KIO/UZP 1827/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1827/09
WYROK
z dnia 14 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Andrzej Niwicki
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Olecko, Plac Wolności 3, 19-400 Olecko
protestu z dnia 19 listopada 2009 r.,
przy udziale wykonawców wspólnie biegających się o udzielnie zamówienia:
1. Mostostal Warszawa S.A., 2. Masters Emil Borys Sp. j., adres dla lidera konsorcjum:
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Warbud S.A., al. Jerozolimskie
162A, 02-342 Warszawa,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Warbud S.A., al. Jerozolimskie
162A, 02-342 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Olecko - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa centrum sportowo –
rekreacyjno – kulturalnego hali widowiskowo – sportowej w Olecku.
10 listopada 2009 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania – wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Mostostal – Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Masters
Emil Borys Sp. j. z siedzibą w Wysokim Mazowieckim (dalej: Konsorcjum Mostostal).
Wybór dokonany przez zamawiającego stał się przedmiotem odwołania, poprzedzonego
protestem, wniesionego przez Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący się
kontynuował w odwołaniu jeden z zarzutów protestu.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Mostostal
oraz: Konsorcjum Polimex - Mostostal S.A. i Aqua - Inwest Sp. z o. o., Konsorcjum PB-I
Sanmel Sp. z o. o. i PPUH Transcom Sp. z o.o., Konsorcjum Przemysłówka PBP Holding
SP. z o. o. i Pribo - EBP Sp. z o.o., Konsorcjum Pribo Sp. z o. o. i Tamex Obiekty Sportowe
S.A., Konsorcjum Budbaum, Tiwwal Sp. z o.o. i Holma Sp. z o. o., Konsorcjum WPRB
Anatex inż. Anatol Chomczyk i PW Budomex Sp. z o. o., Konsorcjum Instal - Białystok S.A. i
ABM Solid S.A., Vectra S.A., Budimex - Dromex S.A., PB Polbud Sp. z o. o. Odwołujący się
wskazał, że zaniechanie zamawiającego narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa). W
konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wbrew przepisom ustawy stanowi
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy.
Odwołujący się wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia ofert wymienionych wykonawców
oraz wybór oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej. Wywiódł, że merytoryczna
niezgodność ofert wykonawców z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: siwz) powoduje obowiązek zamawiającego odrzucenia ofert,
gdyż dopuszczenie do oceny ofert odmiennych w stosunku do siwz prowadzi do naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy – nieuczciwej konkurencji między wykonawcami.
Odwołujący się, wskazał, że w poz. 286 i 287 kosztorysu przedmiot zamówienia obejmował
dostawę wyposażenia, w tym wyposażenia pierwszej pomocy. Stosownie do poz. 106
załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług sprzęt
medyczny (certyfikowany i jednocześnie niewbudowany) objęty jest stawką VAT 7 %.
Tymczasem wymienieni wykonawcy dla powyższego sprzętu podali stawkę 22%.
Odwołujący się powołał postanowienia rozdziału XII pkt 5 i 6 siwz, zgodnie z którymi, w takim
stanie rzeczy, zamawiający winien oferty z tak naliczonym podatkiem VAT odrzucić. Wywiódł
ponadto, że wyposażenie zaoferowane w poz. 286 i 287 nie stanowi części składowej
rzeczy, lecz jej przynależność, co uzasadnia opodatkowanie go inną, niż podstawowa 22 %,
stawką VAT w wysokości 7 %. Powołał wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 21 mają 2009
roku (sygn. akt IX Ga 83/09 niepubl.)
Odwołujący się uznał pogląd, że wskazując cenę brutto wykonawca dokonuje obliczenia
właściwej stawki podatku VAT na własne ryzyko i odpowiedzialność, za uzasadniony na
gruncie przepisów prawa podatkowego, jednakże za nieuzasadniony na gruncie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy wobec sformułowania w siwz wymagania prawidłowego określenia stawki
podatku VAT.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 19
listopada 2009 r. pismem z tej daty za pośrednictwem faksu, odwołanie 7 grudnia 2009 r.
pismem z tej daty (presentata Urzędu Zamówień Publicznych). Zamawiający otrzymał kopię
odwołania w dniu jego wniesienia do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z
zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine ustawy.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z 27 listopada 2009 tego dnia przekazując
rozstrzygnięcie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu toczącym się w wyniku
wniesienia protestu. Zamawiający nie podzielił zarzutu zaniechania odrzucenia ofert z
powodu podania stawki 22 % podatku VAT w poz. 286 i 287. Wskazał na opis przedmiotu
umowy jako roboty budowlanej dokonany w § 1 wzoru umowy i powołał przepisy ustawy o
podatku od towarów i usług nakazujące do obiektów sportowych odnosić stawkę 22 % VAT.
Wywiódł, że na wytworzony w wyniku inwestycji środek trwał składają się koszty budowy i
nabycia podstawowych środków trwałych stanowiących pierwsze wyposażenie nowego
obiektu. Zamawiający wyraził pogląd, że w sytuacji, przedmiot zamówienia stanowiący
całość z ekonomicznego punktu widzenia, nie powinien być dzielony w sposób sztuczny z
punktu widzenia przepisów podatkowych. Wywiódł, że świadczenie pomocnicze winno
dzielić los świadczenia głównego, co potwierdza orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości (sprawy: C-349/96 oraz C-41/04, C-251/05), sądów administracyjnych oraz
Krajowej Izby Odwoławczej KIO/UZP 193/09. Zamawiający uznał, że wskazywany przez
odwołującego się sprzęt medyczny jest elementem pobocznym o nieznacznej wartości w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zatem nie podlega opodatkowaniu 7% stawką VAT.
Zamawiający ocenił nadto, że przyjęcie rożnych stawek podatku VAT nie stanowi naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców – art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż (z wyłączeniem art.
91 ust. 3 a ustawy) wykonawcy otrzymują od zamawiającego cenę brutto, którą według
własnej decyzji i ryzyka pomniejszają o należną stawkę VAT.
Konsorcjum Mostostal przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, uczestnicząc wcześniej w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę podczas której strony i uczestnik postępowania podtrzymali wcześniejsze
stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2009/S 185- 166242 , 25 września 2009 r.
Zamawiający w ogłoszeniu i wzorze umowy określił przedmiot zamówienia, jako robotę
budowlaną, a wynagrodzenie wykonawcy, jako wynagrodzenie ryczałtowe.
W poz. 286 i 287 kosztorysu ofertowego zamawiający przewidywał dostarczenie
wyposażenia hali sportowej oraz basenu.
W rozdziale XII siwz zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny oferty. Zamawiający
wymagał podania zastosowanej stawki podatku VAT, zastrzegając jednocześnie, że
prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy, zgodnie z przepisami
ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego (pkt 4 i 5). Zastosowanie
przez wykonawcę stawki podatku VAT niezgodnej z obowiązującymi przepisami spowoduje
odrzucenie oferty (str. 13 i 14 siwz).
Konsorcjum Mostostal złożyło ofertę z ceną 3.251.650, 72 zł brutto, odwołujący się z ceną
43.184.952,71 zł brutto.
Odwołujący się w pkt 1.1.3 kosztorysu (str. 269 i 270 oferty) wydzielił punkty 286 , i 287 , w
których ujął podlegające 7% stawce podatku VAT wyposażenie odpowiednio hali
widowiskowo sportowej (kozetki i nosze – 2 szt. każdego sprzętu o wartości 4.378 netto)
oraz basenu (resuscytator – 1szt, kołnierz usztywniający -1szt. oraz deskę ortopedyczną,
wózek dla niepełnosprawnych z możliwością opuszczania do wody oraz inwalidzki wózek
prysznicowo – toaletowy po 2 szt. o wartości 13.237 zł netto). Wartość pozostałego
wyposażenia hali i basenu wynosi odpowiednio: 1.732630,90 oraz 117.276, 50 zł netto.
Konsorcjum Mostostal oraz pozostali wykonawcy do obliczenia ceny całości wyposażenia
hali widowiskowo sportowej oraz basenu zastosowali stawkę VAT 22 %. Wartość całego
wyposażenia hali i basenu oferowanego przez Konsorcjum Mostostal wynosi odpowiednio:
1.597.795, 35 oraz 333.422, 61 zł netto.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w oryginalnej dokumentacji
postępowania protokołu ZP-1, siwz oraz oryginałów ofert wykonawców.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Potwierdzenie
zarzutów odwołania spowoduje konieczność odrzucenia ofert wykonawców wskazanych
przez odwołującego się, który w konsekwencji stałby się jedynym uczestnikiem
postępowania o udzielenie zamówienia i miałby możliwość uzyskania zamówienia.
W pierwszym rzędzie wskazać należy, że odwołujący się błędnie wskazuje podstawę prawną
podnoszonego zarzutu. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, którego naruszenie zarzuca odwołujący
się, nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści siwz, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy referuje się do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz
merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. De lege lata o
niezgodności treści oferty z treścią siwz można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada
w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji go w całości w
sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego. Zarzut odwołującego się nie dotyczy treści
świadczenia oferowanego przez wykonawców. Odwołanie kwestionuje jedynie wysokość
właściwej dla części świadczenia (wyposażenia hali sportowej i basenu) stawki podatku VAT,
co nie rzutuje na treść zobowiązania wykonawcy, lecz na wysokość ceny żądanej przez
niego za wykonanie oferowanego świadczenia.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego ma charakter wzajemnie zobowiązujący.
Świadczenie wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania usługi, dostawy lub roboty
budowlanej ma charakter niepieniężny, natomiast zamawiający zobowiązuje się do zapłaty
wynagrodzenia - wskazanej w ofercie ceny – świadczenia o charakterze pieniężnym.
Różnice w ofertach w zakresie stosowanych przez wykonawców stawek podatkowych nie
powodują zaoferowania przedmiotu zamówienia odmiennego od oczekiwanego, a przynieść
mogą jedynie skutek w postaci zróżnicowania cen ofert ze względu na przyjętą stawkę
podatkową.
Błędne zastosowanie stawki podatku od towarów i usług jest zatem indyferentne dla
zaistnienia przesłanki zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Niezgodne z przepisami przyjęcie przez wykonawcę stawki podatku od towarów i usług
kwalifikowane jest, zgodnie z dominującym poglądem doktryny i orzecznictwa, jako błąd w
obliczeniu ceny oferty. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy zamawiający odrzuca ofertę
zawierającą błąd w obliczeniu ceny.
Art. 191 ust. 3 ustawy stanowi, że Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście. Zarzut podniesiony w proteście, a kontynuowany w odwołaniu,
wskazuje czynność, której zaniechanie zarzuca zamawiającemu odwołujący się, zawiera
adekwatne żądanie. Powoływane okoliczności faktyczne i prawne odnoszą się wyłącznie do
przyjętej w odniesieniu do części wyposażenia hali sportowej i basenu stawki podatku VAT.
Izba rozpatruje odwołanie w granicach zarzutu protestu i błędne przywołanie podstawy
prawnej pozostaje bez wpływu, tak na konieczność rozpoznania zarzutu przez Izbę, jak i na
zakres rozpoznania. W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia bowiem zgodność
czynności zamawiającego z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (w niniejszej
sprawie wybór oferty najkorzystniejszej). Izba uprawniona jest do dokonania, na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych własnej kwalifikacji skarżonych czynności
lub zaniechań zamawiającego, subsumpcji podniesionych okoliczności do właściwej normy
wynikającej z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba uznała zatem, że zarzut
odwołania dotyczy błędu w obliczeniu ceny oferty – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, w
konsekwencji również naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy. Rozpoznanie
odwołania nastąpiło z uwzględnieniem przywołanych przepisów, co nota bene pozostaje bez
uszczerbku dla uwzględnienia, w toku oceny zarzutów, postanowień siwz wskazywanych
przez odwołującego się .
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego, że przez sformułowania postanowień umowy
narzucił on wykonawcom obowiązek stosowania jednolitej stawki podatku od towarów i usług
(stawki VAT). Powoływane na poparcie tej tezy postanowienia § 1 i 4 wzoru umowy nie
wyłączają w żaden sposób możliwości zapłaty wynagrodzenia wg zróżnicowanej stawki VAT.
Jeśli intencją zamawiającego było wskazane wykonawcom, że właściwa jest jednolita,
podstawowa stawka podatku VAT, mógł i powinien dać temu wyraz w postanowieniach siwz.
Takie ustalenie poddane by być mogło ocenie wykonawców przed terminem składania ofert
w trybie przewidzianym w art. 38 oraz art. 180 ust. 1 in initio ustawy i wyeliminowałoby część
zarzutów na etapie badania i oceny ofert.
Treść siwz nie uzasadnienia poglądu, że wymagania zamawiającego zastosowania w toku
obliczania ceny oferty jednolitej stawki podatku VAT były sformułowane jednoznacznie. W
takiej sytuacji uznać należy, że zamawiający nie wyłączył możliwości posłużenia się przez
wykonawców zróżnicowanymi stawkami podatku. W myśl postanowień siwz obowiązek
ustalenia stawki właściwej spoczywa na wykonawcy składającym ofertę. Zamawiający
zastrzegł, że dokona odrzucenia oferty wyłącznie w razie ustalenia, że stawka podatku od
towarów mi usług przyjęta została nieprawidłowo.
Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem uprawnionym do formalnego rozstrzygania
kwestii związanej z zastosowaniem właściwej stawki podatku VAT w odniesieniu do danego
przedmiotu zamówienia. Jednak w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
gdzie przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert – zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy
o cenach w związku z art. 2 pkt 1 ustawy – jest cena brutto, istotne jest ustalenie, czy
wykonawca, biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy prawa, w sposób właściwy dokonał
obliczenia ceny ofertowej. Zatem ustalenie w konkretnych okolicznościach faktycznych, czy
stawkę podatku VAT wykonawca uwzględnił poprawnie w cenie ofertowej (cenie brutto)
stanowi de lege lata przedmiot rozstrzygnięcia Izby. Ustalenie takie zapada przy
uwzględnieniu całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych konkretnego przypadku.
Wskazać należy, że postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny, w czasie
którego strony są zobowiązane aż do zamknięcia rozprawy wskazywać dowody dla faktów, z
których wywodzą skutki prawne (art. 188 ust. 1 ustawy). Wydając wyrok Izba bierze pod
uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 190 ust. 2 ustawy).
W toku rozprawy tak zamawiający, który twierdził, że cały przedmiot zamówienia
opodatkowany jest jednolitą podstawową stawką VAT, jak i odwołujący się, który utrzymywał,
że część wyposażenia hali i basenu podlega preferencyjnej 7% stawce, poprzestali na
złożeniu oświadczeń popartych orzecznictwem. Powoływane wyroki Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, Sądów Okręgowych i administracyjnych oraz Krajowej Izby
Odwoławczej zapadały w indywidualnych sprawach, a zawarte w nich poglądy prawne, co do
możliwości zastosowania jednolitej, bądź zróżnicowanej stawki podatku VAT są rozbieżne.
Przepisy ustaw podatkowych, zwłaszcza ustawy o podatku od towarów i usług tworzą
system o dużym stopniu złożoności, którego funkcjonowanie opiera się w znacznym stopniu
na interpretacjach dokonywanych przez organy podatkowe.
Pomocne przy rozstrzygnięciu mogłyby być zatem interpretacje organów podatkowych, w
szczególności interpretacje dokonywane przez dyrektorów izb skarbowych na podstawie art.
14 ustawy Ordynacja podatkowa, wydane w związku z badanym postępowaniem albo w
opisanym analogicznym stanie faktycznym – jednak żadna ze stron nie złożyła takiego
dokumentu na rozprawie.
W powstałej sytuacji procesowej – braku dowodów (przy czym, stosownie do art. 188 ust. 1
ustawy, ciężar dowodu spoczywa na odwołującym się domagającym się odrzucenia ofert) –
złożenia wyłącznie oświadczeń („oświadczenie za oświadczenie”) Izba uznała, że nie
wystąpiły podstawy do nakazywania zamawiającemu ponownej oceny ofert przy przyjęciu,
że uznana za najkorzystniejszą oferta Konsorcjum Mostostal, jak i oferty pozostałych
wskazanych w treści środków ochrony prawnej wykonawców, zawierają błąd w obliczeniu
ceny i występuje konieczność ich odrzucenia stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zamawiający zobowiązał się wprawdzie w siwz, że dokona czynności odrzucenia oferty
zawierającej stawkę podatku VAT niezgodnej z obowiązującymi przepisami, jednak
czynność odrzucenia wina być dokonana jedynie w sytuacji pewności, że ziściły się
ustawowe przesłanki jej dokonania. Działanie przeciwne naruszałoby prawo.
W badanej sprawie stwierdzić należy, że sporne elementy wyposażenia stanowią wyrób
medyczny oraz przynależność w rozumieniu art. 51 k. c.. Nieuprawnione jest jednak
twierdzenie, że przesądza to a priori konieczność zastosowania w stosunku do nich
wyłącznie 7 % stawki VAT, w oderwaniu od pozostałych okoliczności sprawy.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego się opartego na wyroku Sądu Okręgowego w
Lublinie z 21 maja 2009 roku, sygn. akt IX Ga 83/09 (niepubl). Orzeczenie to zapadło w
innym stanie faktycznym, wynikającym zarówno z czynności dokonywanych w postępowaniu
(pytań wykonawców o stawki podatkowe, odpowiedzi zamawiającego), oraz z wyników
postępowania dowodowego (w związku z wnoszeniem środków ochrony prawnej składane
były indywidualne interpretacje podatkowe, które sąd uwzględnił przy wydaniu orzeczenia).
Wskazać też należy, że zawarte w interpretacjach i przywoływane w treści uzasadnienia
przez sąd okręgowy, poglądy prawne, potwierdzają uwzględnianie przy dokonywaniu przez
organy skarbowe interpretacji indywidualnych przepisów podatkowych różnych punktów
odniesień (np. klasyfikacje PKWiU, PKOB, cywilistycznej oceny podstawy przedmiotu
opodatkowania) oraz indywidualnych okoliczności faktycznych uznanych przez nie za
istotne. W tym kontekście na podkreślenie zasługuje fakt, że wchodzące w skład przedmiotu
zamówienia w postępowaniu, którego dotyczyło orzeczenie Sądu Okręgowego w Lublinie,
zestawy sufitowe jednostek zasilających mikrochirurgicznej i chirurgicznej oraz kolumny
anestezjologiczne miały istotne znaczenie dla całości przedmiotu zamówienia. Stanowiły
element wyposażenia bloku operacyjnego, a postępowanie dotyczyło rozbudowy i
wyposażenia szpitala (dobudowy bloku operacyjnego oraz dostawy, montażu i uruchomienia
wyposażenia centralnej sterylizacji i części wyposażenia 8 sal operacyjnych i sal
intensywnego nadzoru).
W niniejszej sprawie zamawiane wyposażenie hali sportowej oraz basenu, a w
szczególności te jego elementy, które odwołujący się objął 7% stawka podatku VAT są
pozbawione analogicznego znaczenia, a ich udział w ogólnej wartości zamówienia jest
znikomy, tak przedmiotowo, jak i co do wartości. Na aprobatę zasługuje, w okolicznościach
sporu pogląd, że skoro przedmiot postępowania stanowi wykonanie obiektu budowlanego
stanowiącego budynek wraz z instalacjami, urządzeniami technicznymi i wyposażeniem, jest
ono jedną gospodarczą całością - robotą budowlaną w myśl przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, Prawo budowlane oraz kodeksu cywilnego, a usługą w rozumieniu
ustawy o podatku od towarów i usług (ustawy o VAT).
Zgodnie z art. 5 § 1 ustawy o VAT czynności opodatkowane podatkiem od towarów i usług
są kwalifikowane jedynie jako dostawa, albo usługa. Gdy czynność ma charakter
kompleksowy, o jej istocie, a zarazem wysokości stawki VAT, powinna przesadzać czynność
główna. W konsekwencji objęcie całości przedmiotu zamówienia jednolitą 22% stawką VAT,
przewidzianą przez przepisy dla robót budowlanych jest prawidłowe. Powyższe odpowiada
wykładni przepisów prawa podatkowego prezentowanej w orzeczeniach Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości. Pogląd, zgodnie z którym, gdy na przedmiot stanowiący
podstawę opodatkowania składa się kilka elementów, z których jeden ma jedynie
akcesoryjne znaczenie, to należy uznać go za jedno świadczenie, jedną całość z
ekonomicznego punktu widzenia i jedną czynność podatkową, która nie powinna być
dzielona w sposób sztuczny (wyłącznie do celów podatkowych) znalazł swój wyraz nie tylko
w przytaczanym w piśmie złożonym przez przystępującego orzecznictwie ETS oraz sadów
administracyjnych. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 9 czerwca 2006 roku (sygn. akt. II
Ca 642/06, niepubl) wywiódł, że jeżeli przedmiot zamówienia ma różnorodny charakter,
powinna być przyjęta stawka podatku VAT dla tego przedmiotu, który nadaje całości
zasadniczy charakter. Konkludując stwierdzić należy, że brak jest podstaw do uznania, że
Konsorcjum Mostostal, które złożyło najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, oraz pozostali
wykonawcy zastosowali przy obliczeniu ceny oferty nieprawidłową stawkę podatku pod
towarów i usług, a ich oferty podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
W konsekwencji nie potwierdził się zarzut wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej –
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy.
Zamawiający nie naruszył również art. 7 ust. 1 ustawy. Oferty wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia w badanym postępowaniu zostały ocenione na równych zasadach,
a różnice w cenach ofert, wybór oferty najkorzystniejszej oraz pozycja odwołującego się w
dokonanej przez zamawiającego ocenie ofert, nie wynikają z odmienności zastosowanej
stawki podatku od towarów i usług, tym bardziej, że to odwołujący się zastosował niższą,
preferencyjną stawkę VAT - 7%.
Istotnie, zamawiający w toku badania ofert złożonych przez wykonawców, a nawet wobec
wniesienia protestu, nie podjął działań zmierzających do wyjaśnienia rozbieżności
zastosowanych stawek podatku VAT na część wyposażenia hali sportowej i basenu.
Zaniechanie zamawiającego pozbawione jest jednak w ustalonym stanie rzeczy wpływu na
wynik postępowania.
Mając na uwadze powyższe, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy. Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika zamawiającego o
przyznanie kosztów zastępstwa w postępowaniu przed Izbą, gdyż § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) uzależnia
możliwość zaliczenia do kosztów postępowania wynagrodzenia pełnomocnika od złożenia
rachunku, co nie nastąpiło.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 14 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Andrzej Niwicki
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Olecko, Plac Wolności 3, 19-400 Olecko
protestu z dnia 19 listopada 2009 r.,
przy udziale wykonawców wspólnie biegających się o udzielnie zamówienia:
1. Mostostal Warszawa S.A., 2. Masters Emil Borys Sp. j., adres dla lidera konsorcjum:
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Warbud S.A., al. Jerozolimskie
162A, 02-342 Warszawa,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Warbud S.A., al. Jerozolimskie
162A, 02-342 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Olecko - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa centrum sportowo –
rekreacyjno – kulturalnego hali widowiskowo – sportowej w Olecku.
10 listopada 2009 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania – wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Mostostal – Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Masters
Emil Borys Sp. j. z siedzibą w Wysokim Mazowieckim (dalej: Konsorcjum Mostostal).
Wybór dokonany przez zamawiającego stał się przedmiotem odwołania, poprzedzonego
protestem, wniesionego przez Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący się
kontynuował w odwołaniu jeden z zarzutów protestu.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Mostostal
oraz: Konsorcjum Polimex - Mostostal S.A. i Aqua - Inwest Sp. z o. o., Konsorcjum PB-I
Sanmel Sp. z o. o. i PPUH Transcom Sp. z o.o., Konsorcjum Przemysłówka PBP Holding
SP. z o. o. i Pribo - EBP Sp. z o.o., Konsorcjum Pribo Sp. z o. o. i Tamex Obiekty Sportowe
S.A., Konsorcjum Budbaum, Tiwwal Sp. z o.o. i Holma Sp. z o. o., Konsorcjum WPRB
Anatex inż. Anatol Chomczyk i PW Budomex Sp. z o. o., Konsorcjum Instal - Białystok S.A. i
ABM Solid S.A., Vectra S.A., Budimex - Dromex S.A., PB Polbud Sp. z o. o. Odwołujący się
wskazał, że zaniechanie zamawiającego narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa). W
konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wbrew przepisom ustawy stanowi
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy.
Odwołujący się wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia ofert wymienionych wykonawców
oraz wybór oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej. Wywiódł, że merytoryczna
niezgodność ofert wykonawców z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: siwz) powoduje obowiązek zamawiającego odrzucenia ofert,
gdyż dopuszczenie do oceny ofert odmiennych w stosunku do siwz prowadzi do naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy – nieuczciwej konkurencji między wykonawcami.
Odwołujący się, wskazał, że w poz. 286 i 287 kosztorysu przedmiot zamówienia obejmował
dostawę wyposażenia, w tym wyposażenia pierwszej pomocy. Stosownie do poz. 106
załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług sprzęt
medyczny (certyfikowany i jednocześnie niewbudowany) objęty jest stawką VAT 7 %.
Tymczasem wymienieni wykonawcy dla powyższego sprzętu podali stawkę 22%.
Odwołujący się powołał postanowienia rozdziału XII pkt 5 i 6 siwz, zgodnie z którymi, w takim
stanie rzeczy, zamawiający winien oferty z tak naliczonym podatkiem VAT odrzucić. Wywiódł
ponadto, że wyposażenie zaoferowane w poz. 286 i 287 nie stanowi części składowej
rzeczy, lecz jej przynależność, co uzasadnia opodatkowanie go inną, niż podstawowa 22 %,
stawką VAT w wysokości 7 %. Powołał wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 21 mają 2009
roku (sygn. akt IX Ga 83/09 niepubl.)
Odwołujący się uznał pogląd, że wskazując cenę brutto wykonawca dokonuje obliczenia
właściwej stawki podatku VAT na własne ryzyko i odpowiedzialność, za uzasadniony na
gruncie przepisów prawa podatkowego, jednakże za nieuzasadniony na gruncie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy wobec sformułowania w siwz wymagania prawidłowego określenia stawki
podatku VAT.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 19
listopada 2009 r. pismem z tej daty za pośrednictwem faksu, odwołanie 7 grudnia 2009 r.
pismem z tej daty (presentata Urzędu Zamówień Publicznych). Zamawiający otrzymał kopię
odwołania w dniu jego wniesienia do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z
zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine ustawy.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z 27 listopada 2009 tego dnia przekazując
rozstrzygnięcie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu toczącym się w wyniku
wniesienia protestu. Zamawiający nie podzielił zarzutu zaniechania odrzucenia ofert z
powodu podania stawki 22 % podatku VAT w poz. 286 i 287. Wskazał na opis przedmiotu
umowy jako roboty budowlanej dokonany w § 1 wzoru umowy i powołał przepisy ustawy o
podatku od towarów i usług nakazujące do obiektów sportowych odnosić stawkę 22 % VAT.
Wywiódł, że na wytworzony w wyniku inwestycji środek trwał składają się koszty budowy i
nabycia podstawowych środków trwałych stanowiących pierwsze wyposażenie nowego
obiektu. Zamawiający wyraził pogląd, że w sytuacji, przedmiot zamówienia stanowiący
całość z ekonomicznego punktu widzenia, nie powinien być dzielony w sposób sztuczny z
punktu widzenia przepisów podatkowych. Wywiódł, że świadczenie pomocnicze winno
dzielić los świadczenia głównego, co potwierdza orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości (sprawy: C-349/96 oraz C-41/04, C-251/05), sądów administracyjnych oraz
Krajowej Izby Odwoławczej KIO/UZP 193/09. Zamawiający uznał, że wskazywany przez
odwołującego się sprzęt medyczny jest elementem pobocznym o nieznacznej wartości w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zatem nie podlega opodatkowaniu 7% stawką VAT.
Zamawiający ocenił nadto, że przyjęcie rożnych stawek podatku VAT nie stanowi naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców – art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż (z wyłączeniem art.
91 ust. 3 a ustawy) wykonawcy otrzymują od zamawiającego cenę brutto, którą według
własnej decyzji i ryzyka pomniejszają o należną stawkę VAT.
Konsorcjum Mostostal przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, uczestnicząc wcześniej w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę podczas której strony i uczestnik postępowania podtrzymali wcześniejsze
stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2009/S 185- 166242 , 25 września 2009 r.
Zamawiający w ogłoszeniu i wzorze umowy określił przedmiot zamówienia, jako robotę
budowlaną, a wynagrodzenie wykonawcy, jako wynagrodzenie ryczałtowe.
W poz. 286 i 287 kosztorysu ofertowego zamawiający przewidywał dostarczenie
wyposażenia hali sportowej oraz basenu.
W rozdziale XII siwz zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny oferty. Zamawiający
wymagał podania zastosowanej stawki podatku VAT, zastrzegając jednocześnie, że
prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy, zgodnie z przepisami
ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego (pkt 4 i 5). Zastosowanie
przez wykonawcę stawki podatku VAT niezgodnej z obowiązującymi przepisami spowoduje
odrzucenie oferty (str. 13 i 14 siwz).
Konsorcjum Mostostal złożyło ofertę z ceną 3.251.650, 72 zł brutto, odwołujący się z ceną
43.184.952,71 zł brutto.
Odwołujący się w pkt 1.1.3 kosztorysu (str. 269 i 270 oferty) wydzielił punkty 286 , i 287 , w
których ujął podlegające 7% stawce podatku VAT wyposażenie odpowiednio hali
widowiskowo sportowej (kozetki i nosze – 2 szt. każdego sprzętu o wartości 4.378 netto)
oraz basenu (resuscytator – 1szt, kołnierz usztywniający -1szt. oraz deskę ortopedyczną,
wózek dla niepełnosprawnych z możliwością opuszczania do wody oraz inwalidzki wózek
prysznicowo – toaletowy po 2 szt. o wartości 13.237 zł netto). Wartość pozostałego
wyposażenia hali i basenu wynosi odpowiednio: 1.732630,90 oraz 117.276, 50 zł netto.
Konsorcjum Mostostal oraz pozostali wykonawcy do obliczenia ceny całości wyposażenia
hali widowiskowo sportowej oraz basenu zastosowali stawkę VAT 22 %. Wartość całego
wyposażenia hali i basenu oferowanego przez Konsorcjum Mostostal wynosi odpowiednio:
1.597.795, 35 oraz 333.422, 61 zł netto.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w oryginalnej dokumentacji
postępowania protokołu ZP-1, siwz oraz oryginałów ofert wykonawców.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Potwierdzenie
zarzutów odwołania spowoduje konieczność odrzucenia ofert wykonawców wskazanych
przez odwołującego się, który w konsekwencji stałby się jedynym uczestnikiem
postępowania o udzielenie zamówienia i miałby możliwość uzyskania zamówienia.
W pierwszym rzędzie wskazać należy, że odwołujący się błędnie wskazuje podstawę prawną
podnoszonego zarzutu. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, którego naruszenie zarzuca odwołujący
się, nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści siwz, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy referuje się do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz
merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. De lege lata o
niezgodności treści oferty z treścią siwz można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada
w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji go w całości w
sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego. Zarzut odwołującego się nie dotyczy treści
świadczenia oferowanego przez wykonawców. Odwołanie kwestionuje jedynie wysokość
właściwej dla części świadczenia (wyposażenia hali sportowej i basenu) stawki podatku VAT,
co nie rzutuje na treść zobowiązania wykonawcy, lecz na wysokość ceny żądanej przez
niego za wykonanie oferowanego świadczenia.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego ma charakter wzajemnie zobowiązujący.
Świadczenie wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania usługi, dostawy lub roboty
budowlanej ma charakter niepieniężny, natomiast zamawiający zobowiązuje się do zapłaty
wynagrodzenia - wskazanej w ofercie ceny – świadczenia o charakterze pieniężnym.
Różnice w ofertach w zakresie stosowanych przez wykonawców stawek podatkowych nie
powodują zaoferowania przedmiotu zamówienia odmiennego od oczekiwanego, a przynieść
mogą jedynie skutek w postaci zróżnicowania cen ofert ze względu na przyjętą stawkę
podatkową.
Błędne zastosowanie stawki podatku od towarów i usług jest zatem indyferentne dla
zaistnienia przesłanki zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Niezgodne z przepisami przyjęcie przez wykonawcę stawki podatku od towarów i usług
kwalifikowane jest, zgodnie z dominującym poglądem doktryny i orzecznictwa, jako błąd w
obliczeniu ceny oferty. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy zamawiający odrzuca ofertę
zawierającą błąd w obliczeniu ceny.
Art. 191 ust. 3 ustawy stanowi, że Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście. Zarzut podniesiony w proteście, a kontynuowany w odwołaniu,
wskazuje czynność, której zaniechanie zarzuca zamawiającemu odwołujący się, zawiera
adekwatne żądanie. Powoływane okoliczności faktyczne i prawne odnoszą się wyłącznie do
przyjętej w odniesieniu do części wyposażenia hali sportowej i basenu stawki podatku VAT.
Izba rozpatruje odwołanie w granicach zarzutu protestu i błędne przywołanie podstawy
prawnej pozostaje bez wpływu, tak na konieczność rozpoznania zarzutu przez Izbę, jak i na
zakres rozpoznania. W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia bowiem zgodność
czynności zamawiającego z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (w niniejszej
sprawie wybór oferty najkorzystniejszej). Izba uprawniona jest do dokonania, na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych własnej kwalifikacji skarżonych czynności
lub zaniechań zamawiającego, subsumpcji podniesionych okoliczności do właściwej normy
wynikającej z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba uznała zatem, że zarzut
odwołania dotyczy błędu w obliczeniu ceny oferty – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, w
konsekwencji również naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy. Rozpoznanie
odwołania nastąpiło z uwzględnieniem przywołanych przepisów, co nota bene pozostaje bez
uszczerbku dla uwzględnienia, w toku oceny zarzutów, postanowień siwz wskazywanych
przez odwołującego się .
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego, że przez sformułowania postanowień umowy
narzucił on wykonawcom obowiązek stosowania jednolitej stawki podatku od towarów i usług
(stawki VAT). Powoływane na poparcie tej tezy postanowienia § 1 i 4 wzoru umowy nie
wyłączają w żaden sposób możliwości zapłaty wynagrodzenia wg zróżnicowanej stawki VAT.
Jeśli intencją zamawiającego było wskazane wykonawcom, że właściwa jest jednolita,
podstawowa stawka podatku VAT, mógł i powinien dać temu wyraz w postanowieniach siwz.
Takie ustalenie poddane by być mogło ocenie wykonawców przed terminem składania ofert
w trybie przewidzianym w art. 38 oraz art. 180 ust. 1 in initio ustawy i wyeliminowałoby część
zarzutów na etapie badania i oceny ofert.
Treść siwz nie uzasadnienia poglądu, że wymagania zamawiającego zastosowania w toku
obliczania ceny oferty jednolitej stawki podatku VAT były sformułowane jednoznacznie. W
takiej sytuacji uznać należy, że zamawiający nie wyłączył możliwości posłużenia się przez
wykonawców zróżnicowanymi stawkami podatku. W myśl postanowień siwz obowiązek
ustalenia stawki właściwej spoczywa na wykonawcy składającym ofertę. Zamawiający
zastrzegł, że dokona odrzucenia oferty wyłącznie w razie ustalenia, że stawka podatku od
towarów mi usług przyjęta została nieprawidłowo.
Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem uprawnionym do formalnego rozstrzygania
kwestii związanej z zastosowaniem właściwej stawki podatku VAT w odniesieniu do danego
przedmiotu zamówienia. Jednak w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
gdzie przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert – zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy
o cenach w związku z art. 2 pkt 1 ustawy – jest cena brutto, istotne jest ustalenie, czy
wykonawca, biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy prawa, w sposób właściwy dokonał
obliczenia ceny ofertowej. Zatem ustalenie w konkretnych okolicznościach faktycznych, czy
stawkę podatku VAT wykonawca uwzględnił poprawnie w cenie ofertowej (cenie brutto)
stanowi de lege lata przedmiot rozstrzygnięcia Izby. Ustalenie takie zapada przy
uwzględnieniu całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych konkretnego przypadku.
Wskazać należy, że postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny, w czasie
którego strony są zobowiązane aż do zamknięcia rozprawy wskazywać dowody dla faktów, z
których wywodzą skutki prawne (art. 188 ust. 1 ustawy). Wydając wyrok Izba bierze pod
uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 190 ust. 2 ustawy).
W toku rozprawy tak zamawiający, który twierdził, że cały przedmiot zamówienia
opodatkowany jest jednolitą podstawową stawką VAT, jak i odwołujący się, który utrzymywał,
że część wyposażenia hali i basenu podlega preferencyjnej 7% stawce, poprzestali na
złożeniu oświadczeń popartych orzecznictwem. Powoływane wyroki Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, Sądów Okręgowych i administracyjnych oraz Krajowej Izby
Odwoławczej zapadały w indywidualnych sprawach, a zawarte w nich poglądy prawne, co do
możliwości zastosowania jednolitej, bądź zróżnicowanej stawki podatku VAT są rozbieżne.
Przepisy ustaw podatkowych, zwłaszcza ustawy o podatku od towarów i usług tworzą
system o dużym stopniu złożoności, którego funkcjonowanie opiera się w znacznym stopniu
na interpretacjach dokonywanych przez organy podatkowe.
Pomocne przy rozstrzygnięciu mogłyby być zatem interpretacje organów podatkowych, w
szczególności interpretacje dokonywane przez dyrektorów izb skarbowych na podstawie art.
14 ustawy Ordynacja podatkowa, wydane w związku z badanym postępowaniem albo w
opisanym analogicznym stanie faktycznym – jednak żadna ze stron nie złożyła takiego
dokumentu na rozprawie.
W powstałej sytuacji procesowej – braku dowodów (przy czym, stosownie do art. 188 ust. 1
ustawy, ciężar dowodu spoczywa na odwołującym się domagającym się odrzucenia ofert) –
złożenia wyłącznie oświadczeń („oświadczenie za oświadczenie”) Izba uznała, że nie
wystąpiły podstawy do nakazywania zamawiającemu ponownej oceny ofert przy przyjęciu,
że uznana za najkorzystniejszą oferta Konsorcjum Mostostal, jak i oferty pozostałych
wskazanych w treści środków ochrony prawnej wykonawców, zawierają błąd w obliczeniu
ceny i występuje konieczność ich odrzucenia stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zamawiający zobowiązał się wprawdzie w siwz, że dokona czynności odrzucenia oferty
zawierającej stawkę podatku VAT niezgodnej z obowiązującymi przepisami, jednak
czynność odrzucenia wina być dokonana jedynie w sytuacji pewności, że ziściły się
ustawowe przesłanki jej dokonania. Działanie przeciwne naruszałoby prawo.
W badanej sprawie stwierdzić należy, że sporne elementy wyposażenia stanowią wyrób
medyczny oraz przynależność w rozumieniu art. 51 k. c.. Nieuprawnione jest jednak
twierdzenie, że przesądza to a priori konieczność zastosowania w stosunku do nich
wyłącznie 7 % stawki VAT, w oderwaniu od pozostałych okoliczności sprawy.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego się opartego na wyroku Sądu Okręgowego w
Lublinie z 21 maja 2009 roku, sygn. akt IX Ga 83/09 (niepubl). Orzeczenie to zapadło w
innym stanie faktycznym, wynikającym zarówno z czynności dokonywanych w postępowaniu
(pytań wykonawców o stawki podatkowe, odpowiedzi zamawiającego), oraz z wyników
postępowania dowodowego (w związku z wnoszeniem środków ochrony prawnej składane
były indywidualne interpretacje podatkowe, które sąd uwzględnił przy wydaniu orzeczenia).
Wskazać też należy, że zawarte w interpretacjach i przywoływane w treści uzasadnienia
przez sąd okręgowy, poglądy prawne, potwierdzają uwzględnianie przy dokonywaniu przez
organy skarbowe interpretacji indywidualnych przepisów podatkowych różnych punktów
odniesień (np. klasyfikacje PKWiU, PKOB, cywilistycznej oceny podstawy przedmiotu
opodatkowania) oraz indywidualnych okoliczności faktycznych uznanych przez nie za
istotne. W tym kontekście na podkreślenie zasługuje fakt, że wchodzące w skład przedmiotu
zamówienia w postępowaniu, którego dotyczyło orzeczenie Sądu Okręgowego w Lublinie,
zestawy sufitowe jednostek zasilających mikrochirurgicznej i chirurgicznej oraz kolumny
anestezjologiczne miały istotne znaczenie dla całości przedmiotu zamówienia. Stanowiły
element wyposażenia bloku operacyjnego, a postępowanie dotyczyło rozbudowy i
wyposażenia szpitala (dobudowy bloku operacyjnego oraz dostawy, montażu i uruchomienia
wyposażenia centralnej sterylizacji i części wyposażenia 8 sal operacyjnych i sal
intensywnego nadzoru).
W niniejszej sprawie zamawiane wyposażenie hali sportowej oraz basenu, a w
szczególności te jego elementy, które odwołujący się objął 7% stawka podatku VAT są
pozbawione analogicznego znaczenia, a ich udział w ogólnej wartości zamówienia jest
znikomy, tak przedmiotowo, jak i co do wartości. Na aprobatę zasługuje, w okolicznościach
sporu pogląd, że skoro przedmiot postępowania stanowi wykonanie obiektu budowlanego
stanowiącego budynek wraz z instalacjami, urządzeniami technicznymi i wyposażeniem, jest
ono jedną gospodarczą całością - robotą budowlaną w myśl przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, Prawo budowlane oraz kodeksu cywilnego, a usługą w rozumieniu
ustawy o podatku od towarów i usług (ustawy o VAT).
Zgodnie z art. 5 § 1 ustawy o VAT czynności opodatkowane podatkiem od towarów i usług
są kwalifikowane jedynie jako dostawa, albo usługa. Gdy czynność ma charakter
kompleksowy, o jej istocie, a zarazem wysokości stawki VAT, powinna przesadzać czynność
główna. W konsekwencji objęcie całości przedmiotu zamówienia jednolitą 22% stawką VAT,
przewidzianą przez przepisy dla robót budowlanych jest prawidłowe. Powyższe odpowiada
wykładni przepisów prawa podatkowego prezentowanej w orzeczeniach Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości. Pogląd, zgodnie z którym, gdy na przedmiot stanowiący
podstawę opodatkowania składa się kilka elementów, z których jeden ma jedynie
akcesoryjne znaczenie, to należy uznać go za jedno świadczenie, jedną całość z
ekonomicznego punktu widzenia i jedną czynność podatkową, która nie powinna być
dzielona w sposób sztuczny (wyłącznie do celów podatkowych) znalazł swój wyraz nie tylko
w przytaczanym w piśmie złożonym przez przystępującego orzecznictwie ETS oraz sadów
administracyjnych. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 9 czerwca 2006 roku (sygn. akt. II
Ca 642/06, niepubl) wywiódł, że jeżeli przedmiot zamówienia ma różnorodny charakter,
powinna być przyjęta stawka podatku VAT dla tego przedmiotu, który nadaje całości
zasadniczy charakter. Konkludując stwierdzić należy, że brak jest podstaw do uznania, że
Konsorcjum Mostostal, które złożyło najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, oraz pozostali
wykonawcy zastosowali przy obliczeniu ceny oferty nieprawidłową stawkę podatku pod
towarów i usług, a ich oferty podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
W konsekwencji nie potwierdził się zarzut wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej –
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy.
Zamawiający nie naruszył również art. 7 ust. 1 ustawy. Oferty wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia w badanym postępowaniu zostały ocenione na równych zasadach,
a różnice w cenach ofert, wybór oferty najkorzystniejszej oraz pozycja odwołującego się w
dokonanej przez zamawiającego ocenie ofert, nie wynikają z odmienności zastosowanej
stawki podatku od towarów i usług, tym bardziej, że to odwołujący się zastosował niższą,
preferencyjną stawkę VAT - 7%.
Istotnie, zamawiający w toku badania ofert złożonych przez wykonawców, a nawet wobec
wniesienia protestu, nie podjął działań zmierzających do wyjaśnienia rozbieżności
zastosowanych stawek podatku VAT na część wyposażenia hali sportowej i basenu.
Zaniechanie zamawiającego pozbawione jest jednak w ustalonym stanie rzeczy wpływu na
wynik postępowania.
Mając na uwadze powyższe, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy. Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika zamawiającego o
przyznanie kosztów zastępstwa w postępowaniu przed Izbą, gdyż § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) uzależnia
możliwość zaliczenia do kosztów postępowania wynagrodzenia pełnomocnika od złożenia
rachunku, co nie nastąpiło.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………