Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt 1642/09

WYROK
z dnia 14 stycznia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Emil Kuriata
Izabela Kuciak

Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ISOPLUS POLSKA Sp. z o.o., ul. śeliwna 43, 40-599 Katowice od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance, ul.
Bogdanka, 21-013 Puchaczów protestu z dnia 8 października 2010 r.

orzeka:
1. Oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża ISOPLUS POLSKA Sp. z o.o., ul. śeliwna 43, 40-599
Katowice i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez ISOPLUS POLSKA Sp. z o.o., ul. śeliwna
43, 40-599 Katowice,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez ISOPLUS POLSKA Sp. z o.o., ul. śeliwna 43, 40-599
Katowice na rzecz Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A. w Bogdance, ul.

Bogdanka, 21-013 Puchaczów, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ISOPLUS POLSKA Sp. z o.o., ul.
śeliwna 43, 40-599 Katowice.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Lubelski Węgiel "Bogdanka" S.A. z siedzibą w Bogdance – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na
dostawę rur i kształtek preizolowanych".

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w 2 października 2009r. pod numerem
2009/S 190-27387. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) zamieszczona
została na stronie internetowej zamawiającego www.lw.com.pl 30 września 2009r.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na dwie części dopuszczając możliwość
składania ofert częściowych.

Wobec treści siwz ISOPLUS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach wniosła protest, a po
jego rozstrzygnięciu odwołanie, w części oddalającej protest.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art.36 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr
223, poz. 1655 ze zm.) przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
uniemożliwiający prawidłowe sporządzenie oferty i utrudniający uczciwą konkurencję. Jako
podstawa faktyczna podnoszonych zarzutów wskazana została część III pkt 1 siwz oraz w §
1 ust. 1 wzoru umowy w zakresie dotyczącej procentowego udziału rur o określonej długości
w całości zamówienia tzn. możliwości zmiany ilości ostatecznie dostarczonych rur.
Odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji postanowień siwz przez
prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia, tj.:
1. określenie w przywołanych postanowieniach, że przedmiotem zamówienia są rury o
długościach odpowiednio 6 m, 3 m i 1 m, i wprowadzenie postanowienia o maksymalnym
procentowym udziale rur o określonej długości w całości zamówienia np. "zamówienie rur o
długościach 1 m i 3 m nie przekroczy 20% wszystkich zamówionych rur";

ewentualnie o:
2. wprowadzenie postanowienia, iż przedmiotem zamówienia są rury o określonej długości -
odpowiednio 6 m, 3 m i 1 m - przy podaniu całkowitej długości lub ilości rur o określonych
wymiarach, przy określeniu ceny za każdą pojedynczą rurę o określonej długości.
Odwołujący się zarzucił, że postanowienia siwz opisują przedmiot zamówienia
nieprawidłowo, gdyż procentowy udział poszczególnych rur jest istotny dla ustalenia ceny
ofertowej, a przywołane postanowienia pozwalają na zmniejszenie lub zwiększenie ilości rur
w poszczególnych rozmiarach, co powoduje, iż nie wiadomo do końca w jakich proporcjach
zamawiający będzie zamawiał rury o długości 6 m, 1 m i 3 m, a tym samym jaką cenę
zaproponować w ofercie.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest
pismem z 8 października 2009 r. (faks z 12 października 2009 r.), odwołanie 30
października 2009 r. za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego (pismo z
29 października 2009 r.). Zamawiający otrzymał kopię odwołania 30 października 2009 r. z
zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.

Zamawiający nie podzielił powyższego zarzutu i pismem z 21 października 2009 r. oddalił
protest, tego dnia przekazując rozstrzygnięcie odwołującemu się. Zamawiający oświadczył,
że oczekuje podania ceny za konkretną, podaną w tabeli formularza ofertowego,
stanowiącego Załącznik Nr 1 do siwz, ilość rur preizolowanych (Zadanie Nr 1) oraz rur
ocynkowanych (Zadanie Nr 2) i nie może być tutaj mowy o jakiejkolwiek wieloznaczności czy
braku precyzji. Wywiódł, że sporządzając ofertę, wykonawcy podają cenę wyrobów według
danych zawartych w formularzu ofertowym. Natomiast podana we wzorze umowy informacja
o szacunkowym charakterze i ewentualnych zmianach w okresie obowiązywania umowy,
zarówno w poszczególnych asortymentach jak i w całkowitej ilości spowodowana została
faktem, że rzeczywiste zapotrzebowanie zamawiającego będzie wynikało z postępu prac
pod ziemią. Poczynione zastrzeżenie nie ma wpływu na zdolność wykonawcy do złożenia
oferty, gdyż wszystkie dane i informacje do tego potrzebne są dokładnie opisane w siwz.

Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę podczas której strony i uczestnik postępowania podtrzymali wcześniejsze
stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w Części III rozdział I siwz (opis przedmiotu zamówienia oraz w § 1 ust. 1
wzoru umowy ustalił, że wykonawca zobowiązuje się dostarczyć na rzecz zamawiającego

fabrycznie nowe wyroby – rury kołnierzowe preizolowane i/lub ocynkowane DN150PN 40 i
DN100PN40. Zamawiający wskazał rozmiary i ilości szacunkowe w poszczególnych
rozmiarach oraz postanowił, że rury o długości 6 m stanowić będą ok. 80%, natomiast rury o
długościach 3 i 1 m ok. 20% dostawy. Zamawiający postanowił również, że w skład dostawy
wchodzić będą kształtki ocynkowane i preizolowane, przy czym ich rozmiary i ilości zostały
wyszczególnione.
W § 1 ust. 1 in fine wzoru umowy zamawiający postanowił, że wymienione ilości rurociągów i
kształtek w poszczególnych rozmiarach, jak i łączna ilość są ilościami szacunkowymi i mogą
ulec zmianie (zwiększeniu lub zmniejszeniu) w okresie obowiązywania umowy.
Zamawiający oświadczył w rozdziale I części III siwz, że „minimalna wartość ww. wyrobów
zamówionych w ramach umowy nie może być niższa, niż 80% maksymalnej wartości
umowy.
Formularz oferty - załącznik Nr 1 do siwz zawiera takie same, jak podane we wzorze umowy
i rozdziale I części III siwz, ilości wskazanych wyrobów.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie protokołu ZP-1 oraz siwz znajdujących się w
oryginalnej dokumentacji postępowania.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący się
podnosi zarzuty wskazujące na niemożność prawidłowego przygotowanie oferty i ustalenia
jej ceny. Ponadto interes prawny odwołującego się wyraża się również w tym, aby
postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami
prawa.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy nakazuje zamawiającemu dokonanie w siwz opisu przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję.
Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego przywołanych przepisów.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
wskazując ilości metrów bieżących poszczególnych typów rur oraz ich ilości szacunkowe.
Izba nie dopatrzyła się braku możliwości prawidłowego przygotowania i ustalenia ceny oferty
przez brak ilościowego rozdzielenia ilości rur o długości 1 i 3 m. Zamawiający wskazał, że w

ogólnym wolumenie zamówienia rury o długości 6 m stanowić będą ok. 80%, natomiast na
pozostałe 20 % składać się mają rury o długościach 1 i 3 m. Powyższe jest tożsame z
pierwszym ze zgłaszanych przez odwołującego się żądań. Drugie z podanych żądań
sprowadzałoby się de facto do narzucenia wykonawcom ceny za realizację przedmiotu
zamówienia, co niweczyłoby jakąkolwiek konkurencję w postępowaniu i czyniłoby je
bezprzedmiotowym.
Wskazać też należy, że kwestionowane postanowienia siwz i wzoru umowy są jednakowe
dla wszystkich wykonawców potencjalnie zainteresowanych zamówieniem, nie stwarzają
możliwości złożenie ofert nieporównywalnych (oferujących różne świadczenia) i nie
zawierają w sobie jakiejkolwiek preferencji. Tym samym nie stoją na przeszkodzie uczciwej
konkurencji między wykonawcami.
Kwestionowane postanowienia o możliwości zmiany ilości w poszczególnych rozmiarach
oraz ilości łącznej w okresie obowiązywania umowy, nie mają żadnego wpływu na
sporządzenie oferty i ustalenie jej ceny, tym samym pozostają bez znaczenia dla
zachowania w postępowaniu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Mogą mieć jedynie znaczenie na etapie realizacji zamówienia przez
wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę – rzutują na zyskowność wykonywanej
umowy uzależnioną od rzeczywistej ilości dostarczonych rur, która może być mniejsza albo
większa od ilości wskazanych na potrzeby sporządzenia oferty. Postanowienie to uznaje
Izba nadto za uzasadnione obiektywnymi warunkami istniejącymi u zamawiającego.
Wskazać też należy, że zamawiający zagwarantował wykonawcom minimalny poziom
realizacji zamówienia, a tym samym dał gwarancje otrzymania wynagrodzenia na poziomie
80%.

W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1
ustawy i na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy oddaliła odwołanie. O kosztach orzeczono
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy,
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego z ograniczeniem do kwoty
3.600 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zm.)
.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………