Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1740/09


WYROK
z dnia 7 stycznia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko

Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata

Protokolant: Dorota Witak


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawcę BUD-INVENT Sp. z o.o., 02-055 Warszawa, ul. Filtrowa 67D lok. 111
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w M. St. Warszawie S.A., 02-015 Warszawa, ul. Plac Starynkiewicza 5
protestu z dnia 4 listopada 2009 r.

przy udziale wykonawcy ECM Group Polska Sp. z o.o., 00-024 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 44 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BUD-INVENT Sp. z o.o., 02-055 Warszawa,
ul. Filtrowa 67D lok. 111 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcę BUD-INVENT Sp. z o.o., 02-
055 Warszawa, ul. Filtrowa 67D lok. 111,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) przez wykonawcę
BUD-INVENT Sp. z o.o., 02-055 Warszawa, ul. Filtrowa 67D lok. 111
na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w M. St.
Warszawie S.A., 02-015 Warszawa, ul. Plac Starynkiewicza 5, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy BUD-INVENT Sp. z o.o.,
02-055 Warszawa, ul. Filtrowa 67D lok. 111.



U z a s a d n i e n i e

Zamawiający, tj. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w M. St.
Warszawie S.A. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonywanie usługi inżyniera dla budowy: Przewody
technologiczne na infiltracyjnym ujęciu wody – modernizacja kanału grawitacyjnego
i przewodów tłocznych ZWC (podzadanie 10.2-5.13). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 sierpnia 2009 r. pod
numerem 2009/S 161-234213.
W dniu 28 października 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
oceny ofert, w tym m.in. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ECM Group
Polska Sp. z o.o.
W dniu 4 listopada 2009 r. wykonawca BUD-INVENT Sp. z o.o. wniósł protest wobec
czynności badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ECM Group Polska Sp. z o.o. zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 oraz art.
90 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp.
Wykonawca BUD-INVENT Sp. z o.o. zwany dalej Odwołującym podniósł,
że nieuprawnione było działanie Zamawiającego polegające na poprawieniu w ofercie
wykonawcy ECM Group Polska Sp. z o.o. zaoferowanej przez niego ceny. Zwrócił uwagę,
że wykonawca ten złożył oświadczenie o woli zrealizowania przedmiotowego zamówienia
za cenę ryczałtową w wysokości 291 145,80 EUR. W ocenie Odwołującego, nieścisłości
w ofercie ECM Group Polska Sp. z o.o. nie można uznać za oczywistą omyłkę, a co za tym
idzie, nie ma możliwości dokonania jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał również na okoliczność, że wykonawca ECM Group Polska
Sp. z o.o. zaoferował cenę za wykonanie zamówienia znacznie niższą od cen
zaoferowanych przez pozostałych wykonawców oraz niższą od szacunkowej wartości
zamówienia, nierealistyczną w porównaniu z cenami rynkowymi, która wskazuje
na gotowość do realizacji zadania poniżej kosztów jej wytworzenia. Odwołujący stwierdził,
że w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zaoferowana cena jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp zwrócić się o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.
Odwołujący wniósł o:
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
- odrzucenie oferty złożonej przez ECM Group Polska Sp. z o. o.;
- powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 12 listopada 2009 r. przez jego oddalenie
w całości. Wskazał, że w swojej ofercie wykonawca ECM Group Polska Sp. z o.o.
oświadczył, że zrealizuje zamówienie za cenę 23 890,00 EUR netto. Po dodaniu należnego
VAT w wysokości 5 255,80 EUR, wykonawca ten omyłkowo, zdaniem Zamawiającego,
wpisał, że cena brutto za realizację zamówienia wynosi 291 145,90 EUR. Prawidłowa cena
brutto oferty powinna wynosić 29 145,80 EUR. Oczywistym jest, w ocenie Zamawiającego,
że wykonawca wpisując w formularzu ofertowym cenę brutto przypadkowo dwukrotnie wpisał
cyfrę „1”, przez co cena brutto nie była sumą ceny netto i prawidłowo naliczonego VAT.
Zdaniem Zamawiającego, jest to niedokładność nasuwająca się każdemu, bez potrzeby
przeprowadzania dodatkowych badań czy ustaleń. Oczywiste i logiczne dla Zamawiającego
było, że ma do czynienia z przypadkową niedokładnością wykonawcy.
W opinii Zamawiającego, na uwzględnienie nie zasługuje także zarzut dotyczący
zaniechania czynności zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ustalił wartość
zamówienia na kwotę 36 131,47 EUR brutto i taką samą kwotę podał na otwarciu ofert.
Spośród 8 złożonych ofert w ww. postępowaniu, jedynie cena oferty firmy ECM Group
Polska Sp. z o. o. nie przewyższała kwoty podanej przez Zamawiającego. Jednocześnie
Zamawiający stwierdził, że wobec braku przypuszczeń odnośnie zaoferowania ceny rażąco
niskiej, nie miał obowiązku zwracania się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się Odwołujący, który wniósł w dniu 20 listopada
2009 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 2,
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
- odrzucenia oferty złożonej przez ECM Group Polska Sp. z o.o.;
- powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Na rozprawie Odwołujący złożył oświadczenie o rezygnacji z popierania zarzutu
dotyczącego zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
155 386,98 PLN, co stanowi równowartość 36 131,47 euro (Protokół postępowania
o udzielenie zamówienia, DRUK ZP-1).
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 8 wykonawców, żaden
z wykonawców nie został wykluczony z postępowania, żadna z ofert nie została odrzucona.
W piśmie z dnia 28 października 2009 r. wraz z informacją o wyniku postępowania
Zamawiający poinformował o poprawieniu ceny zaoferowanej przez Przystępującego
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej przez
Przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby zważył, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Cena zaoferowana przez Odwołującego,
w sytuacji, gdyby Zamawiający nie dokonał spornej poprawy oferty Przystępującego, byłaby
ceną najniższą spośród zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu, stąd Odwołujący
posiada interes prawny w stawianiu zarzutów wobec działań Zamawiającego. O braku
interesu nie może świadczyć fakt, że cena zaoferowana przez Odwołującego przewyższa
kwotę, jaką podał Zamawiający przed otwarciem ofert - ani Zamawiający, ani Przystępujący
nie wykazali, że niemożliwe jest sfinansowanie przez Zamawiającego zamówienia
w przypadku wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Przedmiotem sporu w przedmiotowym postępowaniu jest prawidłowość dokonanej
przez Zamawiającego poprawy oferty Odwołującego w zakresie zaoferowanej ceny. Izba
ustaliła, że treści złożonego przez Przystępującego formularza ofertowego wskazano cenę
netto 23 890 EUR, stawkę VAT w wysokości 22% oraz kwotę VAT 5 255,80 EUR. Jako cenę
brutto wskazano kwotę 291 145,80 EUR.
Po analizie złożonej przez Przystępującego oferty w zakresie zaoferowanej ceny Izba
przychyliła się do stanowiska Zamawiającego uznając, że niezgodność sumy ceny netto
i kwoty VAT z podaną ceną brutto nosi cechy oczywistej omyłki. Wnioskowanie o popełnieniu
ww. omyłki nie wymaga szczególnej analizy – prawidłowa suma ceny netto i VAT to kwota
29 145,80 EUR. W ocenie Izby, nie budzi jakichkolwiek wątpliwości fakt stwierdzony też
przez Zamawiającego, że wykonawca w sposób niezamierzony użył dwukrotnie cyfry „1”
wpisując w formularzu cenę brutto. Omyłka ta jest widoczna na pierwszy rzut oka, stąd jej
skorygowanie nie wymaga wyjaśnień ze strony wykonawcy i jest możliwe do samodzielnego
dokonania przez Zamawiającego. Z kolei cena brutto podana słownie jest jedynie
konsekwencją ceny podanej liczbowo i nie ma wpływu na prawidłowość działania
Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że czynność Zamawiającego
polegająca na poprawieniu oferty Przystępującego była w pełni zgodna z dyspozycją art. 87
ustawy Pzp, a także zbieżna z celem nowelizacji ustawy Pzp, która weszła w życie w dniu
24 października 2008 r. tj. rozszerzeniem możliwości poprawiania niezgodności
z złożonych ofertach.
Jednocześnie Izba, wobec zaniechania przez Odwołującego popierania zarzutu
dotyczącego zaoferowania przez Przystępującego rażąco niskiej ceny, pozostawiła zarzut
ten bez rozpoznania.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Odwołującego, uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3 599 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………


Członkowie:

………………………………

………………………………