotych netto. Jako podstawę
wyceny zamawiający dopuścił kalkulację własną wykonawcy.
Załącznik nr 6 zawiera wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń,
jakimi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca. Kolumna pierwsza zawiera nazwę
urządzenia, kolumna druga oznaczenie czy wykonawca dysponuje, czy będzie dysponował
danym urządzeniem.
Załącznik nr 7 stanowi wykaz osób z informacją czy wykonawca dysponuje daną osobą, czy
też będzie nią dysponował. Zamawiający nie podał wzoru, określającego jakie dane winno
zawierać oświadczenie podmiotu zewnętrznego do udostępnienia potencjału technicznego i
osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Zestawienie wartości robót przeznaczonych do realizacji zamówienia według kosztorysów
inwestorskich przewiduje wartość brutto:
Rejon VII Śródmieście – 1 243 581,29 zł.;
Rejon XI Bronowice – 1 177 791,34 zł.
W sekcji VI ogłoszenia o zamówieniu 2009/S 123 – 179650,oraz w punkcie 3.6 SIWZ,
zamawiający przewidział udzielanie zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Z pisma zamawiającego z dnia 25 września 2009 r. powiadamiającego o wyniku
postępowania i z druku ZP -12 załącznika do protokołu postępowania, wynika, iż na część 5
zamówienia (rejon VII Śródmieście) oferty złożyli:
Odwołujący Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni w Lublinie Sp. z o.o. – punktacja w kryterium
ceny 73,36, cena brutto 1 220 414,20 zł.;
Radosław Ciołek-Poniatowski Architektura Zieleni HORTUS - punktacja 90, cena brutto
994 831,10 zł.;
Jacek Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY – punktacja 67,68, cena brutto 1 3
22 776,48 zł. ;
MPO SITA LUBLIN SA – punktacja 72,35, cena brutto 1 237 473,94 zł.;
Na część 8 zamówienia (rejon XI Bronowice) oferty złożyli:
Odwołujący Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni w Lublinie Sp. z o.o. – punktacja w kryterium
ceny 72,65, cena brutto 1 154 323,29 zł.;
Radosław Ciołek-Poniatowski Architektura Zieleni HORTUS - punktacja 90, cena brutto
931 787,85 zł. ;
Jacek Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY – punktacja 71,22, cena brutto
1 177 458,17 zł.;
MPO SITA LUBLIN SA – punktacja 71,46, cena brutto 1 174 373,69 zł.
Jako najkorzystniejsza w ustalonych kryteriach ceny i poziomu nośników do
kosztorysowania, na część 5 i 8 zamówienia została wybrana oferta wykonawcy Radosława
Ciołek-Poniatowskiego Architektura Zieleni HORTUS. W zakresie części 5 oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji, co powoduje, iż odwołujący nie ma
interesu prawnego w skarżeniu oferty wykonawcy Jacka Ochnio Kształtowanie Terenów
Zieleni OGRODY, jako zajmującego dalszą pozycję w tej części zamówienia.
W zakresie części 8 zamówienia (rejon XI) oferta odwołującego została
sklasyfikowana na trzeciej pozycji, za ofertami wykonawców: Radosława Ciołek-
Poniatowskiego Architektura Zieleni HORTUS oraz Jacka Ochnio Kształtowanie Terenów
Zieleni OGRODY. W tym zakresie odwołujący wykazał interes prawny w skarżeniu
wymienionych ofert, skoro utrzymuje, iż powinny one podlegać odrzuceniu.
Wykonawca Radosław Ciołek-Poniatowski Architektura Zieleni HORTUS złożył dla
części 5 i 8 zamówienia wykaz niezbędnych do wykonania narzędzi i urządzeń jakimi
dysponuje i będzie dysponował według wzoru załącznika nr 6 do SIWZ. W odniesieniu do
urządzeń jakimi będzie dysponował złożył zobowiązania z 3 sierpnia 2009 r.
- udostępnienia środków transportowych przez Monikę Jeżowską – „Margot” Usługi
Transportowe, w którym zobowiązuje się ona do udostępnienia firmie Radosława Ciołek-
Poniatowskiego Architektura Zieleni samochodów ciężarowych o oznaczonych numerach
rejestracyjnych na potrzeby wykonywania przedmiotowego zamówienia,
- udostępnienia podnośników koszowych przez firmę AB Trans Artur i Lilla Bieniaszewscy;
- udostępnienia podnośnika koszowego przez firmę Sławomir Kowalik,
- udostępnienia kos spalinowych, pił spalinowych, kosiarek samojezdnych, nożyc do
żywopłotów przez firmę Krzysztof Konczalski Hurtownia Partner Service,
Wykonawca wybrany złożył wykaz osób którymi dysponuje które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji. W zakresie części 8
zamówienia, wykonawca wybrany zadeklarował również korzystanie z potencjału
kadrowego innych podmiotów. - złożył zobowiązanie z dnia 3.08.2009 r. do udostępnienia
przez Stanisława Kneja - Cultivar Urządzanie Zieleni - 8 osób zdolnych do wykonania
zamówienia w przedmiotowym przetargu.
Także wykonawca Jacek Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY złożył
wykaz narzędzi i urządzeń, którym dysponuje lub będzie dysponował oraz wykazy, osób
które będą wykonywać zamówienie. Złożył zobowiązania z dnia 18.08.2009 r. firmy IRPOL
L. Guściora do udostępnienia temu wykonawcy kosiarek samojezdnych i nożyc do
żywopłotów, kos spalinowych, pił spalinowych, samochodu ciężarowego i ciągnika z
przyczepą.
Zakres wykazanego sprzętu jego ilość oraz ilość osób w stosunku do wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie jest przez odwołującego kwestionowana.
Izba zważyła co następuje.
Zamawiający przewidział zamówienia uzupełniające, wynoszące zgodnie z art. 67
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp do wartości 50 % zamówienia podstawowego. Zgodnie z art. 32 ust.
3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje udzielanie zamówień uzupełniających, o
których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 lub 7 ustawy Pzp, przy ustalaniu wartości zamówienia
uwzględnia się wartość zamówień uzupełniających. Natomiast ceny kwestionowanych ofert
obejmują jedynie zakres prac według ustalonego przedmiaru, bez uwzględnienia wartości
zamówień uzupełniających. Z tego względu nie zachodzi rozbieżność w szacunkowej
wycenie przedmiotu zamówienia 1 162 225,50 zł. netto na rejon VII i 1 100 739,57 zł. na
rejon XI a ceną oferty wybranego wykonawcy Radosława Ciołek-Poniatowskiego
Architektura Zieleni HORTUS oraz ceną oferty Jacka Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni
OGRODY. Występujące zaś różnice w cenach poszczególnych ofert stanowią normalny
mechanizm konkurencji, nie mają charakteru znaczącego rozwarstwienia. Z przedstawionych
względów Izba nie stwierdza, aby zachodziły okoliczności wymagające wszczęcia przez
zamawiającego procedury określonej w art. 90 ustawy Pzp, polegającej na wezwaniu
wykonawcy do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ponadto
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę dokonuje się w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a więc w oparciu o cenę całkowitą oferty. Odwołujący wskazuje zaś, że rażąco
niskie pozostają niektóre ceny jednostkowe przewidziane w konkurencyjnych ofertach np. za
wydanie opinii o stanie zdrowotności drzew. Jednolita i ugruntowana linia orzecznictwa
potwierdza, że nie można stawiać zarzutu rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy jej niektóre
elementy składowe skalkulowane są nawet na zaniżonym poziomie. Wprost z treści przepisu
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wynika, iż ocenę oferty pod względem potwierdzenia lub
wykluczenia ewentualności podania rażąco niskiej ceny odnosi się do przedmiotu
zamówienia jako całości, zaś skonkretyzowane zarzuty odwołującego dotyczą elementów
składowych ceny całkowitej. Wykonawca w ramach zagregowanych cen jednostkowych
może bowiem ujmować elementy kosztów w różnych pozycjach kosztorysu. Zatem nawet
podanie zaniżonej ceny jednostkowej w poszczególnych pozycjach wyceny, nie stanowi o
rażąco niskiej cenie oferty. Tym bardziej, iż zamawiający dopuścił wycenę na podstawie
kalkulacji własnych wykonawców, a więc z pominięciem nakładów rzeczowych określonych
w odnośnych katalogach wykorzystywanych w zakresie kosztorysowania robót budowlanych.
Przedstawione przez odwołującego dowody w postaci kosztorysów sporządzonych przez
Wodrol Sp. z o.o. na przedmiot zamówienia, według podstaw wyceny w oparciu o podany
katalog norm nakładów rzeczowych i ceny Sekocenbudu, nie świadczą o rażąco niskiej
cenie kwestionowanej oferty wykonawcy Radosława Ciołek-Poniatowskiego Architektura
Zieleni HORTUS. Izba nie stwierdziła, iż materiał dowodowy sprawy w tym porównanie cen
poszczególnych ofert, a także porównanie z wartością szacunkową zamówienia, wskazuje
na symptomy rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawców Radosława Ciołek-
Poniatowskiego Architektura Zieleni HORTUS oraz Jacka Ochnio Kształtowanie Terenów
Zieleni OGRODY, jako niepokrywających kosztów świadczenia usługi, przez co grożącej
niewykonaniem zamówienia, lub wykonaniem zamówienia z zaniżeniem standardów
jakościowych. Cena oferty wybranej nie odbiega znacząco od cen innych ofert oraz od
wartości oszacowania przedmiotu zamówienia, bez uwzględnienia wartości 50% zamówień
uzupełniających. Odwołujący odstąpił od zarzutów wobec oferty wykonawcy Jacka Ochnio
Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY, w zakresie 5 części zamówienia, natomiast w
zakresie 8 części zamówienia, oferta odwołującego podawała cenę niższą, zatem
podtrzymany zarzut rażąco niskiej ceny oferty tego wykonawcy, jest niezrozumiały i nie
zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu, iż wykonawcy Radosław Ciołek-Poniatowski Architektura
Zieleni HORTUS oraz Jacek Ochnio Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY, nie spełniają
ustalonych warunków udziału, albowiem załączyli do oferty niewłaściwe dokumenty
dotyczące udostępnienia potencjału technicznego i kadrowego, to zarzut ten nie znalazł
potwierdzenia. W samej treści wymienionych wyżej dokumentów zawarte jest stwierdzenie,
że stanowią one „zobowiązanie się” wymienionych z nazwy podmiotów zewnętrznych do
udostępnienia oznaczonych urządzeń i sprzętu, służącego do wykonania usługi z podaniem
także ich ilości, z zaznaczeniem ich przeznaczenia dla potrzeb realizacji przedmiotowego -
oznaczonego przetargu. Izba nie podziela poglądów odwołującego, że dokumenty te są
niewystarczające, gdyż nie zawierają istotnych postanowień umowy między wykonawcami a
podmiotami, które zobowiązały się do udostępnienia oznaczonego potencjału technicznego
czy kadrowego. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagały
przestawienia zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia sprzętu i urządzeń oraz
osób zdolnych wykonać zamówienie. Dokumenty takie w formie zobowiązania zostały
złożone i spełniają literalnie postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
§ 1 ust. 2 pkt 3, 3a oraz 5, 5a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form w jakich dokumenty te mogą być składane. (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.). Przywołane
rozporządzenie nie określa treści jaką winien zawierać dokument, za pomocą którego należy
wykazać zobowiązanie do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do
wykonania zamówienia. Wystarczające jest, zdaniem Izby, gdy dokument potwierdza
okoliczności zaciągnięcia takiego jednostronnego zobowiązania przez podmiot zewnętrzny.
Na etapie złożenia oferty, wykonawca nie jest zobowiązany udokumentować na jakich
warunkach cenowych będzie korzystał z udostępnianych mu narzędzi i urządzeń, ani w jakiej
formie prawnej będzie korzystał z udostępnionego potencjału technicznego i kadrowego.
Ostateczne zasady, wykonawca może określić w umowie z kontrahentem po uzyskaniu
zamówienia. W ocenie Izby powołany przepis mówi jedynie o zobowiązaniu się
jednostronnym podmiotu udostępniającego, zatem nie jest konieczne wyszczególnienie
wszystkich elementów ewentualnej przyszłej umowy między wykonawcą zamówienia a
podmiotem trzecim. Nie przeszkadza to zdaniem Izby, w prawidłowym skalkulowaniu ceny
oferty, gdyż przy zaciąganiu takiego zobowiązania wobec wykonawcy oznaczonego
zamówienia, strony mogły odrębnie określić istotne postanowienia przyszłej umowy, których
ujawnienie na etapie składania oferty nie jest wymagane. Zamawiający ma prawo jedynie
wymagać dokumentów ściśle oznaczonych na potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu, a katalog tych dokumentów oraz ich zawartość, określona w przepisach
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jest oznaczony i zamknięty. śądanie
dokumentów, innych niż wymienia rozporządzenie i które nie są niezbędne, naruszyłoby
dyspozycję normy art. 25 ustawy Pzp.
Wbrew zarzutom odwołującego, na wezwanie zamawiającego z dnia 16 września
2009 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy Jacek Ochnio Kształtowanie Terenów
Zieleni OGRODY oraz Radosław Ciołek-Poniatowski Architektura Zieleni HORTUS,
uzupełniali dokumenty poświadczające spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Z tych
względów zarzut, iż zamawiający zaniechał wezwania wymienionych wykonawców do
uzupełnienia dokumentów oferty, w takim zakresie w jakim dokumenty te wymagały
uzupełnienia nie znalazł potwierdzenia. Wykonawcy, których oferty odwołujący kwestionuje,
wypełnili implicite warunki określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie spełnienia kryteriów udziału w postępowaniu i sposobu wymaganego ich
udokumentowania.
Z punktu widzenia zamawiającego i oceny spełnienia przez wykonawców warunków
w zakresie niezbędnego do realizacji zamówienia sprzętu, istotne jest wyłącznie ustalenie, iż
podmioty trzecie zobowiązały się wobec wykonawcy do udostępnienia mu sprzętu oraz
potencjału kadrowego, co znalazło potwierdzenie w dokumentacji oferty. Zarzut, iż
wykonawca Radosław Ciołek-Poniatowski Architektura Zieleni HORTUS oraz Jacek Ochnio
Kształtowanie Terenów Zieleni OGRODY, nie złożyli dokumentów potwierdzających
dysponowanie potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia oraz
osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, nie znalazł potwierdzenia w materiale
dowodowym sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie stwierdziła, ażeby zamawiający naruszył
przepisy wskazane przez odwołującego, to jest art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5, art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz art. 7, art. 26 ust. 3 oraz art. 90 tej ustawy.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………