Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1815/09
WYROK
z dnia 4 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie: Barbara Bettman
Renata Tubisz

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej Szpital Miejski w Sosnowcu, ul. Szpitalna 1, 41-219 Sosnowiec protestu
z dnia 4 listopada 2009 roku.

przy udziale wykonawcy Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Emili Plater 53, 00-113
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o.o.,
ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Siemens Healthcare Diagnostics
Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa.
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Siemens Healthcare Diagnostics
Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej „Szpital
Miejski" w Sosnowcu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawę odczynników
laboratoryjnych wraz z dzierżawą aparatów do wykonywania badań, dostawę części
zużywalnych do analizatorów oraz drobnego sprzętu laboratoryjnego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 12 sierpnia 2009 r. 2009 /S 153 - 223310.

Pismem z dnia 4 listopada 2009 roku wykonawca – Beckman Coulter Polska
Sp. z o.o. złożył protest wobec czynności zamawiającego z dnia 2 listopada 2009 roku
polegającej na wyborze oferty Siemens Healfcare Diagnostics Sp. z o.o. w zakresie pakietu
nr 1- dostawa odczynników do badań biochemicznych wraz z dzierżawa 2 analizatorów.
Wykonawca zarzucił zaniechanie czynności odrzucenia oferty Siemens Healfcare
Diagnostics Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią siwz ( art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) oraz
naruszenie przez zamawiającego zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (art. 7
ust. 1 ustawy Pzp).
W uzasadnieniu wykonawca wskazał, że oferta złożona przez Siemens Healfcare
Diagnostics Sp. z o.o. nie zawiera wszystkich czynników cenotwórczych, przez co wskazuje
niedoszacowanie na kwotę 75 708, 57 zł. Wykonawca przytoczył postanowienia siwz,
znajdujące się w załączniku 4.1 „Formularz asortymentowo - cenowy” i podniósł, że oferta
złożona przez Siemens Healfcare Diagnostics Sp. z o.o. dla obydwu analizatorów podaje
proponowane ilości, które stoją w sprzeczności w przywołanymi wymogami siwz.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 5 listopada 2009 roku wykonawca
Siemens Healfcare Diagnostics Sp. z o.o. zgłosił w dniu 9 listopada 2009 roku swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego do postępowania protestacyjnego wywołanego

wniesieniem protestu Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., wnosząc o jego oddalenie.
Przystąpienie do postępowania protestacyjnego zostało zgłoszone w ustawowym terminie,
który z uwagi na to, że 8 listopada 2009 roku był dniem wolnym od pracy upływał w dniu 9
listopada.
W przystąpieniu wskazał, że kalkulując ilość odczynników, uwzględniając ich trwałość na
pokładzie analizatora, wziął pod uwagę rozwiązania techniczne w analizatorze ADVIA 1200,
który zarządza odczynnikami w taki sposób, że każda porcja wstawiona do aparatu zostaje
zmierzona i wyliczana jest na tej podstawie ilość testów możliwych do wykorzystania z danej
porcji, co pozwala na optymalizację wykorzystania odczynników. Oprogramowanie
monitoruje stabilność odczynnika (porcji odczynnika) na pokładzie i informuje o ewentualnym
przekroczeniu terminu trwałości odczynnika w analizatorze. Pozostała część zestawu
odczynnikowego zamknięta i umieszczona w odpowiedniej dla danego odczynnika
temperaturze pozostaje stabilna do daty ważności umieszczonej na opakowaniu.

Zamawiający pismem z dnia 23 listopada 2009 roku protest Beckman Coulter Polska
Sp. z o.o. uwzględnił, stwierdzając, że w oparciu o warunki graniczne dla odczynników,
trwałość odczynnika na pokładzie analizatora (pkt 2, 8 i 9) – zaoferowano zbyt małą ilość
odczynnika w pozycjach: białko (brak 2 opakowań), mocznik (brak 7 opakowań), ALP (brak
30 opakowań), CPK ( brak 4 opakowań), TIBC (brak 136 opakowań), wapń (brak
5 opakowań), magnez (brak 21 opakowań), albumina (brak 2 opakowań).
Zamawiający stwierdził, że w żadnym z załączonych materiałów do oferty nie znaleziono
informacji o możliwości dzielenia odczynnika na mniejsze części. Ponadto zamawiający
wskazał na podtrzymany zapis siwz, gdzie podał, że „ nie ujęcie jakiegokolwiek elementu
niezbędnego do wykonania badania lub ujęcie niedostatecznej ilości skutkować będzie
dostarczeniem brakujących składników na koszt wykonawcy w ciągu całego trwania umowy”.

Nie zgadzając się z decyzją zamawiającego o uwzględnieniu odwołania, w dniu
3 grudnia 2009 roku Siemens Healfcare Diagnostics Sp. z o.o. (dalej odwołujący), będący
uczestnikiem postępowania protestacyjnego, wniósł odwołanie wnosząc o jego
uwzględnienie przez oddalenie protestu Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. i utrzymanie w
mocy decyzji o wyborze oferty odwołującego. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 3 grudnia 2009 roku.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział
pismem z dnia 15 grudnia 2009 roku wykonawca – Beckman Coulter Polska Sp. z o.o.,
wnosząc o oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego, a także
biorąc pod uwagę stanowiska pełnomocników stron i uczestnika postępowania
zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:

Złożone środki ochrony prawnej dotyczą pakietu nr 1 przedmiotowego zamówienia,
obejmującego dostawę odczynników do badań biochemicznych wraz z dzierżawą 2
analizatorów. Zamawiający wymaga dostarczenia analizatorów w terminie 15 dni od daty
zawarcia umowy, zaś dostawa odczynników i pozostałego asortymentu będzie odbywać się
sukcesywnie przez okres do 36 miesięcy od daty zawarcia umowy lub wyczerpania wartości
umowy. Odnośnie pakietu nr 1 przewiduje się dzierżawę analizatora wraz z dostawą
odczynników o wartości brutto nie mniejszej niż 760 000 zł.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i warunki jego realizacji dla pakietu nr 1
zamawiający określił w załączniku nr 4.1 do siwz, gdzie podał przewidywaną ilość badań do
wykonania w okresie 36 miesięcy. Obowiązkiem wykonawców, składających oferty było
podanie w kolejnych kolumnach tabeli załącznika 4.1 siwz: numeru katalogowego, wielkości
opakowania, ilości testów w jednym opakowaniu, ilości opakowań, ceny jednostkowej
opakowania, stawki VAT, wartości netto i brutto.
Zamawiający określił również następujące warunki graniczne:
1. trwałość odczynników, kalibratorów i materiałów kontrolnych minimum 6 miesięcy od
daty dostawy,
2. odczynniki gotowe do użycia, wielkość opakowania dostosowana do ilości badań
wykonywanych w miesiącu z uwzględnieniem okresu trwałości odczynnika na
pokładzie analizatora.
3. opakowania odczynników dostosowane do bezpośredniego włożenia na pokład
analizatora,
4. zabezpieczenie odpowiedniej ilości odczynnika do wykonania przedstawionej w tabeli
badań, kalibracji, kontroli wewnętrznej i zewnętrznej ora powtórzeń spowodowanych
przekroczeniem liniowości oznaczeń,
5. zaoferowana ilość odczynnika zgodna z trwałością odczynnika na pokładzie
analizatora,
6. nie ujęcie jakiegokolwiek elementu niezbędnego do wykonania badania, lub ujęcie
niedostatecznej ilości skutkować będzie dostarczeniem brakujących składników na
koszt wykonawcy w ciągu całego okresu trwania umowy.

W zakresie pakietu nr 1 złożono 4 oferty:
1. Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. – z ceną 800 905, 70 zł,
2. PZ Cormay S.A. – z cena 719 436, 82 zł.
3. Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. – z ceną 987 174, 15 zł,
4. Siemens Healfcare Diagnostics Sp. z o.o. – z ceną 792 836, 58 zł.

Odwołujący zaproponował dzierżawę analizatorów ADVIA 1200 i podał, że koszt dzierżawy
dwóch analizatorów wyniesie 8 784 zł, wartość odczynników, materiałów kontrolnych,
kalibratorów i materiałów zużywalnych i eksploatacyjnych dla analizatorów wynosi – 375 429,
96 zł (analizator nr 1) oraz 408 622, 62 zł (analizator nr 2). Wartość dzierżawy obu
analizatorów w ofercie przystępującego została podana na kwotę – 26 352 zł, zaś wartość
odczynników, materiałów kontrolnych, kalibratorów i materiałów zużywalnych
i eksploatacyjnych dla analizatorów wynosi – 384 553, 50 zł (analizator nr 1) oraz
390 000, 19 zł (analizator nr 2).
Z powyższego zestawienia wynika, że ceny za odczynniki, materiały kontrolne i kalibratory w
obu ofertach są do siebie zbliżone, zaś różnica w cenie spowodowana jest głównie ceną za
dzierżawę analizatorów.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno – prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a odwołujący legitymuje się interesem prawnym, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uwzględnienie zarzutów odwołującego stwarza mu bowiem
szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, gdyż cena oferty odwołującego
w jedynym kryterium oceny ofert jakim cena jest ceną najniższą.

Z analizy wyżej przywołanych postanowień siwz oraz warunków granicznych podanych
w formularzu asortymentowo – cenowym wynika, że zamawiający wymagał podania
i wyceny w ofercie takiej ilości odczynników, która zapewni mu uzyskanie wymaganej ilości
badań wskazanych w kolumnie nr 3 formularza asortymentowo – cenowego.
Sformułowanie użyte w pkt 8 warunków granicznych, że „zaoferowana ilość odczynnika ma
być zgodna z trwałością odczynnika na pokładzie analizatora” istotnie, jak wskazywał
odwołujący, jest sformułowaniem niejasnym i mało precyzyjnym. Każdy odczynnik cechuje
się pewną charakterystyczną dla siebie trwałością (stabilnością), jaką zachowuje na
pokładzie analizatora. Trwałość ta została podana w kartach metodyki oznaczeń

załączonych do oferty (np. dla białka stabilność na pokładzie analizatora wynosi – 60 dni, dla
magnezu – 10 dni). Zdaniem Izby, sformułowanie pkt 8 ma na celu zagwarantowanie
zamawiającemu niezbędnej do wykonania wymaganej ilości oznaczeń z uwzględnieniem
okresu trwałości odczynnika, jaką zachowuje on na pokładzie analizatora.
Rozwiązanie zaproponowane przez odwołującego, w oparciu o które dokonał wyliczenia
ilości niezbędnych odczynników sprowadza się do konieczności dzielenia (porcjowania)
odczynnika w ten sposób, że część odczynnika jest przekazywana na pokład analizatora,
a pozostała część, nieużywana jest przechowywana. Analizator każdorazowo dokonuje
automatycznego wyliczenia niezbędnej ilości odczynnika oraz podaje jego okres ważności.
Niewątpliwie zaproponowane przez odwołującego rozwiązanie pozwala na oszczędne
i optymalne gospodarowanie odczynnikami. Izba zwraca jednak uwagę na podnoszoną
w trakcie rozprawy przez zamawiającego i przystępującego, okoliczność braku opisania
i dopuszczenia stosowania takiego rozwiązania w ulotkach informacyjnych oraz metodykach
oznaczeń producenta, załączonych do oferty. Producent nie podał także informacji, czy
a jeśli tak to jak długo dopuszczalne jest przechowywanie odczynnika, który został już
otwarty a także tego w jakich warunkach należy przechowywać otwarty odczynnik.
Informacje zamieszczone w kartach metodyki podają trwałość (stabilność) odczynnika na
pokładzie analizatora oraz wskazują, że „nieotwierane odczynniki zachowują stabilność do
upływu terminu ważności wydrukowanego na etykiecie”. Zatem informacje w karcie metodyki
dotyczą wyłącznie odczynników przed ich otwarciem. Twierdzenia odwołującego, że otwarty
odczynnik zachowuje swoją stabilność dłuższą niż odczynnik przekazany na pokład
analizatora, pozostały bez dowodu i są jedynie twierdzeniami strony zainteresowanej
określonym wynikiem postępowania.
Brak informacji w kartach metodyki załączonych do oferty, jak długo mogą być
przechowywane poszczególne otwarte odczynniki powoduje, że sposób wyliczenia przez
odwołującego ilości odczynników niezbędnej do wykonania badań, który zakłada ich
porcjowanie i przechowywanie po otwarciu nie można uznać za poprawny. Brak bowiem
podstaw do przyjęcia, że odczynnik przechowywany może być użyty w terminie późniejszym
do badań.
Izba zwraca uwagę, że trwałość (ważność) odczynnika jest niezwykle istotna, gdyż ma ona
bezpośredni wpływ na uzyskiwane wyniki badań pacjentów.
Wobec braku ujęcia w kartach metodyki informacji co do możliwości porcjowania odczynnika
należy przyjąć, że obowiązkiem odwołującego było ujęcie takiej ilości odczynników, które
pozwalają na wykonanie wskazanej przez zamawiającego ilości badań z wykorzystaniem
odczynnika, który można użyć jednorazowo, bezpośrednio po otwarciu, bez konieczności
przechowywania nieużywanej porcji odczynnika. Tymczasem przyjęte przez odwołującego
rozwiązanie, dopuszczające porcjowanie odczynnika doprowadziło do zaniżenia ich ilości w

ofercie co skutkuje zaniżeniem ceny oferty dla pakietu nr 1. Jak wykazał przystępujący w ten
sposób cena oferty odwołującego została zaniżona o ponad 75 000 zł, co z kolei ma wpływ
na wynik postępowania. Działaniem takim odwołujący naruszył zasady równego traktowania i
uczciwej konkurencji.
W ocenie Izby, za niewystarczające należy uznać wyjaśnienia odwołującego z dnia 23. 10.
2009 roku co do zaproponowanego rozwiązania. Informacja o możliwości porcjowania
odczynnika, sposobie jego przechowywania oraz okresie ważności po otwarciu winna
wynikać wprost z metodyk wystawianych przez producenta, a nie pochodzić z informacji czy
wyjaśnień dystrybutora jakim jest odwołujący.
Dodatkowo, w ocenie Izby bez znaczenia dla oceny powyższego stanu faktycznego jest
postanowienie pkt 12 formularza asortymentowo- cenowego, że „nie ujęcie jakiegokolwiek
elementu niezbędnego do wykonania badania, lub ujęcie niedostatecznej ilości skutkować
będzie dostarczeniem brakujących składników na koszt wykonawcy w ciągu całego okresu
trwania umowy”. Zastrzeżenie to dotyczy etapu realizacji umowy i nie może być
zastosowane na etapie oceny i porównania ofert, gdzie wymaga się od wykonawców
rzetelnej wyceny oferty z uwzględnieniem niezbędnych ilości. Izba podkreśla, że
zagwarantowanie porównywalności ofert jest jednym z przejawów zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji.

Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak
w sentencji.


O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku - na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm).







Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………