KIO/UZP 1813/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V Ca 2506/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1813/09
WYROK
z dnia 8 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Schmid Telecom Polska Sp. z o.o., 03-872 Warszawa, ul. Zabraniecka 8
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polską Agencję śeglugi Powietrznej,
02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8 protestu z dnia 13 listopada 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia
o zamówieniu i postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
odnośnie sformułowania warunku udziału wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie niezbędnego
doświadczenia, poprzez zmniejszenie wartości uprzednio wykonanych dostaw
do 3 mln zł netto,
2. kosztami postępowania obciąża Polską Agencję śeglugi Powietrznej,
02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Schmid Telecom Polska
Sp. z o.o., 03-872 Warszawa, ul. Zabraniecka 8,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery
złote zero groszy) przez Polską Agencjaę śeglugi Powietrznej,
02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8 na rzecz Schmid Telecom Polska
Sp. z o.o., 03-872 Warszawa, ul. Zabraniecka 8, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Schmid Telecom Polska Sp. z o.o.,
03-872 Warszawa, ul. Zabraniecka 8.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na zakup zintegrowanego systemu komunikacji głosowej VCS,
wykonawca - Schmid Telecom Polska Sp. z o. o., zwany dalej protestującym lub odwołującym -
złożył protest, a następnie odwołanie na:
1. treść ogłoszenia o zamówieniu oraz na treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), tj. na treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym
wymogu, aby wartość każdej z trzech dostaw odpowiadających swoim rodzajem
i wartością dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia wynosiła co najmniej 10 mln zł
netto,
2. treść ogłoszenia o zamówieniu oraz na treść SIWZ, ustalających termin składania ofert
na dzień 09.12.2009 r. jako termin zbyt krótki i nieodpowiedni do przygotowania oferty
z należytą starannością,
zarzucając zamawiającemu - Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej, naruszenie art. 7 ust. 1, art. 9,
ust. 3, art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 27, art. 32 ust. 1 ustawy z dnia z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Protestujący zażądał modyfikacji postanowień SIWZ, poprzez rezygnację z określania wartości
dostaw, ewentualnie określenie tej wartości w wysokości „co najmniej 3 mln zł netto” oraz
przedłużenia terminu składania ofert o co najmniej 14 dni.
Wykazując swój interes prawny protestujący wskazał, że rozważa złożenie oferty
w przedmiotowym postępowaniu sam lub w konsorcjum z wykonawcą zagranicznym Schmid
Telecom AG z siedzibą w Szwajcarii. Podał nadto, że jego interes prawny wyraża się w tym, aby
postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa (wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19.12.2007 roku, sygn. akt V Ca 2506/07).
W uzasadnieniu protestu podniósł, że określony przez zamawiającego warunek udziału
w postępowaniu mający potwierdzać posiadanie przez wykonawców niezbędnego doświadczenia
jest warunkiem nadmiernym, nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia, a tym samym warunkiem
naruszającym uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, ponieważ prowadzi do
bezpodstawnego wyeliminowania z udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy wykonali
dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, lecz którzy wskutek zastosowanych
przez siebie nowatorskich rozwiązań byli w stanie wykonać te dostawy za ceny niższe od założonych
przez zamawiającego. Podał, że rynkowa wartość systemów komunikacji głosowej VCS wynosi
około 3 - 4 mln zł.
Stwierdził, że jeżeli zamawiający dokonał oszacowania wartości przedmiotu zamówienia
w innej - wyższej wartości, to oznacza to konieczność weryfikacji tego szacunku celem należytego
oszacowania wartości zamówienia w zgodzie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał, że wprowadzenie do warunku minimalnej wartości jednej dostawy w kwocie
10 mln zł netto eliminuje protestującego z udziału w postępowaniu nawet w przypadku wzięcia udziału
wspólnie z innym wykonawcą - który mimo swojego bogatego doświadczenia w dostawach
zintegrowanego systemu komunikacji głosowej VCS i rękojmi należytego wykonania zamówienia nie
sprosta tak dyskryminującemu warunkowi.
Odnosząc się do zbyt krótkiego terminu składania ofert protestujący podniósł, że biorąc pod
uwagę specyfikę zamówienia, wyznaczony przez zamawiającego minimalny - ustawowo określony
na 40 dni - termin składania ofert jest czasem zbyt krótkim i niewystarczającym do przygotowania
i złożenia oferty, zwłaszcza wobec nie wyrażenia przez zamawiającego zgody na złożenie oferty
i/lub innych dokumentów w języku angielskim oraz wobec obszerności dokumentacji, którą mają
złożyć wykonawcy. W gorszej sytuacji w stosunku do polskich wykonawców znajdą się
wykonawcy zagraniczni - czy to ubiegający się o przedmiotowe zamówienie samodzielnie czy też
(jak to jest rozważane w tym przypadku) jako współwykonawcy w ramach konsorcjum.
Zamawiający w powyższym zakresie protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wyjaśnił, iż przedmiotem zamówienia jest
nabycie systemu komunikacji głosowej VCS, który jest podstawowym systemem bezpieczeństwa
wykorzystywanym w kontroli ruchu lotniczego, kluczowym narzędziem realizacji przez
zamawiającego jego zadań określonych w ustawie o Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej,
w konsekwencji czego zamawiający realizując swoje ustawowe obowiązki odpowiada nie tylko
za bezpieczeństwo przewoźników oraz zdrowie i życie pasażerów, ale również bezpieczeństwo
państwa w czasie pokoju oraz w czasie wojny i stanu wojennego (zamawiający staje się wówczas
częścią systemu obrony powietrznej kraju i podlega Ministrowi Obrony Narodowej).
Zamawiający stwierdził, że uwzględniając własne potrzeby, specyfikę przedmiotu
zamówienia oraz własną wiedzę i doświadczenie, jak też głęboką znajomość rynku,
oszacował wartość przedmiotu zamówienia w pełnej zgodności z art. 32 ustawy Pzp. Protestujący,
zaś, w sposób całkowicie nieuprawniony, kwestionując prawidłowość tego działania, wkracza
w sferę uprawnień zamawiającego nakazując mu „konieczność weryfikacji dokonanego szacunku”.
Zamawiający wskazał także, że ustalił warunki udziału w postępowaniu, w tym
kwestionowany warunek doświadczenia, wyłącznie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia
i jego oszacowanej wartości, co pozostaje w zgodzie zarówno z dyspozycją art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jak też Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane.
Podniósł, że ma możliwość określenia warunków udziału w postępowaniu tak, aby
zapewnić udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy gwarantującemu dostawę przedmiotu
zamówienia żądanego przez zamawiającego tj. realizującego jego potrzeby. Powołując się na
doktrynę oraz orzecznictwem stwierdził, że ma swobodę kształtowania warunków, jakie muszą
spełnić wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę
charakter zamówienia.
Odnośnie wyznaczenia zbyt krótkiego terminu składania ofert zamawiający wskazał, że
niezgodna z prawdą jest argumentacja protestującego, iż wydłużenie terminu składania ofert
jest konieczne, albowiem celem przygotowania oferty wykonawca zobowiązany jest dokonywać
tłumaczeń dokumentów z języka angielskiego na język polski.
Zamawiający wskazał na Rozdział XI pkt 7 i 8, zgodnie z którym dokumenty
sporządzone w języku obcym, wykonawca musi złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski
z zastrzeżeniem treści punktu 8, zgodnie z którym zamawiający wyraża zgodę na złożenie
oferty lub załączników do niej w języku powszechnie używanym w handlu międzynarodowym
(tj. w języku angielskim).
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty, żądania i argumentacje zawartą
uprzednio w proteście.
Dodatkowo wskazał, że określenie przez zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu powinno mieć na celu ustalenie faktycznej zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia, tj. ustalenie, że wykonawca posiada wystarczająca wiedze i doświadczenie do
zrealizowania zamówienia. Każde odstąpienie od wyżej wymienionej zasady, poprzez
formułowanie warunków nadmiernych (nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia) należy
uznać za działanie niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów. Podkreślił, że
zamawiający nie dysponuje nieograniczoną swobodą kształtowania warunków i kryteriów
pozwalających dokonać mu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Podniósł, że postawione przez zamawiającego nieuzasadnione warunki udziału
w postępowaniu ograniczają krąg podmiotów mogących uczestniczyć w postępowaniu
i prowadzą do sytuacji, w której prawdopodobnie tylko dostawca obecnego systemu jest
w stanie wykonać przedmiotowe zamówienia, a konkurencja jest iluzoryczna.
Jako nieuprawnione uznał twierdzenie zamawiającego, że w stosunku do podmiotów
niespełniających postawionych przez zamawiającego kryteriów zachodziło
prawdopodobieństwo, że nie będą w stanie zrealizować zamówienia.
Ocenił, że zamawiający narusza równowagę miedzy jego interesem polegającym na
uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem potencjalnych
wykonawców. Powodem dla ustalenia niekonkurencyjnych warunków udziału
w postępowaniu nie może być również fakt, że system komunikacji głosowej VCS jest
podstawowym systemem bezpieczeństwa wykorzystywanym w ruchu lotniczym, ponieważ
nawet sytuacja, w której przedmiot zamówienia jest ważnym narzędziem w realizacji
ustawowych zadań zamawiającego nie zwalnia go z obowiązku stosowania przepisów prawa.
Odnośnie wyznaczonego terminu składania ofert dodatkowo podniósł, że oprócz dokumentów,
które wykonawcy są zobowiązani złożyć na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, wchodzi wiele innych dokumentów, np. szczegółowy opis funkcjonalno -
techniczny wraz z schematami blokowymi i rysunkami technicznymi, specyfikacje techniczne
wszystkich elementów wchodzących w skład systemu komunikacji głosowej VCS i systemu
testowego VCS, metryce zgodności z wymaganiami funkcjonalno - technicznymi,
szczegółowe specyfikacje cenowe, których przygotowanie i skompletowanie jest długotrwałe
i pracochłonne.
Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 30.10.2009 r. (2009/S 210-301742 -
dostawy), SIWZ, pisma zamawiającego kierowanego do wszystkich potencjalnych
wykonawców (znak: AZP-224-108-09/3512/RR/2009) z dnia 23.11.2009 r., oświadczeń
i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz
w toku rozprawy, a nadto na podstawie dokumentów wraz z tłumaczeniem przysięgłym,
przedłożonych przez odwołującego na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący posiadał interes prawny do
wniesienia tak protestu, jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutów, że
zamawiający bezprawnie ustalił nadmierny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia wykonawcy oraz
wyznaczył zbyt krótki termin składania ofert, który uniemożliwia przygotowanie i złożenie
oferty, doprowadziłoby do zobowiązania zamawiającego do dokonania modyfikacji
postanowień ogłoszenia i SIWZ, co oznaczałoby dla odwołującego szansę na złożenie oferty
i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut odnośnie postawienia zbyt rygorystycznego warunku udziału w postępowaniu
w zakresie niezbędnego doświadczenia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców potwierdził się.
Odwołujący zakwestionował warunek udziału w postępowaniu wskazany w sekcji
III.2.1) 2.a) ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale V pkt 1a SIWZ w zakresie niezbędnego
doświadczenia, zgodnie z którym o zamówienie może ubiegać się jedynie wykonawca, który
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co
najmniej 3 dostawy odpowiadające swoim rodzajem i wartością dostawie stanowiącej
przedmiot zamówienia, przy czym zamawiający sprecyzował, że przez dostawę
odpowiadającą swoim rodzajem i wartością dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia
rozumie zamówienie polegające na dostawie, instalacji i uruchomieniu operacyjnym (gdzie
pod pojęciem tym rozumie się, że system już pracuje czynnie w kontroli ruchu lotniczego)
jednego systemu komunikacji głosowej VCS co najmniej 60-cio stanowiskowego o wartości co
najmniej 10 mln zł netto.
Zamawiający opisał zamawiany przez siebie zintegrowany system komunikacji
głosowej VCS w załączniku nr 1 do SIWZ.
W pkt. 1 tego opisu - „Konfiguracja systemu VCS” - w zestawieniu tabelarycznym,
zawierającym 14 pozycji, zamawiający określił podstawowe elementy techniczne
nabywanego systemu, niezbędne ze względu na funkcjonalność rozwiązania.
Na miejscu pierwszym zamawiający wyspecyfikował „stanowiska operatorskie”
w liczbie „85”.
W kolejnych pozycjach znalazły się: panele przyłączeniowe do słuchawek (170),
głośniki (170), słuchawki nagłowne (350), mikrotelefony (85), mikrofony (85), przyciski nożne
(85), analogue telephone lines Q.23/LB (70), analogue telephone lines PABX/PSTN (70),
analogue telephone lines 4-wire MFC (35), analogue radio channels (150), ATS-QSIG lines
(30), stanowiska TMCS (2) oraz urządzenie umożliwiające równoległą pracę obecnie
pracującego systemu VCS i dostarczonego systemu (1).
Literalne brzmienie spornego warunku jednoznacznie eksponuje jeden z w/w
podstawowych elementów technicznych, tj. stanowiska operatorskie.
W ocenie Izby oznacza to konieczność przyjęcia, że podobieństwo dostaw uprzednio
zrealizowanych przez chcących wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
wykonawców do systemu obecnie zamawianego przez Polską Agencję śeglugi Powietrznej
sprowadza się do systemu komunikacji głosowej VCS o 60 - ciu stanowiskach.
Odpowiednio zatem do tego rozumienia podobieństwa dostaw zamawiający winien
wskazać wartość uprzednio wymaganych dostaw.
Na rozprawie zamawiający szczególnie podkreślał, że zamawiany system wymaga
konfiguracji na jego indywidualne potrzeby, jest systemem jemu dedykowanym, stąd wartość
szacunkowa zamówienia uwzględnia ową specyfikę. Izba w żadnej mierze nie kwestionuje,
że wartość szacunkowa zamówienia winna uwzględniać specyfikę danego zamówienia.
Jednak przy konstruowaniu warunku udziału wykonawcy w postępowaniu
w zakresie niezbędnego doświadczenia należy bezwzględnie odróżnić wartość szacunkową
specyficznego zamówienia, które stanowi przedmiot postępowania przetargowego od
wartości dostaw podobnych, uprzednio wykonywanych.
Skoro w przedmiotowym postępowaniu przetargowym zamawiający podobieństwo
dostaw sprowadził do sześćdziesięciu stanowisk operatorskich, to nie wolno mu było
wskazywać wartości usługi uprzednio wykonanej na poziomie odpowiadającym obecnemu
zamówieniu, uwzględniającym specyfikę tej konkretnie zamawianej dostawy. Mielibyśmy
bowiem wówczas do czynienia z warunkiem podobnym pod względem rodzaju, charakteru
dostaw, ale tożsamym albo co najmniej zbyt wygórowanym pod względem wartości.
Zdaniem Izby w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający postawił adekwatny warunek w zakresie doświadczenia wykonawcy
w odniesieniu do charakteru dostawy (zamawia 85 stanowisk, warunek: 60 stanowisk)
jednocześnie jednak nieadekwatny warunek doświadczenia wykonawcy w odniesieniu do
wartości dostaw.
Z protokołu postępowania (druk ZP-1) część ogólna pkt 2 wynika, że zamawiający
oszacował wartość zamówienia na 14 mln zł w dniu 30.09.2009 r. na podstawie analizy
rynku. Na rozprawie zamawiający wyjaśnił, że jako wskazaną analizę rynku potraktował:
1. rozmowy na wystawach i targach branżowych,
2. zakup 8 stanowisk operatorskich „dla Katowic” w 2008 roku,
3. dostawę systemu „dla Warszawy” sprzed 10 lat.
Wobec ustawowego wymogu, aby ustalenia wartości zamówienia, będącego dostawą
dokonać nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania
(art. 35 ust. 1 ustawy Pzp) stwierdzić należy, że opieranie się na danych pochodzących
z 2008 roku i lat wcześniejszych jest wprost sprzeczne z przepisem art. 35 ust. 1 ustawy
Pzp, ponieważ wskazany 3 miesięczny okres wiązać należy z danymi co do szacowanej
dostawy pochodzącymi z tej właśnie perspektywy czasowej.
Ze wskazanych przez zamawiającego podstaw szacowania pod uwagę wzięta być
może jedynie pierwsza, tj. rozmowy na wystawach i targach branżowych, a i ta wydaje się
wątpliwa ze względu na nie wskazanie przez zamawiającego, kiedy owe wydarzenia miały
miejsce i jakie ewentualnie oferty cenowe zostały mu w tym zakresie tam przedstawione.
Na rozprawie zamawiający, wskazując trudność w oszacowaniu zamówienia, powołał
się na pytanie jednego z wykonawców (pytanie nr 11 - pismo AZP-224-108-
09/3512/RR/2009 z dnia 23.11.2009 r.), świadczące o tym „jak różne mogą być wartości
systemu przy zbliżonej liczbie stanowisk” w kontekście specyficznych potrzeb konkretnego
zamawiającego.
Jednak zdaniem Izby, pytanie to skłania raczej do wniosku, że skoro owe specyficzne
potrzeby każdego zamawiającego tak znacząco wpływają na wartość dostawy, to
w kontekście formułowanego warunku udziału w postępowaniu koniecznym jest wskazanie
takiej wartości uprzednio wykonanej dostawy systemu 60 - cio stanowiskowego, która nie
będzie przenosić owej znaczącej wartości specyficznych potrzeb poszczególnych
zamawiających.
Zamawiający nie zmieniał użytkowanego obecnie systemu komunikacji głosowej od
10 lat, odwołujący zaś odwołał się do zamówień z Tajwanu z niewiadomego okresu oraz
3 zamówień z lat 2007 i 2008 (odpowiednio Indie, Chiny i Węgry), co prowadzi do wniosku,
że systemy takie nie zamawiane są często.
Ustalenie to ma szczególne znaczenie, biorąc pod uwagę fakt, że ustawodawca
dopuścił możliwość wykazywania dostaw uprzednio wykonanych z okresu ostatnich 3 lat
przed wszczęciem postępowania, ponieważ oznacza ograniczone możliwości wykonawców
tej branży w wykazywaniu tego rodzaju dostaw. O ile bowiem należy przyjąć częstszą
możliwość zamawiania kilku stanowisk operatorskich w ramach rozbudowy systemu, o tyle
trudniej można to odnieść do budowy całego systemu, obejmującego wszystkie potrzebne
danemu zamawiającemu stanowiska.
W tym też kontekście z punktu widzenia uczciwej konkurencji należy odczytać
postawiony przez zamawiającego element warunku doświadczenia w postaci konieczności
wykazania się trzema dostawami o wskazanej 10 mln wartości w złotych.
Jako niewiarygodne Izba oceniła wyjaśnienia zamawiającego o przeprowadzonej
przez niego analizie odnośnie możliwości sprostania przez potencjalnych wykonawców tej
branży postawionego warunku, ponieważ nie sposób uznać prawidłowość dokonanej analizy
skoro zamawiający uznał, że odwołujący spełnia postawiony warunek, zaś podstawowym
zarzutem odwołującego jest zbyt wygórowany charakter warunku, co uniemożliwia mu udział
w postępowaniu.
Nie sposób także pominąć pytań nr 10, 11 i 12 wskazanych w piśmie z dnia
23.11.2009 r., ponieważ wszystkie dotyczyły postawionego warunku doświadczenia i we
wszystkich kwestia wartości 10 mln zł była kluczowa.
Biorąc zatem pod uwagę:
1. wskazane przez zamawiającego podobieństwo dostaw sprowadzające się do liczby
stanowisk operatorskich,
2. wątpliwy sposób oszacowania przedmiotowego zamówienia przez zamawiającego,
3. przeniesienie w nieuzasadnionym zakresie ustalonej wartości szacunkowej
zamówienia do wartości dostaw podobnych,
4. ograniczoną liczbę zamawianych systemów komunikacji głosowej VCS
w perspektywie 3 lat wstecz,
5. niewiarygodną analizę zamawiającego co do wykonawców, którzy spełnić mogą
postawiony warunek
Izba uznała, że wskazana w warunku wartość 10 mln zł jest wygórowana i może utrudnić
uczciwą konkurencję w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający naruszył przepis art. 22 ust. 1 pkt 2
i ust. 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji także zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazała zamawiającemu
dokonać zmiany warunku udziału w postępowaniu, poprzez zmniejszenia wartości uprzednio
wykonanych dostaw z 10 do 3 mln zł netto.
Zarzut odnośnie nieprawidłowego ustalenia przez zamawiającego wartości szacunkowej
zamówienia bez należytej staranności nie potwierdził się.
Odnośnie kwestionowanej przez odwołującego, wyłącznie na podstawie brzmienia warunku
udziału w postępowaniu, wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego, Izba
uznał zarzut w tym zakresie za niezasadny.
Wartość szacunkową zamówienia w wysokości 14 mln zł odwołujący poznał dopiero na
rozprawie.
Kwestionowanie tej wartości, w istocie bez jej znajomości, a jedynie przez pryzmat wartości
dostaw podobnych, uprzednio wykonanych, wskazanej w warunku niezbędnego doświadczenia nie
może prowadzić do uwzględnienia zarzutu. Czym innym bowiem jest, o czym było mowa wyżej,
wartość szacunkowa konkretnego zamówienia uwzględniająca jego specyfikę, a czym innym wartość
uprzednio zrealizowanych dostaw.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym brak jest wystarczających podstaw do
przypisania zamawiającemu, że nieprawidłowo ustalił wartość szacunkową zamówienia.
W tym miejscu Izba wskazuje, że z punktu widzenia wymogu przepisu art. 32 ust. 1 ustawy
Pzp również postępowania, na które powoływał się odwołujący (Pekin, Indie, Budapeszt, Tajwan) nie
są aktualne.
W ocenie Izby zamawiający w sposób nieuzasadniony, biorąc pod uwagę wskazane
wcześniej uwarunkowania, zawyżył wartość dostaw podobnych, których wykonaniem
w liczbie trzech muszą wykazać się wykonawcy, co jednak nie świadczy automatycznie o braku
staranności przy szacowaniu wartości zamówienia. Przy ocenie prawidłowości ustalenia wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia - zgodnie z art. 32 ust. 2 ustawy Pzp - istotne znaczenie ma takie
jej ustalenie, które prowadzi do uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp. W niniejszym przypadku
z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia, ponieważ zamawiający nie zaniżył wartości, ani nie podzielił
zamówienie na części.
Jednak zawyżenie wartości odnośnie dostaw podobnych miało wpływ - jak wskazano powyżej
- na ustalenie warunków udziału w postępowaniu, co Izba wzięła pod uwagę, uwzględniając zarzut
nieprawidłowego opisu warunki udziału w postępowaniu.
Przy ocenie zarzutu niewłaściwego ustalenia wartości szacunkowej zamówienia Izba nie
stwierdziła wprost naruszenia w tym zakresie, w tym zwłaszcza przepisu art. 32 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zarzut odnośnie wyznaczenia zbyt krótkiego terminu składania ofert nie potwierdził się.
Odnośnie zbyt krótkiego terminu składania ofert na podstawie treści protestu Izba uznała, że
dla odwołującego główną przeszkodą w przygotowaniu oferty w wyznaczonym 40 - sto dniowym
terminie, której obszerność na etapie protestu odwołujący wskazywał, był fakt, iż oferty i jej załączników
nie można przygotować w języku angielskim, co jak wynika z treści SIWZ było ustaleniem błędnym
(Zamawiający z powołaniem się na art. 9 ust. 3 ustawy Pzp w SIWZ w Rozdziale XI pkt 8 wprost
przewidział możliwość złożenia oferty lub załączników w języku angielskim).
Zamawiający nie może ponosić konsekwencji w postaci opóźnienia w realizacji zamówienia
z tego tylko powodu, że odwołujący jako potencjalny wykonawca nie zapoznał się uważnie
z wymogami co do złożenia oferty, w szczególności co do języka oferty i nie wykorzystał czasu na
przygotowanie oferty w sposób zgodny z postanowieniami SIWZ, tj. w języku angielskim.
W ocenie Izby dopiero na etapie wniesienia odwołania odwołujący wyeksponował samą
obszerność dokumentacji, poszerzając w ten sposób podstawę faktyczną zarzutu.
Izba nie dała wiary, iż sama obszerność dokumentacji stanowi rzeczywistą przeszkodę dla
odwołującego, ponieważ po pierwsze, jak wskazano powyżej, odwołujący na etapie protestu wyraźnie
eksponował zbyt krótki termin związany z faktem rzekomego niedopuszczenia możliwości składania
oferty i załączników w języku angielskim, a po drugie obszerność dokumentacji związana ze specyfiką
przedmiotu zamówienia w takim samym stopniu dotyczy wszystkich wykonawców.
Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający nie naruszył w tym zakresie
żadnego z przepisów ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze
oraz art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też Izba, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za uzasadnione koszty
odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 8 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Schmid Telecom Polska Sp. z o.o., 03-872 Warszawa, ul. Zabraniecka 8
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polską Agencję śeglugi Powietrznej,
02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8 protestu z dnia 13 listopada 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia
o zamówieniu i postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
odnośnie sformułowania warunku udziału wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie niezbędnego
doświadczenia, poprzez zmniejszenie wartości uprzednio wykonanych dostaw
do 3 mln zł netto,
2. kosztami postępowania obciąża Polską Agencję śeglugi Powietrznej,
02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Schmid Telecom Polska
Sp. z o.o., 03-872 Warszawa, ul. Zabraniecka 8,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery
złote zero groszy) przez Polską Agencjaę śeglugi Powietrznej,
02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8 na rzecz Schmid Telecom Polska
Sp. z o.o., 03-872 Warszawa, ul. Zabraniecka 8, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Schmid Telecom Polska Sp. z o.o.,
03-872 Warszawa, ul. Zabraniecka 8.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na zakup zintegrowanego systemu komunikacji głosowej VCS,
wykonawca - Schmid Telecom Polska Sp. z o. o., zwany dalej protestującym lub odwołującym -
złożył protest, a następnie odwołanie na:
1. treść ogłoszenia o zamówieniu oraz na treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), tj. na treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym
wymogu, aby wartość każdej z trzech dostaw odpowiadających swoim rodzajem
i wartością dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia wynosiła co najmniej 10 mln zł
netto,
2. treść ogłoszenia o zamówieniu oraz na treść SIWZ, ustalających termin składania ofert
na dzień 09.12.2009 r. jako termin zbyt krótki i nieodpowiedni do przygotowania oferty
z należytą starannością,
zarzucając zamawiającemu - Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej, naruszenie art. 7 ust. 1, art. 9,
ust. 3, art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 27, art. 32 ust. 1 ustawy z dnia z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Protestujący zażądał modyfikacji postanowień SIWZ, poprzez rezygnację z określania wartości
dostaw, ewentualnie określenie tej wartości w wysokości „co najmniej 3 mln zł netto” oraz
przedłużenia terminu składania ofert o co najmniej 14 dni.
Wykazując swój interes prawny protestujący wskazał, że rozważa złożenie oferty
w przedmiotowym postępowaniu sam lub w konsorcjum z wykonawcą zagranicznym Schmid
Telecom AG z siedzibą w Szwajcarii. Podał nadto, że jego interes prawny wyraża się w tym, aby
postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa (wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19.12.2007 roku, sygn. akt V Ca 2506/07).
W uzasadnieniu protestu podniósł, że określony przez zamawiającego warunek udziału
w postępowaniu mający potwierdzać posiadanie przez wykonawców niezbędnego doświadczenia
jest warunkiem nadmiernym, nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia, a tym samym warunkiem
naruszającym uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, ponieważ prowadzi do
bezpodstawnego wyeliminowania z udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy wykonali
dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, lecz którzy wskutek zastosowanych
przez siebie nowatorskich rozwiązań byli w stanie wykonać te dostawy za ceny niższe od założonych
przez zamawiającego. Podał, że rynkowa wartość systemów komunikacji głosowej VCS wynosi
około 3 - 4 mln zł.
Stwierdził, że jeżeli zamawiający dokonał oszacowania wartości przedmiotu zamówienia
w innej - wyższej wartości, to oznacza to konieczność weryfikacji tego szacunku celem należytego
oszacowania wartości zamówienia w zgodzie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał, że wprowadzenie do warunku minimalnej wartości jednej dostawy w kwocie
10 mln zł netto eliminuje protestującego z udziału w postępowaniu nawet w przypadku wzięcia udziału
wspólnie z innym wykonawcą - który mimo swojego bogatego doświadczenia w dostawach
zintegrowanego systemu komunikacji głosowej VCS i rękojmi należytego wykonania zamówienia nie
sprosta tak dyskryminującemu warunkowi.
Odnosząc się do zbyt krótkiego terminu składania ofert protestujący podniósł, że biorąc pod
uwagę specyfikę zamówienia, wyznaczony przez zamawiającego minimalny - ustawowo określony
na 40 dni - termin składania ofert jest czasem zbyt krótkim i niewystarczającym do przygotowania
i złożenia oferty, zwłaszcza wobec nie wyrażenia przez zamawiającego zgody na złożenie oferty
i/lub innych dokumentów w języku angielskim oraz wobec obszerności dokumentacji, którą mają
złożyć wykonawcy. W gorszej sytuacji w stosunku do polskich wykonawców znajdą się
wykonawcy zagraniczni - czy to ubiegający się o przedmiotowe zamówienie samodzielnie czy też
(jak to jest rozważane w tym przypadku) jako współwykonawcy w ramach konsorcjum.
Zamawiający w powyższym zakresie protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wyjaśnił, iż przedmiotem zamówienia jest
nabycie systemu komunikacji głosowej VCS, który jest podstawowym systemem bezpieczeństwa
wykorzystywanym w kontroli ruchu lotniczego, kluczowym narzędziem realizacji przez
zamawiającego jego zadań określonych w ustawie o Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej,
w konsekwencji czego zamawiający realizując swoje ustawowe obowiązki odpowiada nie tylko
za bezpieczeństwo przewoźników oraz zdrowie i życie pasażerów, ale również bezpieczeństwo
państwa w czasie pokoju oraz w czasie wojny i stanu wojennego (zamawiający staje się wówczas
częścią systemu obrony powietrznej kraju i podlega Ministrowi Obrony Narodowej).
Zamawiający stwierdził, że uwzględniając własne potrzeby, specyfikę przedmiotu
zamówienia oraz własną wiedzę i doświadczenie, jak też głęboką znajomość rynku,
oszacował wartość przedmiotu zamówienia w pełnej zgodności z art. 32 ustawy Pzp. Protestujący,
zaś, w sposób całkowicie nieuprawniony, kwestionując prawidłowość tego działania, wkracza
w sferę uprawnień zamawiającego nakazując mu „konieczność weryfikacji dokonanego szacunku”.
Zamawiający wskazał także, że ustalił warunki udziału w postępowaniu, w tym
kwestionowany warunek doświadczenia, wyłącznie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia
i jego oszacowanej wartości, co pozostaje w zgodzie zarówno z dyspozycją art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jak też Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane.
Podniósł, że ma możliwość określenia warunków udziału w postępowaniu tak, aby
zapewnić udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy gwarantującemu dostawę przedmiotu
zamówienia żądanego przez zamawiającego tj. realizującego jego potrzeby. Powołując się na
doktrynę oraz orzecznictwem stwierdził, że ma swobodę kształtowania warunków, jakie muszą
spełnić wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę
charakter zamówienia.
Odnośnie wyznaczenia zbyt krótkiego terminu składania ofert zamawiający wskazał, że
niezgodna z prawdą jest argumentacja protestującego, iż wydłużenie terminu składania ofert
jest konieczne, albowiem celem przygotowania oferty wykonawca zobowiązany jest dokonywać
tłumaczeń dokumentów z języka angielskiego na język polski.
Zamawiający wskazał na Rozdział XI pkt 7 i 8, zgodnie z którym dokumenty
sporządzone w języku obcym, wykonawca musi złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski
z zastrzeżeniem treści punktu 8, zgodnie z którym zamawiający wyraża zgodę na złożenie
oferty lub załączników do niej w języku powszechnie używanym w handlu międzynarodowym
(tj. w języku angielskim).
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty, żądania i argumentacje zawartą
uprzednio w proteście.
Dodatkowo wskazał, że określenie przez zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu powinno mieć na celu ustalenie faktycznej zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia, tj. ustalenie, że wykonawca posiada wystarczająca wiedze i doświadczenie do
zrealizowania zamówienia. Każde odstąpienie od wyżej wymienionej zasady, poprzez
formułowanie warunków nadmiernych (nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia) należy
uznać za działanie niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów. Podkreślił, że
zamawiający nie dysponuje nieograniczoną swobodą kształtowania warunków i kryteriów
pozwalających dokonać mu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Podniósł, że postawione przez zamawiającego nieuzasadnione warunki udziału
w postępowaniu ograniczają krąg podmiotów mogących uczestniczyć w postępowaniu
i prowadzą do sytuacji, w której prawdopodobnie tylko dostawca obecnego systemu jest
w stanie wykonać przedmiotowe zamówienia, a konkurencja jest iluzoryczna.
Jako nieuprawnione uznał twierdzenie zamawiającego, że w stosunku do podmiotów
niespełniających postawionych przez zamawiającego kryteriów zachodziło
prawdopodobieństwo, że nie będą w stanie zrealizować zamówienia.
Ocenił, że zamawiający narusza równowagę miedzy jego interesem polegającym na
uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem potencjalnych
wykonawców. Powodem dla ustalenia niekonkurencyjnych warunków udziału
w postępowaniu nie może być również fakt, że system komunikacji głosowej VCS jest
podstawowym systemem bezpieczeństwa wykorzystywanym w ruchu lotniczym, ponieważ
nawet sytuacja, w której przedmiot zamówienia jest ważnym narzędziem w realizacji
ustawowych zadań zamawiającego nie zwalnia go z obowiązku stosowania przepisów prawa.
Odnośnie wyznaczonego terminu składania ofert dodatkowo podniósł, że oprócz dokumentów,
które wykonawcy są zobowiązani złożyć na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, wchodzi wiele innych dokumentów, np. szczegółowy opis funkcjonalno -
techniczny wraz z schematami blokowymi i rysunkami technicznymi, specyfikacje techniczne
wszystkich elementów wchodzących w skład systemu komunikacji głosowej VCS i systemu
testowego VCS, metryce zgodności z wymaganiami funkcjonalno - technicznymi,
szczegółowe specyfikacje cenowe, których przygotowanie i skompletowanie jest długotrwałe
i pracochłonne.
Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 30.10.2009 r. (2009/S 210-301742 -
dostawy), SIWZ, pisma zamawiającego kierowanego do wszystkich potencjalnych
wykonawców (znak: AZP-224-108-09/3512/RR/2009) z dnia 23.11.2009 r., oświadczeń
i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz
w toku rozprawy, a nadto na podstawie dokumentów wraz z tłumaczeniem przysięgłym,
przedłożonych przez odwołującego na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący posiadał interes prawny do
wniesienia tak protestu, jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutów, że
zamawiający bezprawnie ustalił nadmierny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia wykonawcy oraz
wyznaczył zbyt krótki termin składania ofert, który uniemożliwia przygotowanie i złożenie
oferty, doprowadziłoby do zobowiązania zamawiającego do dokonania modyfikacji
postanowień ogłoszenia i SIWZ, co oznaczałoby dla odwołującego szansę na złożenie oferty
i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut odnośnie postawienia zbyt rygorystycznego warunku udziału w postępowaniu
w zakresie niezbędnego doświadczenia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców potwierdził się.
Odwołujący zakwestionował warunek udziału w postępowaniu wskazany w sekcji
III.2.1) 2.a) ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale V pkt 1a SIWZ w zakresie niezbędnego
doświadczenia, zgodnie z którym o zamówienie może ubiegać się jedynie wykonawca, który
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co
najmniej 3 dostawy odpowiadające swoim rodzajem i wartością dostawie stanowiącej
przedmiot zamówienia, przy czym zamawiający sprecyzował, że przez dostawę
odpowiadającą swoim rodzajem i wartością dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia
rozumie zamówienie polegające na dostawie, instalacji i uruchomieniu operacyjnym (gdzie
pod pojęciem tym rozumie się, że system już pracuje czynnie w kontroli ruchu lotniczego)
jednego systemu komunikacji głosowej VCS co najmniej 60-cio stanowiskowego o wartości co
najmniej 10 mln zł netto.
Zamawiający opisał zamawiany przez siebie zintegrowany system komunikacji
głosowej VCS w załączniku nr 1 do SIWZ.
W pkt. 1 tego opisu - „Konfiguracja systemu VCS” - w zestawieniu tabelarycznym,
zawierającym 14 pozycji, zamawiający określił podstawowe elementy techniczne
nabywanego systemu, niezbędne ze względu na funkcjonalność rozwiązania.
Na miejscu pierwszym zamawiający wyspecyfikował „stanowiska operatorskie”
w liczbie „85”.
W kolejnych pozycjach znalazły się: panele przyłączeniowe do słuchawek (170),
głośniki (170), słuchawki nagłowne (350), mikrotelefony (85), mikrofony (85), przyciski nożne
(85), analogue telephone lines Q.23/LB (70), analogue telephone lines PABX/PSTN (70),
analogue telephone lines 4-wire MFC (35), analogue radio channels (150), ATS-QSIG lines
(30), stanowiska TMCS (2) oraz urządzenie umożliwiające równoległą pracę obecnie
pracującego systemu VCS i dostarczonego systemu (1).
Literalne brzmienie spornego warunku jednoznacznie eksponuje jeden z w/w
podstawowych elementów technicznych, tj. stanowiska operatorskie.
W ocenie Izby oznacza to konieczność przyjęcia, że podobieństwo dostaw uprzednio
zrealizowanych przez chcących wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
wykonawców do systemu obecnie zamawianego przez Polską Agencję śeglugi Powietrznej
sprowadza się do systemu komunikacji głosowej VCS o 60 - ciu stanowiskach.
Odpowiednio zatem do tego rozumienia podobieństwa dostaw zamawiający winien
wskazać wartość uprzednio wymaganych dostaw.
Na rozprawie zamawiający szczególnie podkreślał, że zamawiany system wymaga
konfiguracji na jego indywidualne potrzeby, jest systemem jemu dedykowanym, stąd wartość
szacunkowa zamówienia uwzględnia ową specyfikę. Izba w żadnej mierze nie kwestionuje,
że wartość szacunkowa zamówienia winna uwzględniać specyfikę danego zamówienia.
Jednak przy konstruowaniu warunku udziału wykonawcy w postępowaniu
w zakresie niezbędnego doświadczenia należy bezwzględnie odróżnić wartość szacunkową
specyficznego zamówienia, które stanowi przedmiot postępowania przetargowego od
wartości dostaw podobnych, uprzednio wykonywanych.
Skoro w przedmiotowym postępowaniu przetargowym zamawiający podobieństwo
dostaw sprowadził do sześćdziesięciu stanowisk operatorskich, to nie wolno mu było
wskazywać wartości usługi uprzednio wykonanej na poziomie odpowiadającym obecnemu
zamówieniu, uwzględniającym specyfikę tej konkretnie zamawianej dostawy. Mielibyśmy
bowiem wówczas do czynienia z warunkiem podobnym pod względem rodzaju, charakteru
dostaw, ale tożsamym albo co najmniej zbyt wygórowanym pod względem wartości.
Zdaniem Izby w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający postawił adekwatny warunek w zakresie doświadczenia wykonawcy
w odniesieniu do charakteru dostawy (zamawia 85 stanowisk, warunek: 60 stanowisk)
jednocześnie jednak nieadekwatny warunek doświadczenia wykonawcy w odniesieniu do
wartości dostaw.
Z protokołu postępowania (druk ZP-1) część ogólna pkt 2 wynika, że zamawiający
oszacował wartość zamówienia na 14 mln zł w dniu 30.09.2009 r. na podstawie analizy
rynku. Na rozprawie zamawiający wyjaśnił, że jako wskazaną analizę rynku potraktował:
1. rozmowy na wystawach i targach branżowych,
2. zakup 8 stanowisk operatorskich „dla Katowic” w 2008 roku,
3. dostawę systemu „dla Warszawy” sprzed 10 lat.
Wobec ustawowego wymogu, aby ustalenia wartości zamówienia, będącego dostawą
dokonać nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania
(art. 35 ust. 1 ustawy Pzp) stwierdzić należy, że opieranie się na danych pochodzących
z 2008 roku i lat wcześniejszych jest wprost sprzeczne z przepisem art. 35 ust. 1 ustawy
Pzp, ponieważ wskazany 3 miesięczny okres wiązać należy z danymi co do szacowanej
dostawy pochodzącymi z tej właśnie perspektywy czasowej.
Ze wskazanych przez zamawiającego podstaw szacowania pod uwagę wzięta być
może jedynie pierwsza, tj. rozmowy na wystawach i targach branżowych, a i ta wydaje się
wątpliwa ze względu na nie wskazanie przez zamawiającego, kiedy owe wydarzenia miały
miejsce i jakie ewentualnie oferty cenowe zostały mu w tym zakresie tam przedstawione.
Na rozprawie zamawiający, wskazując trudność w oszacowaniu zamówienia, powołał
się na pytanie jednego z wykonawców (pytanie nr 11 - pismo AZP-224-108-
09/3512/RR/2009 z dnia 23.11.2009 r.), świadczące o tym „jak różne mogą być wartości
systemu przy zbliżonej liczbie stanowisk” w kontekście specyficznych potrzeb konkretnego
zamawiającego.
Jednak zdaniem Izby, pytanie to skłania raczej do wniosku, że skoro owe specyficzne
potrzeby każdego zamawiającego tak znacząco wpływają na wartość dostawy, to
w kontekście formułowanego warunku udziału w postępowaniu koniecznym jest wskazanie
takiej wartości uprzednio wykonanej dostawy systemu 60 - cio stanowiskowego, która nie
będzie przenosić owej znaczącej wartości specyficznych potrzeb poszczególnych
zamawiających.
Zamawiający nie zmieniał użytkowanego obecnie systemu komunikacji głosowej od
10 lat, odwołujący zaś odwołał się do zamówień z Tajwanu z niewiadomego okresu oraz
3 zamówień z lat 2007 i 2008 (odpowiednio Indie, Chiny i Węgry), co prowadzi do wniosku,
że systemy takie nie zamawiane są często.
Ustalenie to ma szczególne znaczenie, biorąc pod uwagę fakt, że ustawodawca
dopuścił możliwość wykazywania dostaw uprzednio wykonanych z okresu ostatnich 3 lat
przed wszczęciem postępowania, ponieważ oznacza ograniczone możliwości wykonawców
tej branży w wykazywaniu tego rodzaju dostaw. O ile bowiem należy przyjąć częstszą
możliwość zamawiania kilku stanowisk operatorskich w ramach rozbudowy systemu, o tyle
trudniej można to odnieść do budowy całego systemu, obejmującego wszystkie potrzebne
danemu zamawiającemu stanowiska.
W tym też kontekście z punktu widzenia uczciwej konkurencji należy odczytać
postawiony przez zamawiającego element warunku doświadczenia w postaci konieczności
wykazania się trzema dostawami o wskazanej 10 mln wartości w złotych.
Jako niewiarygodne Izba oceniła wyjaśnienia zamawiającego o przeprowadzonej
przez niego analizie odnośnie możliwości sprostania przez potencjalnych wykonawców tej
branży postawionego warunku, ponieważ nie sposób uznać prawidłowość dokonanej analizy
skoro zamawiający uznał, że odwołujący spełnia postawiony warunek, zaś podstawowym
zarzutem odwołującego jest zbyt wygórowany charakter warunku, co uniemożliwia mu udział
w postępowaniu.
Nie sposób także pominąć pytań nr 10, 11 i 12 wskazanych w piśmie z dnia
23.11.2009 r., ponieważ wszystkie dotyczyły postawionego warunku doświadczenia i we
wszystkich kwestia wartości 10 mln zł była kluczowa.
Biorąc zatem pod uwagę:
1. wskazane przez zamawiającego podobieństwo dostaw sprowadzające się do liczby
stanowisk operatorskich,
2. wątpliwy sposób oszacowania przedmiotowego zamówienia przez zamawiającego,
3. przeniesienie w nieuzasadnionym zakresie ustalonej wartości szacunkowej
zamówienia do wartości dostaw podobnych,
4. ograniczoną liczbę zamawianych systemów komunikacji głosowej VCS
w perspektywie 3 lat wstecz,
5. niewiarygodną analizę zamawiającego co do wykonawców, którzy spełnić mogą
postawiony warunek
Izba uznała, że wskazana w warunku wartość 10 mln zł jest wygórowana i może utrudnić
uczciwą konkurencję w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający naruszył przepis art. 22 ust. 1 pkt 2
i ust. 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji także zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazała zamawiającemu
dokonać zmiany warunku udziału w postępowaniu, poprzez zmniejszenia wartości uprzednio
wykonanych dostaw z 10 do 3 mln zł netto.
Zarzut odnośnie nieprawidłowego ustalenia przez zamawiającego wartości szacunkowej
zamówienia bez należytej staranności nie potwierdził się.
Odnośnie kwestionowanej przez odwołującego, wyłącznie na podstawie brzmienia warunku
udziału w postępowaniu, wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego, Izba
uznał zarzut w tym zakresie za niezasadny.
Wartość szacunkową zamówienia w wysokości 14 mln zł odwołujący poznał dopiero na
rozprawie.
Kwestionowanie tej wartości, w istocie bez jej znajomości, a jedynie przez pryzmat wartości
dostaw podobnych, uprzednio wykonanych, wskazanej w warunku niezbędnego doświadczenia nie
może prowadzić do uwzględnienia zarzutu. Czym innym bowiem jest, o czym było mowa wyżej,
wartość szacunkowa konkretnego zamówienia uwzględniająca jego specyfikę, a czym innym wartość
uprzednio zrealizowanych dostaw.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym brak jest wystarczających podstaw do
przypisania zamawiającemu, że nieprawidłowo ustalił wartość szacunkową zamówienia.
W tym miejscu Izba wskazuje, że z punktu widzenia wymogu przepisu art. 32 ust. 1 ustawy
Pzp również postępowania, na które powoływał się odwołujący (Pekin, Indie, Budapeszt, Tajwan) nie
są aktualne.
W ocenie Izby zamawiający w sposób nieuzasadniony, biorąc pod uwagę wskazane
wcześniej uwarunkowania, zawyżył wartość dostaw podobnych, których wykonaniem
w liczbie trzech muszą wykazać się wykonawcy, co jednak nie świadczy automatycznie o braku
staranności przy szacowaniu wartości zamówienia. Przy ocenie prawidłowości ustalenia wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia - zgodnie z art. 32 ust. 2 ustawy Pzp - istotne znaczenie ma takie
jej ustalenie, które prowadzi do uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp. W niniejszym przypadku
z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia, ponieważ zamawiający nie zaniżył wartości, ani nie podzielił
zamówienie na części.
Jednak zawyżenie wartości odnośnie dostaw podobnych miało wpływ - jak wskazano powyżej
- na ustalenie warunków udziału w postępowaniu, co Izba wzięła pod uwagę, uwzględniając zarzut
nieprawidłowego opisu warunki udziału w postępowaniu.
Przy ocenie zarzutu niewłaściwego ustalenia wartości szacunkowej zamówienia Izba nie
stwierdziła wprost naruszenia w tym zakresie, w tym zwłaszcza przepisu art. 32 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zarzut odnośnie wyznaczenia zbyt krótkiego terminu składania ofert nie potwierdził się.
Odnośnie zbyt krótkiego terminu składania ofert na podstawie treści protestu Izba uznała, że
dla odwołującego główną przeszkodą w przygotowaniu oferty w wyznaczonym 40 - sto dniowym
terminie, której obszerność na etapie protestu odwołujący wskazywał, był fakt, iż oferty i jej załączników
nie można przygotować w języku angielskim, co jak wynika z treści SIWZ było ustaleniem błędnym
(Zamawiający z powołaniem się na art. 9 ust. 3 ustawy Pzp w SIWZ w Rozdziale XI pkt 8 wprost
przewidział możliwość złożenia oferty lub załączników w języku angielskim).
Zamawiający nie może ponosić konsekwencji w postaci opóźnienia w realizacji zamówienia
z tego tylko powodu, że odwołujący jako potencjalny wykonawca nie zapoznał się uważnie
z wymogami co do złożenia oferty, w szczególności co do języka oferty i nie wykorzystał czasu na
przygotowanie oferty w sposób zgodny z postanowieniami SIWZ, tj. w języku angielskim.
W ocenie Izby dopiero na etapie wniesienia odwołania odwołujący wyeksponował samą
obszerność dokumentacji, poszerzając w ten sposób podstawę faktyczną zarzutu.
Izba nie dała wiary, iż sama obszerność dokumentacji stanowi rzeczywistą przeszkodę dla
odwołującego, ponieważ po pierwsze, jak wskazano powyżej, odwołujący na etapie protestu wyraźnie
eksponował zbyt krótki termin związany z faktem rzekomego niedopuszczenia możliwości składania
oferty i załączników w języku angielskim, a po drugie obszerność dokumentacji związana ze specyfiką
przedmiotu zamówienia w takim samym stopniu dotyczy wszystkich wykonawców.
Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający nie naruszył w tym zakresie
żadnego z przepisów ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze
oraz art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też Izba, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za uzasadnione koszty
odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………