Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1623/09
WYROK
z dnia 7 stycznia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak
Andrzej Niwicki
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: MEDIX sp. z o.o. Spółka Komandytowa, MEDIX sp. z o.o. 04 – 191
Warszawa, ul. Kokoryczki 18 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej 88 – 200 Radziejów, ul. Szpitalna 3 protestu z dnia
15.10.2009 r.1

przy udziale Konsorcjum firm Carestream Health Poland sp. z o.o. i MEDITECH sp. z
o.o. 02 – 820 Warszawa, ul. Wyczółki 40 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowną ocenę ofert z udziałem oferty
odwołującego się wykonawcy z zastosowaniem przepisu art. 87 ust.1 ustawy.

2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej 88
– 200 Radziejów, ul. Szpitalna 3
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: MEDIX sp. z o.o.
Spółka Komandytowa, MEDIX sp. z o.o. 04 – 191 Warszawa, ul.
Kokoryczki 18,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej 88 – 200 Radziejów, ul. Szpitalna 3 na rzecz Konsorcjum:
MEDIX sp. z o.o. Spółka Komandytowa, MEDIX sp. z o.o. 04 – 191
Warszawa, ul. Kokoryczki 18 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: MEDIX sp. z o.o.
Spółka Komandytowa, MEDIX sp. z o.o. 04 – 191 Warszawa, ul.
Kokoryczki 18.


U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego o szacunkowej wartości zamówienia przekraczającej
wyrażoną w złotych równowartość kwoty 206 000 euro na dostawę aparatu
cyfrowego RTG. W odwołaniu (podobnie jak w proteście z dnia 2 listopada 2009 r.)
odwołujący - Konsorcjum firm: MEDIX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa (Lider konsorcjum) oraz MEDIX spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (Uczestnik konsorcjum) z siedzibą w Warszawie podniósł zarzut
naruszenia przez zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Radziejowie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz.1655 ze zm.), albowiem treść oferty
złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez odwołującego odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) i jako taka ww. oferta nie
podlega odrzuceniu. W związku z przedstawionym zarzutem odwołujący wniósł o
nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z
udziałem oferty odwołującego. W uzasadnieniu wykonawca podał, iż w proteście
zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty odwołującego. Wskazywanym przez zamawiającego powodem
odrzucenie ww. oferty jest brak wyszczególnienia w krótkim opisie oferowanych
parametrów dot. konsoli operatora, tj. w kolumnie 4 pkt V.15 zał. nr 1a do SIWZ,
informacji o ilości autopozycji (min. 16 autopozycji). Taka ilość autopozycji była
wymagana przez zamawiającego w pierwotnej wersji SIWZ. Odwołujący wskazał w
proteście i podtrzymał w odwołaniu, że zamawiający w trakcie postępowania
zrezygnował z ww. wymogu. Dowodem na to – w jego ocenie - jest analiza
odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 8 z dnia 2. września 2009 roku oraz
pytanie nr 14 z dnia 10 i 11. września 2009 roku. Zarówno zamawiający jak i
odwołujący są zgodni, iż odpowiedź na pytanie 8 z dnia 2. września 2009 roku:
umożliwiła różnym Wykonawcom zaoferowanie aparatu RTG nie wyposażonego w
min. 16 autopozycji, oraz nie stanowiła całkowitej rezygnacji zamawiającego z
wymogu ustawiania elementów systemu względem siebie (przez cały czas
obowiązujący był bowiem wymóg zawarty w punkcie IV.7 załącznika nr 1a do SIWZ,
którego pytanie nie dotyczyło. Wymóg ten nadal obligował wykonawców do
zaoferowania aparatu, w którym istnieje możliwość określonej (z programów
anatomicznych) zmiany położenia względem siebie elementów systemu (LAMPA,
DETEKTOR) i to zarówno ze stacji technika opisywanej w punktach V załącznika nr
1a, jak i bezpośrednio przy aparacie - punkty IV tego załącznika). Tym samym "ilość
autopozycji" oraz "zmiana położenia względem siebie elementów systemu" nie mogą
być traktowane jako funkcje tożsame. Aparaty RTG wyposażone w funkcję zmiany
położenia względem siebie elementów systemu wcale nie muszą posiadać
możliwości posiadania określonej (min. 16) ilości autopozycji. Dla odwołującego
odpowiedź ta stanowiła dowód, iż o ile bezwzględnie powinien w swej ofercie
zadeklarować, iż oferowany aparat wyposażony jest w możliwość ustawianie
elementów względem siebie zarówno ze stacji technika jak i bezpośrednio przy
aparacie o tyle nie jest zobligowany do oferowania a tym samym deklarowania
wymaganej pierwotnie ilości autopozycji. Co prawda zamawiający twierdzi, że wymóg
16 autopozycji został przywrócony w odpowiedziach z dn. 10 i 11. września 2009 r.,

jednakże odwołujący się nie zgadza się ze stwierdzeniem zamawiającego zawartym
w oddaleniu protestu, w którym podał, że "odpowiedzią z dnia 10 września 2009 roku
i jej uściśleniem z dnia 11 września 2009 roku zamawiający przywrócił pierwotny
zapis załącznika nr 1a do S/WZ w punkcie IV. 7 i V.15". Na marginesie odwołujący
wskazuje, że zamawiający nie mógł przywrócić pierwotnego zapisu załącznika nr 1 a
w punkcie IV. 7 skoro uprzednio go w żaden sposób nie modyfikował ( punkt IV.7 nie
stanowił treści żadnego z wcześniej zadanych pytań). Analiza obu odpowiedzi na
pytanie nr 14 nie daje podstaw do uznania, że zamawiający w jakikolwiek sposób
odnosi się do wymogu minimalnej liczby dot. autopozycji. Ani jedna ani druga
odpowiedź nie dotyczy bowiem ilości autopozycji a odnosi się tylko i wyłącznie do
ustawiania elementów systemu względem siebie. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający odpowiadając a następnie uściślając swą odpowiedź na pytanie nr 14
nie wyraził zgody na zaoferowanie aparatu z ramieniem U pozbawionego całkowicie
funkcji ustawiania elementów systemu względem siebie. Jednocześnie wymóg
zadeklarowania minimum w zakresie ilości autopozycji, zniesiony poprzez odpowiedź
z dn. 02. września 2009 r. - z czym zamawiający się w pełni zgadza - nie został w
żaden sposób przywrócony w dalszym toku postępowania. Tym samym, zgodnie z
odpowiedzią 8 na pytanie z dnia 2 września 2009 roku na Odwołującym nie
spoczywał obowiązek wyszczególnienia określonej ilości autopozycji w kolumnie 4
punkt V.15 załącznika nr 1a do 5IWZ. W związku z powyższym brak takiego
wyszczególnienia w złożonej ofercie przetargowej nie może być powodem
odrzucenia oferty odwołującego. Ponadto odwołujący podtrzymał w odwołaniu
zarzuty zawarte w proteście wskazujące, że zgodnie z SIWZ brak potwierdzenia
oferowania danego parametru (w tym również wyszczególnienia ilości autopozycji) w
kolumnie 4 załącznika nr 1ado SIWZ nie może stanowić podstawy do odrzucenia
oferty. Bezsprzeczne pozostaje zatem, iż zamawiający nie skorzystał z
przysługującego mu prawa na etapie tworzenia SIWZ i nie zawarł w nim uwagi, że
np. brak potwierdzenia w kolumnie nr 4 chociażby jednej wartości spośród
wszystkich parametrów wskazanych przez zamawiającego, będzie skutkować
odrzuceniem oferty. Zdaniem odwołującego swoim postępowaniem, zamawiający w
trakcie oceny złożonych ofert w pełni potwierdził słuszność powyższego zarzutu.
Odwołujący, w proteście wskazywał, że inna interpretacja czynności Zamawiającego
jest niemożliwa w związku z faktem pełnej akceptacji w tym zakresie zapisów oferty
uznanej za najkorzystniejszą. W opinii odwołującego uznanie bowiem za

najkorzystniejszą oferty, która w zakresie wypełnienia kolumny 4 załącznika nr 1 a
zawiera np. puste miejsce (całkowity brak deklaracji Wykonawcy dla wymogu
określonego w punkcie V.14) jednoznacznie świadczy o słuszności zarzutów
odwołującego. Odwołujący nie widzi żadnego uzasadnienia dla argumentów użytych
przez zamawiającego w odrzuceniu protestu wskazujących, że: „…Protestujący nie
oferuje żadnych programów anatomicznych... ". W swojej ofercie odwołujący
jednoznacznie zadeklarował wymaganą przez Zamawiającego ilość programów
anatomicznych zgodnie z punktem 1.6. strona 3 oferty ( Załącznik nr 6). Ponadto
wskazuje, że zaoferowany przez niego w postępowaniu przetargowym aparat,
posiada wymaganą pierwotnie przez Zamawiającego ilość autopozycji a brak jej
wyszczególnienia w załączniku nr 1a wynikał wyłącznie z czynności podjętych przez
Zamawiającego w trakcie postępowania.
Reasumując, wykonawca wskazał, iż zamawiający w trakcie postępowania
odstąpił od żądania konieczności zaoferowania min. 16 autopozycji, nie przywrócił
wymogu zaoferowania minimum 16 autopozycji oraz nie określił nowego wymagania,
co do minimalnej liczby autopozycji , a także nie nałożył na Wykonawców obowiązku,
dokonania w kolumnie 4 załącznika nr 1a do SIWZ zapisów potwierdzających
spełnienie wszystkich wymaganych parametrów (w tym wyszczególniania ilości
autopozycji) pod rygorem odrzucenia oferty. Zatem w ocenie odwołującego
wniesienie niniejszego odwołania jest uzasadnione i konieczne, albowiem czynności
zamawiającego wskazane powyżej naruszają przepisy Ustawy i jednocześnie godzą
w interes prawny odwołującego, uniemożliwiając mu uzyskanie zamówienia.
Zdaniem odwołującego argumenty użyte przez zamawiającego w uzasadnieniu
odrzucenia protestu nie mogą stanowić merytorycznego uzasadnienia dla czynności
podjętych z naruszeniem Ustawy.

W rozstrzygnięciu protestu, zamawiający podał, iż w uzasadnieniu odrzucenia
oferty wykonawcy, zamawiający wskazał na niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w punkcie V.15 załącznika nr 1a i takie
stanowisko podtrzymuje wraz z podaniem podstawy prawnej i faktycznej w piśmie z
dnia 09 października 2009 roku I. dz. 3185/10/2009. Zamawiający nie zgodził się z
uzasadnieniem wykonawcy zawartym w proteście stwierdzając, że jedynie może
potwierdzić fakt, że odpowiedź zamawiającego na pytanie 8 z dnia 02 września 2009
roku nie można było interpretować jako całkowitej rezygnacji zamawiającego z

wymogu ustawienia elementów systemu względem siebie ponieważ obowiązywał
wymóg zawarty w punkcie IV.7 załącznika 1a specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jednak z chwilą zdania pytania nr 14 i udzielonej odpowiedzi w dniu 10
2009 roku i jej uściślenia w dniu 11 września 2009 roku dotyczącego punktu IV.7 i
V.15 specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednoznacznie wskazywało na to iż
odpowiedź i jej uściślenie dotyczy punktu IV.7 i V15 załącznika nr 1a specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i ta odpowiedź była dla Wykonawców wiążąca.
Odpowiedzią z dnia 10 września 2009 roku i jej uściśleniem z dnia 11 września 2009
roku zamawiający przywrócił pierwotny zapis załącznika nr 1a do siwz w punkcie IV.
7 i V.15 w którym to zapisie punktu V.15 wymagane jest zaoferowanie między
innymi: min. 16 autopozycji z zastrzeżeniem, że nie dotyczy to konstrukcji aparatu z
zawieszeniem sufitowym lampy. W ocenie zamawiającego chybiony jest zarzut
wykonawcy, że decyzja zmawiającego o odrzuceniu jego oferty stoi w sprzeczności
z treścią siwz. Wykonawca w uzasadnieniu protestu wymienia zawarte w siwz
przesłanki powodujące odrzucenie oferty, twierdząc że w kolumnie 3 załącznika nr 1a
siwz w jego ofercie wpisany jest wyraz "TAK" i w związku z tym brak podstaw do
odrzucenia oferty. Odnosząc się do powyższego, zamawiający istotnie potwierdza,
że w punkcie V.15 załączniku nr 1a siwz Protestujący wpisał "TAK". Umknął jednak
uwadze wykonawcy fakt, że w przywołanym załączniku w kolumnie 4 wpisał
zgodność swej oferty z odpowiedziami na pytania z dnia 02 września 2009 roku,
który jednoznacznie wskazuje.] że Protestujący nie oferuje żadnych programów
anatomicznych ponieważ zamawiający w odpowiedziach z dnia 02 września 2009
roku na pytanie 8 zrezygnował z wymogu zawartego w punkcie V.15 załącznika nr 1a
siwz. który to wymóg w odpowiedzi z dnia 10 września 2009 roku na pytanie 14 i jego
uściślenie ~ dnia 11 września 2009 roku przywrócił. Wykonawca w uzasadnieniu mija
się z prawdą twierdząc, że zadziwiające są zarzuty zamawiającego, w odniesieniu do
oferty Protestującego, przy jednoczesnej pełnej akceptacji przez zamawiającego w
tym zakresie zapisów oferty uznanej za najkorzystniejszą. Zważywszy na to, że
wykonawca jest w posiadaniu kopii ofert złożonych na przedmiotowe postępowanie
zamawiający nie jest w stanie zrozumieć podnoszonego zarzutu, ponieważ zarówno
zmawiający jak i Protestujący mają wiedzę na temat zaoferowanej ilości autopzycji w
ofercie wybranej jako najkorzystniejsza która wynosi 22. Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ocenia
spełnienie wymogów w tym parametrów technicznych oferowanego przedmiot

zamówienia na podstawie złożonej oferty. W gestii wykonawcy natomiast jest
zaoferowanie przedmiotu zamówienia zgodnego z zapisami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zamawiający czerpię wiedzę o oferowanym przedmiocie
zamówienia wyłącznie z oferty i na jej podstawie ocenia zgodność oferty ze
specyfikacja istotnych warunków zamówienia. W konkluzji zamawiający stwierdza, że
oferta wykonawcy nie spełnia wymagań stawianych w przedmiotowym postępowaniu
w punkcie V.!5 załącznika nr 1a do siwz i w konsekwencji została odrzucona na
podstawie art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy.

Rozpatrując odwołanie skład orzekający Izby na podstawie dokumentacji
postępowania oraz stanowisk stron w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje:

Podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum MEDIX sp z o.o. sp.k z Warszawy
- jak wynika z informacji z dnia 8 października 2009 r. – stanowiła zdaniem
zamawiającego, niezgodność jej treści ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia ustalonych w pkt V.15 załącznika nr 1a.
Z treści oferty wykonawcy w tym zakresie wynika, że potwierdzając w wierszu
15 w kol. 3 (stwierdzenie „TAK”) parametry urządzenia opisane w kol. 2 nie wymienił
w kol. 4 parametru co do min. 16 autopozycji opisanego w wierszu 15 załącznika nr
1a do siwz., odwołując się jednocześnie do odpowiedzi z dnia 2 września 2009 r.,
gdyż w jego przekonaniu tą odpowiedzią zamawiający zmodyfikował to wymaganie.

Zdaniem Izby w wyniku pytań skierowanych do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i udzielanych na nie odpowiedzi nie doszło do zmiany pkt
V.15 siwz. W tym przypadku Izba podzieliła pogląd zamawiającego, iż odpowiedzią z
dnia 10 września 2009 roku i jej uściśleniem z dnia 11 września 2009 roku
zamawiający potwierdził de facto pierwotny zapis z załącznika nr 1a do siwz w
punkcie IV. 7 i V.15 w którym wymagane jest zaoferowanie między innymi min. 16
autopozycji z zastrzeżeniem, że nie dotyczy to konstrukcji aparatu z zawieszeniem
sufitowym lampy. Jednakże – jak ustaliła Izba - w proteście, a następnie w odwołaniu
wykonawca podkreślał, iż fakt nie odniesienia się do tej wartości w tabeli nie jest
równoznaczny z tym, iż oferowany aparat cyfrowy RTG – model UNIVERSAL X
PLUS ADVANCE prod. RADIOLOGIA S.A., nie posiada tej cechy tj. min. 16
autopozycji. Wymaga również podkreślenia, iż również w toku rozprawy wykonawca

oświadczył, że pomimo jego przekonania co do zmodyfikowania przez
zamawiającego spornego warunku, oferowany przez wykonawcę aparat wskazany
powyżej spełnia wymaganie w zakresie wymaganego min. 16 autopozycji.

Mając na względzie tak ustalony stan faktyczny, w ocenie składu
orzekającego Izby, zamawiający w niniejszej sprawie mógł podjąć czynności na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie procedury
wyjaśnień, o których stanowi niniejszy przepis już na etapie oceny oferty i przed jej
odrzuceniem. Izba również podkreśla, iż taka procedura z pewnością powinna być
zastosowana po wniesieniu protestu przez wykonawcę, z uwagi na składane przez
tego wykonawcę deklaracje, co do spełniania warunku - w zakresie wskazywanym
przez zamawiającego w podstawach odrzucenia oferty - przez oferowany aparat
cyfrowy RTG – model UNIVERSAL X PLUS ADVANCE prod. RADIOLOGIA S.A.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.


O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
zastępstwa prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na
podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Włocławku.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………