KIO/UZP 1697/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 333/08 KIO/UZP 1066/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1697/09
WYROK
z dnia 22 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Barbara Bettman
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ING Bank Śląski Spółka Akcyjna, ul. Mickiewicza 43, 40-084 Katowice od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Prezydenta Miasta Tychy, Al. Niepodległości 49,
43-100 Tychy protestu z dnia 29 października 2009 r.
przy udziale PKO Bank Polski S.A. Regionalny Oddział Korporacyjny Centrum
Korporacyjne w Tychach, ul. Dmowskiego 27, 43-100 Tychy zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża ING Bank Śląski Spółka Akcyjna, ul. Mickiewicza 43,
40-084 Katowice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez ING Bank Śląski Spółka Akcyjna, ul.
Mickiewicza 43, 40-084 Katowice,
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ING Bank Śląski Spółka Akcyjna, ul.
Mickiewicza 43, 40-084 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 06.08.2009 r.
Odwołującym jest: ING Bank Śląski SA z siedzibą w Katowicach
przy ul. Sokolskiej 34, 40-086 Katowice. Adres do doręczeń: ING Bank Śląski SA Centrum
Bankowości Korporacyjnej w Katowicach ul. Mickiewicza 3, 40-092 Katowice zwany dalej
„Odwołującym”.
Zamawiającym jest: Miasto Tychy reprezentowane przez Prezydenta Miasta Al.
Niepodległości 49, 43-100 Tychy zwany dalej „Zamawiającym”.
Przystępującym do postępowania odwoławczego jest Powszechna Kasa Oszczędności Bank
Polski S.A. Regionalny Odział Korporacyjny w Katowicach Centrum Korporacyjne w
Tychach., 43 -100 Tychy, ul. Dmowskiego 27 zwany dalej „Przystępującym po stronie
Zamawiającego” lub „Wykonawca wybrany”.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest "Wykonywanie
bankowej obsługi budżetu Miasta Tychy w latach 2010-2014" prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r.,Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej
„ustawą PZP”, o wartości powyżej kwot określonych w art. 11 ust. 8 ustawy PZP
odwołanie od oddalenia protestu.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezprawny wybór oferty PKO Bank Polski
SA. Regionalny Oddział Korporacyjny w Katowicach Centrum Korporacyjne w Tychach ul.
Dmowskiego 27,43-100 Tychy.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a) art.89 ust. 1 pkt.2. ustawy PZP -przez nie odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
b) art.89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 2 i 3 ustawy PZP -przez nie odrzucenie
oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
c) art. 90 ust 2 i 3 ustawy PZP -przez przyjęcie niewystarczających wyjaśnień PKO
Bank Polski SA. Regionalny Oddział Korporacyjny w Katowicach Centrum Korporacyjne w
Tychach i w konsekwencji wybór oferty w sposób niezgodny z zasadami określonymi
Ustawą,
d) art. 7 ust. 1 i art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy PZP - przez nie odrzucenie oferty, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Z uwagi na powyższe naruszenia Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
c) odrzucenia oferty PKO Bank Polski SA. Regionalny Oddział Korporacyjny w Katowicach
Centrum Korporacyjne w Tychach,
d) ponowny wybór oferty najkorzystniejszej tj. oferty kolejnej -ING Banku Śląskiego SA.
1. Naruszenie art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy PZP. Zgodnie z zapisami SIWZ koniecznym
elementem oferty (przedmiotem zamówienia) było posiadanie przez Wykonawcę
usługi "czek elektroniczny". W odpowiedziach na zapytanie w sprawie SIWZ z dnia
25.08.2009 Ad 1 b Zamawiający szczegółowo wyjaśnił, iż dla realizacji przedmiotu
Zamówienia koniecznym jest uwzględnienie elektronicznej i papierowej realizacji
czeków. Zamawiający w tymże piśmie określił również precyzyjnie jak powinna być
rozumiana elektroniczna realizacja "czeków elektronicznych".
Odwołujący na podstawie przeglądu dostępnej na stronach internetowych oferty PKO Bank
Polski SA. (w tym Przewodnika użytkownika i PKO biznes -systemu bankowości internetowej
PKO banku Polskiego SA) ustalił, że PKO Bank Polski SA. nie posiada w swojej ofercie
produktu odpowiadającego wymogom SIWZ, jakim jest "czek elektroniczny" (lub tego
produktu o innej nazwie handlowej lub marketingowej). Dodatkowo PKO Bank Polski SA. w
piśmie z dnia 02.11.2009r. stwierdził, iż "Oferta dostępna na stronach Banku jest ofertą
publiczną, standardową i nie musi zawierać szczegółowych, indywidualnych produktów
kierowanych do wąskiej grupy klientów. Ponadto posiadanie takiego produktu nie było
warunkiem złożenia oferty, lecz jest elementem realizacji umowy, która będzie wykonywana
od 1 stycznia 2010 r. i wchodzi z zakres przedmiotu zamówienia, o którym mowa w części III
ust. 2A pkt 8 SIWZ. Przystępujący stosując rozwiązania niestandardowe oświadcza, iż jest w
stanie zapewnić Zamawiającemu korzystanie z opisanego produktu".
Przytoczone zdania jednoznacznie dowodzą, iż PKO Bank Polski S.A. składając ofertę nie
posiadał produktu odpowiadającego wymogom SIWZ, jakim jest "czek elektroniczny".
Oświadczył jedynie, iż jest w stanie zapewnić taki produkt w chwili realizacji umowy.
Zamawiający oddalając protest w uzasadnieniu podzielił pogląd Przystępującego. W
szczególności Zamawiający stwierdził, iż "Wykonawca składając ofertę w postępowaniu p.n.
Wykonywanie bankowej obsługi budżetu Miasta Tychy w latach 2010-2014 oraz podpis pod
ofertą, złożył jednocześnie oświadczenie, że oferowane przez niego usługi spełniają
wymagania określone w punkcie III SIWZ jak i oświadczył, że zapoznał się z istotnymi dla
stron postanowieniami, które zostaną wprowadzone do treści umowy.
Odwołujący nie zgadza ze stanowiskiem Zamawiającego. Nie można podzielić poglądu, że
posiadanie "czeku elektronicznego" (lub tego produktu o innej nazwie handlowej lub
marketingowej) nie było warunkiem złożenia oferty, a jedynie elementem realizacji umowy.
W pkt VI Ustalenie ilości punktów za poszczególne kryteria SIWZ Zamawiający wyraźnie
zażądał określenia w ofercie ceny za ten produkt, którą należało podać w Formularzu
Ofertowym Załącznik nr 3 do SIWZ pkt 8 Tabeli. Powyższe jednoznacznie dowodzi, iż
Zamawiający oczekiwał, iż Wykonawca taki produkt posiada w chwili składania oferty i jest w
stanie go rzetelnie wycenić. W przeciwnym razie Zamawiający nie byłby w stanie ocenić
zgodności oferty w wymaganiami SIWZ. Nie można, bowiem oceniać produktu jak i jego
kosztu w fazie przygotowywania.
Przyjęcie oświadczenia Wykonawcy, że oferowane przez niego usługi spełniają wymagania
określone w punkcie III SIWZ i że produkt zostanie wprowadzony do oferty przed dniem 01
stycznia 2010 r. ( i to w zakresie oraz specyfice jednoznacznie określonej przez
Zamawiającego) w opinii Odwołującego nie może zostać uznane, jako rzetelne.
Posiadanie produktu "czek elektroniczny" w opinii Odwołującego zgodnie z treścią SIWZ
wymogiem przystąpienia do postępowania,
2. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 2 i 3 ustawy PZP -przez nie
odrzucenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy PZP -poprzez nie odrzucenie oferty,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
PKO Bank Polski SA. zaoferował wszystkie produkty bankowe będące przedmiotem
zamówienia w okresie 5 lat obsługi za cenę zero zł. Jedynym elementem składowym ceny
zaproponowanej przez PKO Bank Polski SA jest punkt 22 formularza ofertowego -
oprocentowanie kredytu w rachunku bankowym" wynoszące 2.545.000,00 zł. Należy
podkreślić, iż zgodnie z SIWZ -pkt III ppkt 2 Zakres Zamówienia lit B -udzielenie kredytu jest
wyraźnie uzależnione od zaistnienia bieżącej potrzeby Zamawiającego w trakcie 5 lat
obsługi. Mając na uwadze powyższe PKO Bank Polski SA. nie może zakładać, iż pokryje
koszty obsługi rachunków przychodem z tytułu udzielenia kredytu, gdyż należy również brać
pod uwagę fakt, iż Zamawiający w ogóle nie skorzysta z usługi udzielenia kredytu. W takim
przypadku Wykonawca będzie zobowiązany zrealizować zamówienie za cenę zero złotych.
Usługi związane z prowadzeniem rachunków bankowych oraz usługi kredytowe
charakteryzują się całkowicie odmienną specyfiką, co zresztą uwzględnił w SIWZ sam
Zamawiający, oddzielając zagadnienia wiążące się z prowadzeniem rachunków bankowych
od zagadnień dotyczących udzielenia kredytu.
Zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia, dotyczącego sfery kredytowej jest: udzielenie (w
przypadku zaistnienia takiej potrzeby) kredytu bieżącego w rachunku podstawowym budżetu
miasta do kwoty 15 mln zł. Należy w tym miejscu podkreślić, iż każdorazowo zaciągniecie
kredytu bieżącego oraz jego maksymalna wysokość wymaga uwzględnienia w uchwale
budżetowej.
Wykonawca zatem nie może oprzeć kalkulacji ceny za obsługę jednie na marży kredytowej,
gdyż zaciągniecie kredytu zależy zarówno od wystąpienia potrzeby Zamawiającego, uchwały
budżetowej na dany rok oraz oceny zdolności kredytowej zgodnie z prawem bankowym.
W związku z powyższym zaproponowaną cenę oferty złożonej przez PKO Bank Polski SA.
należy uznać za rażąco niską w stosunku do kwoty, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia.
3. Naruszenie art. 90 ust 2 i 3 ustawy PZP -przez przyjęcie niewystarczających wyjaśnień
PKO Bank Polski SA.
Zamawiający zwrócił się do PKO Bank Polski SA. z prośbą o wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej przez PKO Bank Polski
SA.
W opinii Odwołującego treść złożonych przez PKO Bank Polski SA w żaden sposób nie
wyczerpuje przesłanek zawartych wart. 90 ust 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z wyrokiem z dnia 31 sierpnia 2009 roku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie
Urzędu Zamówień Publicznych (KIO/UZP 1066/09) "zaistnienie po stronie Wykonawcy
obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione.
Wykonawca poprzestając jedynie na złożeniu wyjaśnień i odstępując od udowodnienia
powołanych przyczyn czyni to na własne niebezpieczeństwo. Udzielenie przez wykonawcę
odpowiedzi, której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust 2 Pzp prowadzi do
przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym w ogóle nie zostały udzielone."
Wyjaśnienia złożone przez PKO Bank Polski SA. nie zawierają żadnych, nawet
szacunkowych wyliczeń spodziewanej dochodowości, nie uwzględniają wybranych
rozwiązań technicznych, nie pokazują oszczędności metody wykonania zamówienia ani
wyjątkowych warunków sprzyjających wykonaniu zamówienia.
W oparciu o zadeklarowane w Specyfikacji wielkości depozytów i przepływów na
rachunkach, Bank dokonał rzetelnej kalkulacji opłacalności całej oferty i na tej podstawie
oszacował minimalną cenę, jaką gwarantuje dodatni wynik finansowy realizowanego
zamówienia.") -w żaden sposób nie można ocenić, czy przewidywane przez Wykonawcę
przychody odsetkowe gwarantują rentowność zamówienia. PKO Bank Polski SA nie
przedstawił żadnej kalkulacji potwierdzającej powyższe założenie.
Także kolejne argumenty PKO Banku Polskiego SA -wysoka ocena wiarygodności
Zamawiającego oraz fakt uczestniczenia przez PKO BP SA w licznych postępowaniach
przetargowych i zdobyte w tym zakresie doświadczenie -również w żaden sposób nie
wyjaśniają elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90
ust 2 ustawy PZP prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym w ogóle
nie zostały udzielone.
Rozstrzygnięcie protestu nastąpiło w dniu 05.11.2009 r. przez jego oddalenie, zgodnie z
poniższym uzasadnieniem:
Ad 1. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP,
Zamawiający podnosi, co następuje: Wykonawca składając podpis pod ofertą, składa
jednocześnie oświadczenie, że oferowane przez niego usługi spełniają wymagania określone
przez Zamawiającego w punkcie III specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak i
oświadcza, że zapoznał się z istotnymi dla stron postanowieniami, które zostaną
wprowadzone do treści umowy. Ponadto posiadanie takiego produktu nie było warunkiem
złożenia oferty, lecz jest elementem realizacji umowy, która będzie wykonywana od 01
stycznia 2010 r. i wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia, o którym mowa w części III ust.
2A pkt 8 SIWZ. Wykonawcy podpisując się pod ofertą ponoszą całkowitą odpowiedzialność
za informacje w niej zawarte. W opinii Zamawiającego nie doszło zatem do naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.
Zamawiający stwierdził, że wystarczającym potwierdzeniem, że oferowane usługi -usługa
pn.: czek elektroniczny -są dostępne, jest złożona oferta.
Zamawiający twierdzi, iż informacje internetowe, nawet pochodzące z oficjalnej strony PKO
Bank Polski S.A nie mogą stanowić wystarczającego dowodu skutkującego obaleniem
prawdziwości treści oświadczenia złożonego w ofercie i są niewystarczające dla obalenia
domniemania prawdziwości.
Ad. 2 i 4. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90ust.2 i 3 ustawy
PZP oraz art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP nie zasługuje na uwzględnienie.
W tym miejscu należy nadmienić, iż Zamawiający przy ocenie, czy oferta w swojej całości
zawiera rażąco niska cenę musi brać pod uwagę ogólną cenę oferty. Podobne stwierdzenie
można znaleźć na str. 305 w "Prawo zamówień publicznych. Komentarz" Warszawa 2007 r.,
pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, cyt. "Przy ocenie, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę należy brać pod uwagę ogólną cenę oferty. Zamawiający nie może zatem opierać się
wybiórczo na poszczególnych elementach kalkulacyjnych, stanowiących część składową
ceny".
Przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Zamawiający powinien na podstawie art. 90 ust. 1 zwrócić się do Wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy
zwrócić się do Wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (patrz: wyrok KIO z dnia 24
kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 333/08).
Zamawiający podjął decyzję i zwrócił się do wszystkich Wykonawców -którzy złożyli oferty w
przedmiotowym postępowaniu -o złożenie wyjaśnień mających wpływ na wysokość ceny.
Wszystkie złożone oferty znacząco odbiegały od wartości szacunkowej ustalonej przez
Zamawiającego z należytą starannością, ponieważ były przygotowywane w oparciu o ceny
usług bankowych przedłożonych przez poszczególne banki. Dopiero oferty złożone w
konkretnym postępowaniu, wskazujące na klienta strategicznego, jakim jest Urząd Miasta
pozwoliły na sporządzenie odpowiednio skalkulowanej indywidualnej oferty. Złożone przez
Wykonawców wyjaśnienia, w tym PKO Bank Polski S.A., w ocenie Zamawiającego są
wystarczające i nie stanowią czynu nieuczciwej konkurencji.
W pkt III SIWZ, sam Zamawiający zastrzegł przy kilku pozycjach nieodpłatny ich charakter,
zatem wykonanie części usług za cenę "zerową" nie stanowi tutaj argumentu. Pozostałe
usługi wymienione w "Formularzu ofertowym" wycenione zostały według indywidualnych
kryteriów każdego z Wykonawców, czego dowodem jest fakt, iż każda z ofert zawiera
większość produktów wolnych od opłat i prowizji.
Należy zwrócić uwagę, iż sam Protestujący zaoferował 19 produktów spośród 22
wymienionych w "Formularzu ofertowym" za cenę zero złotych. Ponadto ING Bank Śląski
S.A. -jako dotychczasowy Wykonawca usługi polegającej na bankowej obsłudze budżetu
Miasta Tychy w latach 2005-2009 również świadczył swoje usługi za cenę zero zł.
W związku z powyższym uzyskanie zdecydowanie niższych cen realizacji zamówienia w
stosunku do wartości szacunkowej nie stanowi okoliczności przesądzającej, że mamy do
czynienia z rażąco niską ceną.
Ad 3. Zarzut protestującego, odnośnie naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
takie obiektywne czynniki jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla Wykonawcy, oryginalność projektu Wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Lista tych czynników będących podstawą oceny
wyjaśnień nie jest listą wyczerpującą i Zamawiający powinien brać pod uwagę również inne
obiektywne czynniki, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez
Wykonawców.
Na podstawie wyjaśnień złożonych przez PKO Bank Polski S.A. w trybie art. 90 ustawy PZP
Zamawiający uznał ofertę za sporządzoną poprawnie. Wykonawca dodatkowo potwierdził,
że w zaoferowanej cenie uwzględnił wszystkie składniki wskazane w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. PKO Bank Polski S.A. -w w/w wyjaśnieniach -wskazał, iż zysk ze
świadczonych usług nie jest generowany jedynie z marży kredytowej, prowizji i opłat.
Istotnym źródłem zysku jest administrowanie depozytami w tym środkami zgromadzonymi na
rachunku Zamawiającego i jednostek organizacyjnych. Przy wielkości budżetu Miasta Tychy
są to kwoty, które pozwalają dyskontować koszty świadczenia pozostałych usług na rzecz
Zamawiającego -niniejsze zostało również potwierdzone w piśmie z dnia 2 listopada 2009 r. (
podobnie w zgłoszonym przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu.)
W ocenie Zamawiającego przedstawione przez PKO Bank Polski S.A. wyjaśnienia są
wystarczające do uznania, iż Wykonawca ma do czynienia ze szczególnie korzystną, z
punktu widzenia logiki, doświadczenia zawodowego i racjonalności decyzji ekonomicznych
sytuacją, w której może sobie pozwolić na znaczne obniżenie ceny za realizację przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, nie ma podstaw do uznania ceny zaoferowanej przez
wygranego Wykonawcę za cenę rażąco niską, a tym samym do uznania za zasadny zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Mając na uwadze fakt, że zarzuty podniesione przez Protestującego są bezpodstawne,
przedmiotowy protest oddalono w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło PKO BP S.A.
składając pismo z dnia 7 grudnia 2009r. o przystąpieniu do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Co do zarzutu Nr 1 dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
PZP przez nie odrzucenie oferty Przystępującego (Wykonawcy wybranego), u którego brak
jest w aktualnej ofercie bankowej usługi czeku elektronicznego, to w toku postępowania
odwoławczego na rozprawie przedstawiciel Wykonawcy wybranego oświadczył, że w
pierwszej dekadzie grudnia 2009r. w jego ofercie została uruchomiona usługa czeku
elektronicznego, gdzie od miesiąca sierpnia 2009r. trwała procedura wdrażania tejże usługi.
W związku z powyższym twierdzenie Odwołującego jakoby Przystępujący do postępowania
podał nieprawdziwe oświadczenie składając ofertę co do możliwości świadczenia tej usługi
począwszy od 01.01.2010r. to jest od dnia rozpoczęcia świadczenia usług bankowych
objętych przedmiotowym postępowaniem jest pozbawione jakichkolwiek podstaw formalnych
i prawnych. Obecni na rozprawie przedstawiciele Odwołującego nie zaprzeczyli wobec
oświadczenia złożonego do protokołu rozprawy przez przedstawiciela Przystępującego do
postępowania odwoławczego.
Bezspornym ustaleniem pomiędzy stronami postępowania odwoławczego jest, że na dzień
składania ofert to jest na dzień 5 października 2009r. w ofercie bankowej Wykonawcy
wybranego nie było usługi czeku elektronicznego.
10 1
Według twierdzenia Odwołującego w toku postępowania odwoławczego, podstawą jego
zarzutu co do sprzeczności treści oferty Wykonawcy wybranego z treścią SIWZ w zakresie
braku spełnienia wymogu posiadania usługi czeku elektronicznego na dzień składania oferty
są następujące zapisy SIWZ:
1. Rozdz. III Opis przedmiotu zamówienia: pkt 2 Zakres przedmiotu zamówienia
obejmuje: A. Obsługę rachunków bankowych gdzie w jego pkt 8 zamieszczono
pozycję pod nazwą: elektroniczna i papierowa realizacja czeków;
2. Zał. Nr 3 do SIWZ Formularz Ofertowy 1. Tabelaryczne zestawienie kosztów
kompleksowej obsługi bankowej gdzie w jego pkt 8 zamieszczona jest pozycja pod
nazwą: Elektroniczna realizacja czeków;
3. W odpowiedzi udzielonej w dniu 25 sierpnia 2009r. przez Zamawiającego na pytania
Wykonawców również zaznacza się, że przedmiotem usługi bankowej jest czek
elektroniczny.
W ocenie Izby okoliczność, iż bezspornie przedmiotem usługi bankowej jest również
czek elektroniczny nie oznacza jeszcze, że brak jego w ofercie Wykonawcy
wybranego na dzień składania ofert może stanowić podstawę do odrzucenia oferty z
powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ. Bowiem nigdzie w postanowieniach
SIWZ, w tym również we fragmentach SIWZ wskazanych przez Odwołującego nie ma
zapisu, że składający ofertę Wykonawcy powinni sporną usługę świadczyć na dzień
składania ofert. Słusznie w tym miejscu należy wskazać, stwierdzenie pełnomocnika
Zamawiającego na rozprawie, że nie było w SIWZ zwłaszcza wymogu co do
doświadczenia zawodowego wykonawców w zakresie świadczenia usługi czeku
elektronicznego. W związku z powyższym w ocenie Izby sam zapis w SIWZ, że
przedmiotem zamówienia ma być również usługa czeku elektronicznego nie oznacza,
że Zamawiający miał podstawę odrzucić ofertę wykonawcy, który nie posiada tej
usługi w swojej ofercie bankowej na dzień składania oferty w związku z
wyczerpującym wykazem przesłanek odrzucenia oferty w art. 89 ust.1 Ustawy. Tym
samym zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy PZP nie został przez
Odwołującego wykazany.
Co do zarzutu Nr 2 dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art.89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust 2 i 3 ustawy PZP przez nie odrzucenie oferty zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w zakresie tego zarzutu w szczególności podnosił okoliczność, że Wykonawca
wybrany w złożonej ofercie w tabeli kosztów usług na 22 pozycje usług objętych
przedmiotem zamówienia tylko w przypadku kredytu w rachunku bieżącym podał wartość
powyżej wartości zero złotych. Natomiast w pozostałych pozycjach tabeli podał wartość
usługi równą zeru.
Ponadto w ocenie Odwołującego na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia elementów
składowych kalkulacji ceny oferty w trybie art. 90 ustawy PZP Wykonawca wybrany udzielił
ogólnikowych, hasłowych wyjaśnień, które nie obejmują przesłanek wymienionych w art. 90
ust.2 ustawy PZP.
Natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego ( Wykonawca wybrany) w
szczególności podniósł, że również oferta Odwołującego zawiera na 22 pozycje w tabeli
kosztów usług tylko w trzech pozycjach wartości powyżej zera złotych to jest również w
pozycji odnoszącej się do kredytu w rachunku bieżącym oraz tylko w pozycjach odnoszących
się do opłat miesięcznych za prowadzenie rachunku w złotych polskich oraz w walucie obcej.
Natomiast obydwaj wykonawcy to jest zarówno Odwołujący jak i Przystępujący do
postępowania odwoławczego, wskazywali, że koszty usług wycenionych na kwotę zero
złotych w tabeli kosztów zostały uwzględnione przy ustaleniu oprocentowania kwot
gromadzonych na rachunkach przez Zamawiającego, który będzie prowadził wykonawca
wybrany w przedmiotowym postępowaniu na rzecz Zamawiającego.
Izba dokonując analizy złożonych ofert ustaliła co następuje.
Zarzut zarówno w proteście jak i w odwołaniu dotyczył naruszenia art.89 ust.1 pkt 4 ustawy
PZP zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający na podstawie złożonych ofert powziął wątpliwość czy złożone oferty przez
wykonawców nie zawierają rażąco niskiej ceny.
Bowiem Zamawiający przed ustaleniem wartości szacunkowej zamówienia informował się w
bankach co do szacunku przez nich wartości zamówienia. Na podstawie tak uzyskanych
informacji z banków wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 12 mln zł.
Natomiast ceny trzech ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu kształtowały się
następująco:
1. 2. 545 000,00 zł. Wykonawca wybrany ( PKO BP S.A. )
2. 2 613 444,00 zl Odwołujący ( ING Bank Śląski S.A.)
3. 3. 837 600,00 zł. Bank Handlowy S.A.
12 1
Dlatego złożone oferty na kwoty rzędu od niespełna dwóch milionów do czterech milionów
wzbudziły jego wątpliwość to jest czy za takie kwoty można wykonać przewidziane
zamówienie.
Dlatego też Zamawiający pismem z dnia 12.10.2009r. zwrócił się do wszystkich trzech
wykonawców, którzy złożyli oferty o wyjaśnienie dotyczące elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny W tymże wezwaniu Zamawiający przywołał art. 90 ustawy PZP i
zacytował treść ust.2 tegoż artykułu.
Wszyscy trzej wykonawcy chcąc uniknąć odrzucenia oferty złożyli w terminie wyjaśnienia,
które Zamawiający uznał za wystarczające.
Sam Zamawiający na rozprawie przyznał, że bardziej chodziło mu o potwierdzenie czy tak
korzystne cenowo dla niego oferty, umożliwią wykonawcom realizację przewidzianego w
SIWZ zamówienia.
Po przedstawieniu wyjaśnień przez wykonawców w trybie art. 90 ustawy PZP, Zamawiający
w dniu 22 października 2009r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, w oparciu o kryteria
oceny ofert ustalone w SIWZ.
Natomiast Izba oceniając zarzut rażąco niskiej ceny wzięła pod uwagę wartość szacunkową
zamówienia i wartość złożonych ofert. Po pierwsze przyjęła za wiarygodne wyjaśnienia
Zamawiającego co do sposobu dokonania wyceny zamówienia ( informacje z banków) oraz
zamiar Zamawiającego wynikający z wezwania wszystkich wykonawców do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, sprowadzający
się jakoby do potwierdzenia ofert. Po drugie Izba porównując ceny wszystkich trzech
złożonych ofert stwierdziła, że różnice pomiędzy ceną oferty Odwołującego, a ceną
Wykonawcy wybranego są minimalne to jest rzędu siedemdziesięciu tysięcy złotych, a
większa różnica cenowa dotyczy oferty trzeciej to jest Banku Handlowego, który nie jest
uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W powyżej opisanej sytuacji Izba uznała, ze skalę porównawczą złożonych ofert przy
rozstrzygnięciu zarzutu rażąco niskiej ceny są ceny ofert podane przez Odwołującego i
Przystępującego, które są tak małe, że z oczywistych względów zarzut Odwołującego jest
bezpodstawny.
Natomiast Izba nie odniesie się do argumentacji podnoszonej przez Odwołującego co do
wyceny zerowej poszczególnych usług przez wszystkich trzech wykonawców, którzy złożyli
oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Przy czym ilość wycen zerowych jest porównywalna tylko w ofertach: Odwołującego (19
pozycji zerowych na 22 pozycje) i Przystępującego do postępowania odwoławczego (21
pozycji zerowych na 22 pozycje), ponieważ w ofercie trzeciego banku na 22 pozycje, cztery
pozycje są wycenione na kwotę zero.
13 1
Brak odniesienia się do tak podnoszonej argumentacji wynika z faktu, że Odwołujący nie
postawił zarzutu błędu w obliczeniu ceny to jest zarzutu z art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy PZP
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny.
W związku z powyższym kwestionowanie przez Odwołującego wycen zerowych
poszczególnych pozycji w zestawieniu kosztów obsługi bankowej, których nie uniknął w swej
ofercie żaden z wykonawców, nie podlega rozpoznaniu.
Reasumując powyższe ustalenia i wywody w ocenie Izby zarzut rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego nie został przez Odwołującego wykazany.
Co do zarzutów Nr 3 i 4 to jest zarzutu naruszenia art. 90 ust 2 i 3 ustawy PZP przez
przyjęcie niewystarczających wyjaśnień od PKO Bank Polski SA. Regionalny Oddział
Korporacyjny w Katowicach Centrum Korporacyjne w Tychach i w konsekwencji dokonanie
wyboru oferty w sposób niezgodny z zasadami określonymi Ustawą oraz zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 i art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy PZP przez nie odrzucenie oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jako konsekwencji zarzutu rażąco niskiej ceny to
również Izba ich nie uwzględnia skoro nie potwierdził się zarzut rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższym skoro w ocenie Izby żaden z zarzutów nie potwierdził się to
odwołanie podlega oddaleniu zgodnie z art. 191 ust.1a. ustawy PZP, ponieważ nie
stwierdzono naruszeń Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 191 ust.6 i
7 ustawy PZP zaliczając na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych od Odwołującego
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego z kwoty uiszczonego wpisu od odwołania.
14 1
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 22 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Barbara Bettman
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ING Bank Śląski Spółka Akcyjna, ul. Mickiewicza 43, 40-084 Katowice od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Prezydenta Miasta Tychy, Al. Niepodległości 49,
43-100 Tychy protestu z dnia 29 października 2009 r.
przy udziale PKO Bank Polski S.A. Regionalny Oddział Korporacyjny Centrum
Korporacyjne w Tychach, ul. Dmowskiego 27, 43-100 Tychy zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża ING Bank Śląski Spółka Akcyjna, ul. Mickiewicza 43,
40-084 Katowice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez ING Bank Śląski Spółka Akcyjna, ul.
Mickiewicza 43, 40-084 Katowice,
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ING Bank Śląski Spółka Akcyjna, ul.
Mickiewicza 43, 40-084 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 06.08.2009 r.
Odwołującym jest: ING Bank Śląski SA z siedzibą w Katowicach
przy ul. Sokolskiej 34, 40-086 Katowice. Adres do doręczeń: ING Bank Śląski SA Centrum
Bankowości Korporacyjnej w Katowicach ul. Mickiewicza 3, 40-092 Katowice zwany dalej
„Odwołującym”.
Zamawiającym jest: Miasto Tychy reprezentowane przez Prezydenta Miasta Al.
Niepodległości 49, 43-100 Tychy zwany dalej „Zamawiającym”.
Przystępującym do postępowania odwoławczego jest Powszechna Kasa Oszczędności Bank
Polski S.A. Regionalny Odział Korporacyjny w Katowicach Centrum Korporacyjne w
Tychach., 43 -100 Tychy, ul. Dmowskiego 27 zwany dalej „Przystępującym po stronie
Zamawiającego” lub „Wykonawca wybrany”.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest "Wykonywanie
bankowej obsługi budżetu Miasta Tychy w latach 2010-2014" prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r.,Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej
„ustawą PZP”, o wartości powyżej kwot określonych w art. 11 ust. 8 ustawy PZP
odwołanie od oddalenia protestu.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezprawny wybór oferty PKO Bank Polski
SA. Regionalny Oddział Korporacyjny w Katowicach Centrum Korporacyjne w Tychach ul.
Dmowskiego 27,43-100 Tychy.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a) art.89 ust. 1 pkt.2. ustawy PZP -przez nie odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
b) art.89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 2 i 3 ustawy PZP -przez nie odrzucenie
oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
c) art. 90 ust 2 i 3 ustawy PZP -przez przyjęcie niewystarczających wyjaśnień PKO
Bank Polski SA. Regionalny Oddział Korporacyjny w Katowicach Centrum Korporacyjne w
Tychach i w konsekwencji wybór oferty w sposób niezgodny z zasadami określonymi
Ustawą,
d) art. 7 ust. 1 i art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy PZP - przez nie odrzucenie oferty, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Z uwagi na powyższe naruszenia Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
c) odrzucenia oferty PKO Bank Polski SA. Regionalny Oddział Korporacyjny w Katowicach
Centrum Korporacyjne w Tychach,
d) ponowny wybór oferty najkorzystniejszej tj. oferty kolejnej -ING Banku Śląskiego SA.
1. Naruszenie art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy PZP. Zgodnie z zapisami SIWZ koniecznym
elementem oferty (przedmiotem zamówienia) było posiadanie przez Wykonawcę
usługi "czek elektroniczny". W odpowiedziach na zapytanie w sprawie SIWZ z dnia
25.08.2009 Ad 1 b Zamawiający szczegółowo wyjaśnił, iż dla realizacji przedmiotu
Zamówienia koniecznym jest uwzględnienie elektronicznej i papierowej realizacji
czeków. Zamawiający w tymże piśmie określił również precyzyjnie jak powinna być
rozumiana elektroniczna realizacja "czeków elektronicznych".
Odwołujący na podstawie przeglądu dostępnej na stronach internetowych oferty PKO Bank
Polski SA. (w tym Przewodnika użytkownika i PKO biznes -systemu bankowości internetowej
PKO banku Polskiego SA) ustalił, że PKO Bank Polski SA. nie posiada w swojej ofercie
produktu odpowiadającego wymogom SIWZ, jakim jest "czek elektroniczny" (lub tego
produktu o innej nazwie handlowej lub marketingowej). Dodatkowo PKO Bank Polski SA. w
piśmie z dnia 02.11.2009r. stwierdził, iż "Oferta dostępna na stronach Banku jest ofertą
publiczną, standardową i nie musi zawierać szczegółowych, indywidualnych produktów
kierowanych do wąskiej grupy klientów. Ponadto posiadanie takiego produktu nie było
warunkiem złożenia oferty, lecz jest elementem realizacji umowy, która będzie wykonywana
od 1 stycznia 2010 r. i wchodzi z zakres przedmiotu zamówienia, o którym mowa w części III
ust. 2A pkt 8 SIWZ. Przystępujący stosując rozwiązania niestandardowe oświadcza, iż jest w
stanie zapewnić Zamawiającemu korzystanie z opisanego produktu".
Przytoczone zdania jednoznacznie dowodzą, iż PKO Bank Polski S.A. składając ofertę nie
posiadał produktu odpowiadającego wymogom SIWZ, jakim jest "czek elektroniczny".
Oświadczył jedynie, iż jest w stanie zapewnić taki produkt w chwili realizacji umowy.
Zamawiający oddalając protest w uzasadnieniu podzielił pogląd Przystępującego. W
szczególności Zamawiający stwierdził, iż "Wykonawca składając ofertę w postępowaniu p.n.
Wykonywanie bankowej obsługi budżetu Miasta Tychy w latach 2010-2014 oraz podpis pod
ofertą, złożył jednocześnie oświadczenie, że oferowane przez niego usługi spełniają
wymagania określone w punkcie III SIWZ jak i oświadczył, że zapoznał się z istotnymi dla
stron postanowieniami, które zostaną wprowadzone do treści umowy.
Odwołujący nie zgadza ze stanowiskiem Zamawiającego. Nie można podzielić poglądu, że
posiadanie "czeku elektronicznego" (lub tego produktu o innej nazwie handlowej lub
marketingowej) nie było warunkiem złożenia oferty, a jedynie elementem realizacji umowy.
W pkt VI Ustalenie ilości punktów za poszczególne kryteria SIWZ Zamawiający wyraźnie
zażądał określenia w ofercie ceny za ten produkt, którą należało podać w Formularzu
Ofertowym Załącznik nr 3 do SIWZ pkt 8 Tabeli. Powyższe jednoznacznie dowodzi, iż
Zamawiający oczekiwał, iż Wykonawca taki produkt posiada w chwili składania oferty i jest w
stanie go rzetelnie wycenić. W przeciwnym razie Zamawiający nie byłby w stanie ocenić
zgodności oferty w wymaganiami SIWZ. Nie można, bowiem oceniać produktu jak i jego
kosztu w fazie przygotowywania.
Przyjęcie oświadczenia Wykonawcy, że oferowane przez niego usługi spełniają wymagania
określone w punkcie III SIWZ i że produkt zostanie wprowadzony do oferty przed dniem 01
stycznia 2010 r. ( i to w zakresie oraz specyfice jednoznacznie określonej przez
Zamawiającego) w opinii Odwołującego nie może zostać uznane, jako rzetelne.
Posiadanie produktu "czek elektroniczny" w opinii Odwołującego zgodnie z treścią SIWZ
wymogiem przystąpienia do postępowania,
2. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 2 i 3 ustawy PZP -przez nie
odrzucenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy PZP -poprzez nie odrzucenie oferty,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
PKO Bank Polski SA. zaoferował wszystkie produkty bankowe będące przedmiotem
zamówienia w okresie 5 lat obsługi za cenę zero zł. Jedynym elementem składowym ceny
zaproponowanej przez PKO Bank Polski SA jest punkt 22 formularza ofertowego -
oprocentowanie kredytu w rachunku bankowym" wynoszące 2.545.000,00 zł. Należy
podkreślić, iż zgodnie z SIWZ -pkt III ppkt 2 Zakres Zamówienia lit B -udzielenie kredytu jest
wyraźnie uzależnione od zaistnienia bieżącej potrzeby Zamawiającego w trakcie 5 lat
obsługi. Mając na uwadze powyższe PKO Bank Polski SA. nie może zakładać, iż pokryje
koszty obsługi rachunków przychodem z tytułu udzielenia kredytu, gdyż należy również brać
pod uwagę fakt, iż Zamawiający w ogóle nie skorzysta z usługi udzielenia kredytu. W takim
przypadku Wykonawca będzie zobowiązany zrealizować zamówienie za cenę zero złotych.
Usługi związane z prowadzeniem rachunków bankowych oraz usługi kredytowe
charakteryzują się całkowicie odmienną specyfiką, co zresztą uwzględnił w SIWZ sam
Zamawiający, oddzielając zagadnienia wiążące się z prowadzeniem rachunków bankowych
od zagadnień dotyczących udzielenia kredytu.
Zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia, dotyczącego sfery kredytowej jest: udzielenie (w
przypadku zaistnienia takiej potrzeby) kredytu bieżącego w rachunku podstawowym budżetu
miasta do kwoty 15 mln zł. Należy w tym miejscu podkreślić, iż każdorazowo zaciągniecie
kredytu bieżącego oraz jego maksymalna wysokość wymaga uwzględnienia w uchwale
budżetowej.
Wykonawca zatem nie może oprzeć kalkulacji ceny za obsługę jednie na marży kredytowej,
gdyż zaciągniecie kredytu zależy zarówno od wystąpienia potrzeby Zamawiającego, uchwały
budżetowej na dany rok oraz oceny zdolności kredytowej zgodnie z prawem bankowym.
W związku z powyższym zaproponowaną cenę oferty złożonej przez PKO Bank Polski SA.
należy uznać za rażąco niską w stosunku do kwoty, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia.
3. Naruszenie art. 90 ust 2 i 3 ustawy PZP -przez przyjęcie niewystarczających wyjaśnień
PKO Bank Polski SA.
Zamawiający zwrócił się do PKO Bank Polski SA. z prośbą o wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej przez PKO Bank Polski
SA.
W opinii Odwołującego treść złożonych przez PKO Bank Polski SA w żaden sposób nie
wyczerpuje przesłanek zawartych wart. 90 ust 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z wyrokiem z dnia 31 sierpnia 2009 roku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie
Urzędu Zamówień Publicznych (KIO/UZP 1066/09) "zaistnienie po stronie Wykonawcy
obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione.
Wykonawca poprzestając jedynie na złożeniu wyjaśnień i odstępując od udowodnienia
powołanych przyczyn czyni to na własne niebezpieczeństwo. Udzielenie przez wykonawcę
odpowiedzi, której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust 2 Pzp prowadzi do
przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym w ogóle nie zostały udzielone."
Wyjaśnienia złożone przez PKO Bank Polski SA. nie zawierają żadnych, nawet
szacunkowych wyliczeń spodziewanej dochodowości, nie uwzględniają wybranych
rozwiązań technicznych, nie pokazują oszczędności metody wykonania zamówienia ani
wyjątkowych warunków sprzyjających wykonaniu zamówienia.
W oparciu o zadeklarowane w Specyfikacji wielkości depozytów i przepływów na
rachunkach, Bank dokonał rzetelnej kalkulacji opłacalności całej oferty i na tej podstawie
oszacował minimalną cenę, jaką gwarantuje dodatni wynik finansowy realizowanego
zamówienia.") -w żaden sposób nie można ocenić, czy przewidywane przez Wykonawcę
przychody odsetkowe gwarantują rentowność zamówienia. PKO Bank Polski SA nie
przedstawił żadnej kalkulacji potwierdzającej powyższe założenie.
Także kolejne argumenty PKO Banku Polskiego SA -wysoka ocena wiarygodności
Zamawiającego oraz fakt uczestniczenia przez PKO BP SA w licznych postępowaniach
przetargowych i zdobyte w tym zakresie doświadczenie -również w żaden sposób nie
wyjaśniają elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90
ust 2 ustawy PZP prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym w ogóle
nie zostały udzielone.
Rozstrzygnięcie protestu nastąpiło w dniu 05.11.2009 r. przez jego oddalenie, zgodnie z
poniższym uzasadnieniem:
Ad 1. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP,
Zamawiający podnosi, co następuje: Wykonawca składając podpis pod ofertą, składa
jednocześnie oświadczenie, że oferowane przez niego usługi spełniają wymagania określone
przez Zamawiającego w punkcie III specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak i
oświadcza, że zapoznał się z istotnymi dla stron postanowieniami, które zostaną
wprowadzone do treści umowy. Ponadto posiadanie takiego produktu nie było warunkiem
złożenia oferty, lecz jest elementem realizacji umowy, która będzie wykonywana od 01
stycznia 2010 r. i wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia, o którym mowa w części III ust.
2A pkt 8 SIWZ. Wykonawcy podpisując się pod ofertą ponoszą całkowitą odpowiedzialność
za informacje w niej zawarte. W opinii Zamawiającego nie doszło zatem do naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.
Zamawiający stwierdził, że wystarczającym potwierdzeniem, że oferowane usługi -usługa
pn.: czek elektroniczny -są dostępne, jest złożona oferta.
Zamawiający twierdzi, iż informacje internetowe, nawet pochodzące z oficjalnej strony PKO
Bank Polski S.A nie mogą stanowić wystarczającego dowodu skutkującego obaleniem
prawdziwości treści oświadczenia złożonego w ofercie i są niewystarczające dla obalenia
domniemania prawdziwości.
Ad. 2 i 4. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90ust.2 i 3 ustawy
PZP oraz art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP nie zasługuje na uwzględnienie.
W tym miejscu należy nadmienić, iż Zamawiający przy ocenie, czy oferta w swojej całości
zawiera rażąco niska cenę musi brać pod uwagę ogólną cenę oferty. Podobne stwierdzenie
można znaleźć na str. 305 w "Prawo zamówień publicznych. Komentarz" Warszawa 2007 r.,
pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, cyt. "Przy ocenie, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę należy brać pod uwagę ogólną cenę oferty. Zamawiający nie może zatem opierać się
wybiórczo na poszczególnych elementach kalkulacyjnych, stanowiących część składową
ceny".
Przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Zamawiający powinien na podstawie art. 90 ust. 1 zwrócić się do Wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy
zwrócić się do Wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (patrz: wyrok KIO z dnia 24
kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 333/08).
Zamawiający podjął decyzję i zwrócił się do wszystkich Wykonawców -którzy złożyli oferty w
przedmiotowym postępowaniu -o złożenie wyjaśnień mających wpływ na wysokość ceny.
Wszystkie złożone oferty znacząco odbiegały od wartości szacunkowej ustalonej przez
Zamawiającego z należytą starannością, ponieważ były przygotowywane w oparciu o ceny
usług bankowych przedłożonych przez poszczególne banki. Dopiero oferty złożone w
konkretnym postępowaniu, wskazujące na klienta strategicznego, jakim jest Urząd Miasta
pozwoliły na sporządzenie odpowiednio skalkulowanej indywidualnej oferty. Złożone przez
Wykonawców wyjaśnienia, w tym PKO Bank Polski S.A., w ocenie Zamawiającego są
wystarczające i nie stanowią czynu nieuczciwej konkurencji.
W pkt III SIWZ, sam Zamawiający zastrzegł przy kilku pozycjach nieodpłatny ich charakter,
zatem wykonanie części usług za cenę "zerową" nie stanowi tutaj argumentu. Pozostałe
usługi wymienione w "Formularzu ofertowym" wycenione zostały według indywidualnych
kryteriów każdego z Wykonawców, czego dowodem jest fakt, iż każda z ofert zawiera
większość produktów wolnych od opłat i prowizji.
Należy zwrócić uwagę, iż sam Protestujący zaoferował 19 produktów spośród 22
wymienionych w "Formularzu ofertowym" za cenę zero złotych. Ponadto ING Bank Śląski
S.A. -jako dotychczasowy Wykonawca usługi polegającej na bankowej obsłudze budżetu
Miasta Tychy w latach 2005-2009 również świadczył swoje usługi za cenę zero zł.
W związku z powyższym uzyskanie zdecydowanie niższych cen realizacji zamówienia w
stosunku do wartości szacunkowej nie stanowi okoliczności przesądzającej, że mamy do
czynienia z rażąco niską ceną.
Ad 3. Zarzut protestującego, odnośnie naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
takie obiektywne czynniki jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla Wykonawcy, oryginalność projektu Wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Lista tych czynników będących podstawą oceny
wyjaśnień nie jest listą wyczerpującą i Zamawiający powinien brać pod uwagę również inne
obiektywne czynniki, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez
Wykonawców.
Na podstawie wyjaśnień złożonych przez PKO Bank Polski S.A. w trybie art. 90 ustawy PZP
Zamawiający uznał ofertę za sporządzoną poprawnie. Wykonawca dodatkowo potwierdził,
że w zaoferowanej cenie uwzględnił wszystkie składniki wskazane w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. PKO Bank Polski S.A. -w w/w wyjaśnieniach -wskazał, iż zysk ze
świadczonych usług nie jest generowany jedynie z marży kredytowej, prowizji i opłat.
Istotnym źródłem zysku jest administrowanie depozytami w tym środkami zgromadzonymi na
rachunku Zamawiającego i jednostek organizacyjnych. Przy wielkości budżetu Miasta Tychy
są to kwoty, które pozwalają dyskontować koszty świadczenia pozostałych usług na rzecz
Zamawiającego -niniejsze zostało również potwierdzone w piśmie z dnia 2 listopada 2009 r. (
podobnie w zgłoszonym przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu.)
W ocenie Zamawiającego przedstawione przez PKO Bank Polski S.A. wyjaśnienia są
wystarczające do uznania, iż Wykonawca ma do czynienia ze szczególnie korzystną, z
punktu widzenia logiki, doświadczenia zawodowego i racjonalności decyzji ekonomicznych
sytuacją, w której może sobie pozwolić na znaczne obniżenie ceny za realizację przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, nie ma podstaw do uznania ceny zaoferowanej przez
wygranego Wykonawcę za cenę rażąco niską, a tym samym do uznania za zasadny zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Mając na uwadze fakt, że zarzuty podniesione przez Protestującego są bezpodstawne,
przedmiotowy protest oddalono w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło PKO BP S.A.
składając pismo z dnia 7 grudnia 2009r. o przystąpieniu do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Co do zarzutu Nr 1 dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
PZP przez nie odrzucenie oferty Przystępującego (Wykonawcy wybranego), u którego brak
jest w aktualnej ofercie bankowej usługi czeku elektronicznego, to w toku postępowania
odwoławczego na rozprawie przedstawiciel Wykonawcy wybranego oświadczył, że w
pierwszej dekadzie grudnia 2009r. w jego ofercie została uruchomiona usługa czeku
elektronicznego, gdzie od miesiąca sierpnia 2009r. trwała procedura wdrażania tejże usługi.
W związku z powyższym twierdzenie Odwołującego jakoby Przystępujący do postępowania
podał nieprawdziwe oświadczenie składając ofertę co do możliwości świadczenia tej usługi
począwszy od 01.01.2010r. to jest od dnia rozpoczęcia świadczenia usług bankowych
objętych przedmiotowym postępowaniem jest pozbawione jakichkolwiek podstaw formalnych
i prawnych. Obecni na rozprawie przedstawiciele Odwołującego nie zaprzeczyli wobec
oświadczenia złożonego do protokołu rozprawy przez przedstawiciela Przystępującego do
postępowania odwoławczego.
Bezspornym ustaleniem pomiędzy stronami postępowania odwoławczego jest, że na dzień
składania ofert to jest na dzień 5 października 2009r. w ofercie bankowej Wykonawcy
wybranego nie było usługi czeku elektronicznego.
10 1
Według twierdzenia Odwołującego w toku postępowania odwoławczego, podstawą jego
zarzutu co do sprzeczności treści oferty Wykonawcy wybranego z treścią SIWZ w zakresie
braku spełnienia wymogu posiadania usługi czeku elektronicznego na dzień składania oferty
są następujące zapisy SIWZ:
1. Rozdz. III Opis przedmiotu zamówienia: pkt 2 Zakres przedmiotu zamówienia
obejmuje: A. Obsługę rachunków bankowych gdzie w jego pkt 8 zamieszczono
pozycję pod nazwą: elektroniczna i papierowa realizacja czeków;
2. Zał. Nr 3 do SIWZ Formularz Ofertowy 1. Tabelaryczne zestawienie kosztów
kompleksowej obsługi bankowej gdzie w jego pkt 8 zamieszczona jest pozycja pod
nazwą: Elektroniczna realizacja czeków;
3. W odpowiedzi udzielonej w dniu 25 sierpnia 2009r. przez Zamawiającego na pytania
Wykonawców również zaznacza się, że przedmiotem usługi bankowej jest czek
elektroniczny.
W ocenie Izby okoliczność, iż bezspornie przedmiotem usługi bankowej jest również
czek elektroniczny nie oznacza jeszcze, że brak jego w ofercie Wykonawcy
wybranego na dzień składania ofert może stanowić podstawę do odrzucenia oferty z
powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ. Bowiem nigdzie w postanowieniach
SIWZ, w tym również we fragmentach SIWZ wskazanych przez Odwołującego nie ma
zapisu, że składający ofertę Wykonawcy powinni sporną usługę świadczyć na dzień
składania ofert. Słusznie w tym miejscu należy wskazać, stwierdzenie pełnomocnika
Zamawiającego na rozprawie, że nie było w SIWZ zwłaszcza wymogu co do
doświadczenia zawodowego wykonawców w zakresie świadczenia usługi czeku
elektronicznego. W związku z powyższym w ocenie Izby sam zapis w SIWZ, że
przedmiotem zamówienia ma być również usługa czeku elektronicznego nie oznacza,
że Zamawiający miał podstawę odrzucić ofertę wykonawcy, który nie posiada tej
usługi w swojej ofercie bankowej na dzień składania oferty w związku z
wyczerpującym wykazem przesłanek odrzucenia oferty w art. 89 ust.1 Ustawy. Tym
samym zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy PZP nie został przez
Odwołującego wykazany.
Co do zarzutu Nr 2 dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art.89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust 2 i 3 ustawy PZP przez nie odrzucenie oferty zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w zakresie tego zarzutu w szczególności podnosił okoliczność, że Wykonawca
wybrany w złożonej ofercie w tabeli kosztów usług na 22 pozycje usług objętych
przedmiotem zamówienia tylko w przypadku kredytu w rachunku bieżącym podał wartość
powyżej wartości zero złotych. Natomiast w pozostałych pozycjach tabeli podał wartość
usługi równą zeru.
Ponadto w ocenie Odwołującego na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia elementów
składowych kalkulacji ceny oferty w trybie art. 90 ustawy PZP Wykonawca wybrany udzielił
ogólnikowych, hasłowych wyjaśnień, które nie obejmują przesłanek wymienionych w art. 90
ust.2 ustawy PZP.
Natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego ( Wykonawca wybrany) w
szczególności podniósł, że również oferta Odwołującego zawiera na 22 pozycje w tabeli
kosztów usług tylko w trzech pozycjach wartości powyżej zera złotych to jest również w
pozycji odnoszącej się do kredytu w rachunku bieżącym oraz tylko w pozycjach odnoszących
się do opłat miesięcznych za prowadzenie rachunku w złotych polskich oraz w walucie obcej.
Natomiast obydwaj wykonawcy to jest zarówno Odwołujący jak i Przystępujący do
postępowania odwoławczego, wskazywali, że koszty usług wycenionych na kwotę zero
złotych w tabeli kosztów zostały uwzględnione przy ustaleniu oprocentowania kwot
gromadzonych na rachunkach przez Zamawiającego, który będzie prowadził wykonawca
wybrany w przedmiotowym postępowaniu na rzecz Zamawiającego.
Izba dokonując analizy złożonych ofert ustaliła co następuje.
Zarzut zarówno w proteście jak i w odwołaniu dotyczył naruszenia art.89 ust.1 pkt 4 ustawy
PZP zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający na podstawie złożonych ofert powziął wątpliwość czy złożone oferty przez
wykonawców nie zawierają rażąco niskiej ceny.
Bowiem Zamawiający przed ustaleniem wartości szacunkowej zamówienia informował się w
bankach co do szacunku przez nich wartości zamówienia. Na podstawie tak uzyskanych
informacji z banków wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 12 mln zł.
Natomiast ceny trzech ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu kształtowały się
następująco:
1. 2. 545 000,00 zł. Wykonawca wybrany ( PKO BP S.A. )
2. 2 613 444,00 zl Odwołujący ( ING Bank Śląski S.A.)
3. 3. 837 600,00 zł. Bank Handlowy S.A.
12 1
Dlatego złożone oferty na kwoty rzędu od niespełna dwóch milionów do czterech milionów
wzbudziły jego wątpliwość to jest czy za takie kwoty można wykonać przewidziane
zamówienie.
Dlatego też Zamawiający pismem z dnia 12.10.2009r. zwrócił się do wszystkich trzech
wykonawców, którzy złożyli oferty o wyjaśnienie dotyczące elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny W tymże wezwaniu Zamawiający przywołał art. 90 ustawy PZP i
zacytował treść ust.2 tegoż artykułu.
Wszyscy trzej wykonawcy chcąc uniknąć odrzucenia oferty złożyli w terminie wyjaśnienia,
które Zamawiający uznał za wystarczające.
Sam Zamawiający na rozprawie przyznał, że bardziej chodziło mu o potwierdzenie czy tak
korzystne cenowo dla niego oferty, umożliwią wykonawcom realizację przewidzianego w
SIWZ zamówienia.
Po przedstawieniu wyjaśnień przez wykonawców w trybie art. 90 ustawy PZP, Zamawiający
w dniu 22 października 2009r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, w oparciu o kryteria
oceny ofert ustalone w SIWZ.
Natomiast Izba oceniając zarzut rażąco niskiej ceny wzięła pod uwagę wartość szacunkową
zamówienia i wartość złożonych ofert. Po pierwsze przyjęła za wiarygodne wyjaśnienia
Zamawiającego co do sposobu dokonania wyceny zamówienia ( informacje z banków) oraz
zamiar Zamawiającego wynikający z wezwania wszystkich wykonawców do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, sprowadzający
się jakoby do potwierdzenia ofert. Po drugie Izba porównując ceny wszystkich trzech
złożonych ofert stwierdziła, że różnice pomiędzy ceną oferty Odwołującego, a ceną
Wykonawcy wybranego są minimalne to jest rzędu siedemdziesięciu tysięcy złotych, a
większa różnica cenowa dotyczy oferty trzeciej to jest Banku Handlowego, który nie jest
uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W powyżej opisanej sytuacji Izba uznała, ze skalę porównawczą złożonych ofert przy
rozstrzygnięciu zarzutu rażąco niskiej ceny są ceny ofert podane przez Odwołującego i
Przystępującego, które są tak małe, że z oczywistych względów zarzut Odwołującego jest
bezpodstawny.
Natomiast Izba nie odniesie się do argumentacji podnoszonej przez Odwołującego co do
wyceny zerowej poszczególnych usług przez wszystkich trzech wykonawców, którzy złożyli
oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Przy czym ilość wycen zerowych jest porównywalna tylko w ofertach: Odwołującego (19
pozycji zerowych na 22 pozycje) i Przystępującego do postępowania odwoławczego (21
pozycji zerowych na 22 pozycje), ponieważ w ofercie trzeciego banku na 22 pozycje, cztery
pozycje są wycenione na kwotę zero.
13 1
Brak odniesienia się do tak podnoszonej argumentacji wynika z faktu, że Odwołujący nie
postawił zarzutu błędu w obliczeniu ceny to jest zarzutu z art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy PZP
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny.
W związku z powyższym kwestionowanie przez Odwołującego wycen zerowych
poszczególnych pozycji w zestawieniu kosztów obsługi bankowej, których nie uniknął w swej
ofercie żaden z wykonawców, nie podlega rozpoznaniu.
Reasumując powyższe ustalenia i wywody w ocenie Izby zarzut rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego nie został przez Odwołującego wykazany.
Co do zarzutów Nr 3 i 4 to jest zarzutu naruszenia art. 90 ust 2 i 3 ustawy PZP przez
przyjęcie niewystarczających wyjaśnień od PKO Bank Polski SA. Regionalny Oddział
Korporacyjny w Katowicach Centrum Korporacyjne w Tychach i w konsekwencji dokonanie
wyboru oferty w sposób niezgodny z zasadami określonymi Ustawą oraz zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 i art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy PZP przez nie odrzucenie oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jako konsekwencji zarzutu rażąco niskiej ceny to
również Izba ich nie uwzględnia skoro nie potwierdził się zarzut rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższym skoro w ocenie Izby żaden z zarzutów nie potwierdził się to
odwołanie podlega oddaleniu zgodnie z art. 191 ust.1a. ustawy PZP, ponieważ nie
stwierdzono naruszeń Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 191 ust.6 i
7 ustawy PZP zaliczając na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych od Odwołującego
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego z kwoty uiszczonego wpisu od odwołania.
14 1
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………