Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1830/09

WYROK
z dnia 29 stycznia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Andrzej Niwicki
Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum w składzie: Instytut Zarządzania i Samorządności
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Janusz Rybka, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: Biuro Inwestorskie Janusz Rybka z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Baczyńskiego 13, 51-122 Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Międzygminną Spółkę Wodno – Kanalizacyjna SUPLAZ Sp. z o.o., ul. Pocztowa 7a,
59-975 Sulików protestu z dnia 16 listopada 2009 r.

przy udziale wykonawcy Safege S.A., 15-27 Rue du Port, Parc de I`lle, 92000 Nanterre,
Francja, adres do korespondencji: Safege S.A. Oddział w Polsce, ul. Solec 22, 00-410
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

przy udziale wykonawcy Ekocentrum Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych
Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum w składzie: Instytut Zarządzania
i Samorządności Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Janusz Rybka, prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą: Biuro Inwestorskie Janusz Rybka z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum: ul. Baczyńskiego 13, 51-122 Wrocław i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum w składzie: Instytut Zarządzania
i Samorządności Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Janusz Rybka, prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą: Biuro Inwestorskie Janusz Rybka
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Baczyńskiego 13, 51-122 Wrocław;
2) dokonać wpłaty kwoty 1 339 653 zł 53 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta trzydzieści
dziewięć złotych pięćdziesiąt trzy grosze groszy) przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum
w składzie: Instytut Zarządzania i Samorządności Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
i Janusz Rybka, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Biuro
Inwestorskie Janusz Rybka z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Baczyńskiego
13, 51-122 Wrocławna rzecz Międzygminną Spółkę Wodno – Kanalizacyjna
SUPLAZ Sp. z o.o., ul. Pocztowa 7a, 59-975 Sulików stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu na rozprawę, noclegu, parkingu
i diety;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum w składzie: Instytut Zarządzania
i Samorządności Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Janusz Rybka, prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą: Biuro Inwestorskie Janusz Rybka
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Baczyńskiego 13, 51-122 Wrocław.

U z a s a d n i e n i e

Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum w składzie: Instytut Zarządzania i Samorządności Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) i Janusz Rybka, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Biuro
Inwestorskie Janusz Rybka z siedzibą dla Lidera Konsorcjum we Wrocławiu, zwani dalej
„Odwołującym”, złożyli protest i odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Inżyniera Kontraktu w ramach realizacji Projektu: „Uporządkowanie
gospodarki wodno-ściekowej gmin leżących w zlewni rzeki Czerwona Woda””, prowadzonym
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez Międzygminną
Spółkę Wodno – Kanalizacyjna SUPLAZ Sp. z o.o., z siedzibą w Sulikowie
(dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 15 września 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 177-255140).

Zamawiający w dniu 10 listopada 2009 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty w niniejszym postępowaniu, tj. oferty złożonej przez Safege S.A. z siedzibą w
Nanterre we Francji. W informacji tej jednocześnie powiadomił wykonawców o ilości punktów
przyznanych pozostałym ofertom złożonym w postępowaniu, tj.:
- ofercie Odwołującego 96,02 pkt (cena ofertowa brutto: 670 878,00 zł);
- ofercie EKOCENTRUM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu 83,41
pkt (cena brutto oferty: 772 260,00).

Uwzględniając powyższe Odwołujący pismem z dnia 16 listopada 2009 r. złożonym
do Zamawiającego w dniu 17 listopada 2009 r. wniósł protest wobec:
- zaniechania podjęcia przez Zamawiającego czynności wynikających
z ustawy Pzp, w tym w szczególności właściwego zbadania treści,
załączników i formy ofert złożonych w postępowaniu i wykluczenia
wykonawcy Safege S.A. oraz odrzucenia złożonej przez tego
wykonawcę oferty oraz
- niewłaściwego wyboru najkorzystniejszej oferty.

Podnosząc wskazane zarzuty wskazał też na naruszenie następujących przepisów:
1) art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Safege S.A. z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty,
a w konsekwencji nieuzasadniony wybór jego oferty jako najkorzystniejszej

pomimo faktu, że oferta przez niego złożona nie spełnia wymogów
postępowania, w tym w szczególności nie zawiera niezbędnych
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego oraz brak jest w niej
dokumentu wskazującego na sposób reprezentacji tego wykonawcy
skutkujący nieważnością udzielonego przez niego pełnomocnictwa
do złożenia oferty w imieniu Safege S.A.
2) § 2 ust. 1 – 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.), zwanego dalej: „rozporządzeniem” poprzez
zaniechanie wykluczenia Safege S.A. z postępowania i odrzucenia jego
oferty pomimo faktu, że złożona przez niego dokumentacja na okoliczność
zalegania z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne albo, że uzyskania przewidzianego prawem
zwolnienia, odroczenia lub rozłożenia na raty zaległych płatności
lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu:
a) jest co najmniej wydana dużo wcześniej niż wymagane co najwyżej
3 miesięczne zaświadczenie odpowiednich władz, a ponadto
b) niewłaściwe uznanie, iż w kraju siedzibie wykonawcy Safege S.A. we
Francji nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1
rozporządzenia pomimo faktu, iż zgromadzona w niniejszym postępowaniu
przetargowym dokumentacja wyraźnie wskazuje, że takie zaświadczenia są
wydawane,
c) niewłaściwe uznanie, iż oświadczenie złożone przez tego wykonawcę
spełnia wymogi określone w § 2 ust. 3 rozporządzenia, pomimo faktu, iż nie
zostało złożone w wymaganej formie aktu notarialnego, lecz jedynie
w formie oświadczenia w formie pisemnej z podpisem notarialnie
poświadczonym.

Wskazując na powyższe Odwołujący w proteście wniósł o:
1) uwzględnienie protestu;
2) wykluczenie wykonawcy Safege S.A. z udziału w postępowaniu i odrzucenie
jego oferty;
3) ponowne dokonanie czynności oceny złożonych ofert, w tym oferty
Odwołującego;
4) wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że Safege S.A. złożył w
postępowaniu zaświadczenie z przełomu stycznia i lutego 2009 r. dokumentujące ponoć –
jak wskazał – brak zaległości publicznoprawnych na dzień 31 grudnia 2008 r. W
uzasadnieniu pełnomocnik wykonawcy Safege S.A. wskazała, że w kraju siedziby tego
wykonawcy, tj. we Francji, wydawane są zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu ww.
należności publicznoprawnych, niemniej jednak wydawane są jedynie w pierwszym kwartale
danego roku i dokumentują stan na dzień 31 grudnia roku poprzedniego, a ponadto w tej
postaci posiadają ważność przez cały rok. Oświadczenie – w ocenie Odwołującego –
sugeruje, że nie są wydawane inne zaświadczenia na ww. okoliczność. Powyższe jednak - w
ocenie Odwołującego – pozostaje w sprzeczności z dokumentacją zebraną w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Na str. 89 oferty Safege S.A. przedstawione
całoroczne zaświadczenia zastępują jedynie zaświadczenia o niezaleganiu z płatnościami
podatków i składek na ubezpieczenia społeczne, które oferenci ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego lub o koncesję na zarządzanie usługami powszechnie dostępnymi
muszą przedkładać odnośnym władzom, a więc są ich zamiennikiem z użytego stwierdzenia
– zdaniem Odwołującego – wyraźnie wynika, że istnieje możliwość uzyskania innych
zaświadczeń poza przedstawionymi przez Safege S.A.
Odwołujący podkreślił też, że nawet gdyby przyjąć, że oświadczenie pełnomocnika
Safege S.A. jest zgodne ze stanem prawnym kraju jego siedziby (Francja) to i tak samo
oświadczenie zainteresowanej strony nie może skutkować w zaniechaniu sprawdzenia
słuszności oświadczenia tego wykonawcy przez Zamawiającego, który winien sprawdzić,
czy w danym kraju wydawane są wymagane zaświadczenia, czego w przedmiotowym
postępowaniu zaniechał. Powołał się w tym zakresie na orzeczenie Zespołu Arbitrów.
Tym samym Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał ww działań wymaganych
prawem.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał również na inne okoliczności. Mianowicie,
gdyby przyjąć założenie, że nie wystawia się innych bieżących zaświadczeń przez
odpowiednie władze, to wymagane w postępowaniu o zamówienie publiczne dokumenty
zostały ściśle określone w ustawie Pzp i rozporządzeniu oraz dokumentacji przetargowej
niniejszego postępowania. Jednym z warunków ubiegania się o to zamówienie jest brak
należności publicznoprawnych oferenta. Wolą ustawodawcy było, iż jedynym dokumentem,
na podstawie którego należy oceniać spełnianie tej przesłanki w przypadku wykonawców
zagranicznych, jest zaświadczenie właściwego organu wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed terminem składania ofert. Oczywistym tymczasem - w ocenie Odwołującego - jest, że
wykonawca Safege S.A. nie złożył takiego dokumentu. Według niego, nawet gdyby przyjąć,
że przedłożone zaświadczenie z przełomu styczeń / luty 2009 r. zachowuje moc na cały rok,
to i tak w świetle ww. ścisłego wymogu ustawodawcy jest on wydany zbyt wcześnie, by

stanowić podstawę do uznania oferty Safege S.A. za spełniająca wskazane wymogi.
Zdaniem Odwołującego dopiero i jedynie w przypadku niewydawania takich zaświadczeń,
istnieje możliwość złożenia odpowiedniego oświadczenia oferenta w ściśle określonej formie
pozostawionej do wyboru oferentowi: przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania. Załączone do oferty zaświadczenie Pana Benoît C. o braku możliwości
uzyskania ww. zaświadczeń zostało złożone w formie pisemnej, a jedynie z podpisem
notarialnie poświadczonym, co nie jest, zdaniem Odwołującego wystarczające.
Oświadczenie to zostało złożone w niewłaściwej formie, bowiem nie dochowano formy
oświadczenia w formie aktu notarialnego, a zastąpiono ją formą pisemną z podpisem
notarialnie poświadczonym, co nakazuje wykluczyć wykonawcę Safege S.A.
z postępowania. Odwołujący powołał się w tym zakresie na orzeczenia ZA i KIO.
Odwołujący powołał się również na przepisy ustawy z dnia 14 lutego 1991 r.
Prawo o notariacie (art. 104 § 3 i 4), wskazując na konieczność spisywania protokołu w celu
stwierdzenia przebiegu pewnych czynności i zdarzeń wywołujących skutki prawne,
a w szczególności dotyczące stawiennictwa stron i złożonych przez nie oświadczeń, które to
protokoły, muszą mieć formę aktu notarialnego, a więc forma pisemna jedynie
z poświadczeniem podpisu nie może powodować uznania oferty Safege S.A. jako złożonej
zgodnie z wymogami postępowania przetargowego.
Odwołujący podniósł również okoliczność, iż w ofercie Safege S.A. brak jest
dokumentów wskazujących na sposób reprezentacji tego wykonawcy. Do oferty załączono
bowiem odpis – najprawdopodobniej – z francuskiego odpowiednika polskiego KRS Safege
S.A., który jedynie wskazuje na kadrę – liczną – zarządzająca tego wykonawcy, a załączony
statut Safege S.A. również nie wskazuje na sposób jego reprezentacji. Podkreślił w formie
przypuszczenia, że nie z sposób wykluczyć, że dokumenty złożone w ofercie, w tym
pełnomocnictwo oraz sama oferta, mogą być pozbawione waloru oferty oraz innych skutków
prawnych z nich wynikających. Wskazał tutaj na okoliczność wieloosobowego zarządu
w firmie Safege S.A., co przełożył na art. 373 § 1 polskiego Kodeksu spółek handlowych
wzorowanego na przykładach francuskich, zgodnie z którym to przepisem w spółce akcyjnej
o wieloosobowym zarządzie uprawnionych do składania oświadczeń woli jest co najmniej
dwóch członków zarządu działających łącznie lub jeden członek zarządu działający łącznie
z prokurentem. Zgodnie zatem z prawem polskim oferta złożona przez Safege S.A. nie
może być uznana za skutecznie złożoną, gdyż nie wykazano w żaden sposób zasadności
reprezentacji tego wykonawcy i umocowania jedynie jednego członka zarządu do udzielenia
pełnomocnictwa.

Biorąc powyższe pod uwagę – zdaniem Odwołującego – Zamawiający zaniechał
zbadania tych okoliczności. Powołał się w tym zakresie na orzeczenie KIO.

O złożonym proteście, przekazując jednocześnie jego kopię, Zamawiający poinformował
pozostałych dwóch wykonawców pismem z dnia 17 listopada 2009 r., doręczonym
wykonawcom tym w tej samej dacie.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez Odwołującego swoje
przystąpienia złożyły:
- w dniu 20 listopada 2009 r. Safege S.A. wskazując na niezasadność zarzutów
zawartych w proteście;
- w dniu 18 listopada 2009 r. EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „EKOCENTRUM”), wskazując na zasadność
złożonego protestu.

Zamawiający protestu w ustawowym terminie nie rozstrzygnął.

Odwołujący w dniu 7 grudnia 2009 r. poprzez nadanie przesyłki w urzędzie pocztowym
operatora publicznego złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
przekazując jego kopię w tym samym dniu Zamawiającemu.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty, żądania i argumentację zawarte w proteście. Uzupełnił
swoje stanowisko o dodatkowe wskazanie na naruszenie art. 45 Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., przywołując również treść tego
przepisu w związku z przepisami art. 85, 97, 104 § 3 i 4 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r.
Prawo o notariacie.
Odwołujący złożył również wniosek o zwrócenie się przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych lub skład Krajowej Izby Odwoławczej rozpoznający przedmiotową sprawę
do Ambasady Francji w Polsce z wnioskiem o przesłanie zaświadczenia w sprawie
interpretacji prawa francuskiego w zakresie: czy we Francji spółka akcyjna (prawa
francuskiego) może uzyskać zaświadczenie o niezaleganiu z płatnością podatków oraz
składek na ubezpieczenia społeczne w każdym czasie, czy tylko raz do roku
(z podkreśleniem, iż nie chodzi o zaświadczenie wydawane na potrzeby prowadzonych we
Francji zamówień publicznych). Następnie Odwołujący wniósł o dopuszczenie otrzymanego
zaświadczenia na okoliczność: zaświadczeń wydawanych w przedmiotowych zakresie we
Francji, nieuzasadnionego zaniechania wykluczenia wykonawcy Safege S.A. z udziału
w postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia złożonej przez tego wykonawcy
oferty, jak również niewłaściwego wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu.

Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienia złożyły:
- Safege S.A., pismem z dnia 26 stycznia 2009 r., które wpłynęło do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych w tym samym dniu drogą faksową, wskazując
na Zamawiającego jako stronę, po której zgłasza przystąpienie;
- EKOCENTRUM, pismem z dnia 14 grudnia 2009 r., które wpłynęło do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych faksem w dniu 15 grudnia 2009 r., zaś na piśmie w dniu
21 grudnia 2009 r., wskazując na Odwołującego jako stronę, po której zgłasza
przystąpienie.




Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, zaprezentowanych
w proteście, przystąpieniach do protestu, odwołaniu oraz w przystąpieniach do odwołania,
jak też złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania oraz, że wypełniono przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nie uwzględniono w tym zakresie wniosku
Zamawiającego oraz popierającego go Przystępującego w związku z wykazywanym
upływem terminu ważności wadium w ofercie Odwołującego z dniem 31 grudnia 2009 r.
Okoliczność interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, a więc weryfikowania
potencjalnych możliwości uzyskania zamówienia przez wykonawcę w sytuacji
kwestionowania przez niego określonych naruszeń przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, podlega badaniu na dzień składania środka ochrony
prawnej, tj. w tym przypadku na dzień składania protestu i odwołania. Odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych zostało złożone w dniu 7 grudnia 2009 r., zaś wykazywany
upływ terminu ważności wadium nastąpił po tej dacie, tj. 31 grudnia 2009 r. Stąd też Izba
uznała, że Odwołujący na dzień złożenia protestu, jak i odwołania miał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również krąg uczestników przedmiotowego postępowania odwoławczego,
zaliczając tu: Odwołującego, Zamawiającego - jako strony tego postępowania oraz

Przystępujących – Safege S.A., zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
i EKOCENTRUM, zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego - jako faktycznych
uczestników tego postępowania. Co do zgłoszenia przystąpienia przez Safege S.A. Izba
uznała, że zgodnie z art. 184 ust. 4 ustawy Pzp wykonawca ten skutecznie przekazał kopię
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego Odwołującemu, co kwestionował
pełnomocnik Odwołującego podczas rozprawy - poprzez przesłanie jej na nr faksu lidera
Konsorcjum Odwołującego; nr ten wskazywany był bowiem w treści odwołania.

Biorąc pod uwagę zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby
ustalił następujące okoliczności faktyczne w sprawie:
1) do oferty wykonawcy Safege S.A. załączono pełnomocnictwo dla Pana
Mieczysława I. i Pani Kamili K. do reprezentowania przez każdą z tych osób
Safege S.A. w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Pełnomocnictwo to zostało podpisane przez Pana Benoît C.
Dyrektora Generalnego Safege S.A. (jedna str. oferty bez numeracji)
2) na str. 72 – 82 oferty Safege S.A. przedłożono w oryginalnej wersji językowej
wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski wyciąg Kbis z wpisu
do rejestru handlowego i spółek z dnia 8 czerwca 2009 r. o nr ewidencyjnym
1980 B 00244, w którym Pan Benoît Clocheret został wpisany jako Dyrektor
Generalny Safege S.A.
3) na str. 84- 99 oferty Safege S.A. zamieszczono:
a) oświadczenie pełnomocnika Safege S.A. Nota Informacyjna z dnia
26 października 2009 r., w którym zawarto informację, iż we Francji
administracja podatkowa oraz instytucje właściwe do poboru opłat i składek
na ubezpieczenia społeczne upoważnione są do wydawania zaświadczeń
dotyczących zobowiązań podatkowych oraz opłacania składek w terminach
rocznych i że zaświadczenia te wydawane są w pierwszym kwartale
następnego roku i obowiązują całorocznie. W informacji tej wskazano
również, że Safege S..A. w związku z powyższym przedkłada
zaświadczenia stosownych instytucji, że na dzień 31 grudnia 2008 r. Safege
S.A. nie zalegała z opłacaniem podatków, opłat i składek na ubezpieczenia
społeczne oraz, że dołączono oświadczenie złożone przez Prezes
Dyrektora Generalnego Safege S., złożone przed notariuszem na temat
braku zaległości w uiszczaniu podatków, opłat i składek na ubezpieczenia
społeczne.

b) zaświadczenie z URSSAF Związek ds. Poboru Składek na Ubezpieczenia
Społeczne i Świadczenia Rodzinne departamentu Iiie-et-Vilaine z dnia
20 styczna 2009 r., wydane na dzień 31 grudnia 2008 r.
c) zaświadczenie - Wykaz roczny przedsiębiorstwa Safege S.A. – wystawione
przez Generalną Dyrekcję Finansów Publicznych Dyrekcję Wielkich
Przedsiębiorstw z dnia 20 stycznia 2009 r. z informacją na dzień 31 grudnia
2008 r.
4) na str. 9-11 oferty Safege S.A. zamieszczono w oryginalnej wersji językowej
wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski dokument „Oświadczenie
przysięgłe”, złożone przez Pana Benoît C. Dyrektora Generalnego Spółki o
tym m.in., że spółka ta nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat
i składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, które to oświadczenie
zostało sporządzone w Nanterre dnia 15 września 2009 r. Z treści
oświadczenia wynika, że zostało złożone w obecności notariusza – Pana
Pierre R. notariusza w Nanterre.
5) na str. 169 – 225 oferty Safege S.A. załączono statut Spółki w oryginalnej
wersji językowej wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, gdzie
w art. 22 wskazuje się, że dyrekcja generalna spółki jest sprawowana na jej
odpowiedzialność albo przez prezesa zarządu, albo przez osobę fizyczną
mianowaną przez zarząd i noszącą tytuł dyrektora generalnego, natomiast
wybór między tymi dwoma sposobami sprawowania dyrekcji generalnej
zostaje dokonany przez zarząd w chwili powołania jego prezesa.
W art. 22.1 przedostatni akapit wskazuje się, że Dyrektor Generalny posiada
jak najszersze uprawnienia do działania w każdych okolicznościach w imieniu
spółki. Wykonuje swoje uprawienia w granicach przedmiotu spółki
i z zastrzeżeniem tych, które prawo wyraźnie przyznaje zgromadzeniu
akcjonariuszy, czy zarządowi. W art. 22.1 ostatni akapit wskazuje się
natomiast, że Dyrektor Generalny reprezentuje spółkę w jej kontaktach
z osobami trzecimi i że spółka zaciąga zobowiązania nawet przez czynności
dyrektora generalnego, które nie dotyczą przedmiotu spółki, chyba że
udowodni, że osoba trzecia wiedziała, że czynność wykraczała poza ten
przedmiot lub, że osoba trzecia nie mogła nie wiedzieć, zważywszy
na okoliczności, z tym wyjątkiem, że samo opublikowanie statutu nie
wystarczy do uzyskania takiego dowodu.
6) termin składania ofert określony w SIWZ upływał w dniu 28 października

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania załączonej do akt sprawy i przedłożonej przez Zamawiającego w toku
rozprawy do wglądu Izby w oryginale, w tym przede wszystkim z treści ogłoszenia
o zamówieniu i postanowień SIWZ oraz oferty firmy Safege S.A. i oświadczenia Misji
Ekonomicznej Ambasady Francji w Polsce z dnia 20 czerwca 2007 r., załączonego
do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego firmy Safege S.A., jak również
z oświadczeń i stanowisk stron oraz uczestników postępowania, złożonych w toku
postępowania z użyciem środków ochrony prawnej na piśmie oraz - w przypadku stron
postępowania i uczestnika postępowania Safege S.A. - ustnie do protokołu.
Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 188 ust. 6 ustawy Pzp nie dopuścił
dwóch dowodów, o których przeprowadzenie wnioskował Odwołujący, tj. zwrócenia się
do Ambasady Francuskiej w Polsce o wydanie zaświadczeń o oraz o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego znawcy prawa francuskiego, uznając iż okoliczności będące
podstawą powołania wnioskowanych dowodów zostały potwierdzone innym dowodem
(oświadczenie Misji Ekonomicznej Ambasady Francji w Polsce z dnia 20 czerwca 2007 r.
i ich przeprowadzenie prowadziłoby jedynie do zwłoki w postępowaniu oraz, co do drugiego
z wnioskowanych dowodów, uznając, że przeprowadzenie dowodu z prawa jest
bezpodstawne.

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu,
skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby nie
zachodzą wskazywane przez Odwołującego podstawy do wykluczenia wykonawcy Safege
S.A. z udziału w postępowaniu ani odrzucenia jego oferty.

W pierwszym rzędzie skład orzekający Izby rozpoznając złożone odwołanie stwierdził,
że wszystkie zarzuty podnoszone przez Odwołującego opierają się w większości
na przypuszczeniach i domniemaniach Odwołującego. Odwołujący swoją argumentację,
dotyczącą podniesionych zarzutów, opiera na nieudowodnionych twierdzeniach wskazując,
co najwyżej na przeprowadzenie przez Izbę dowodów z urzędu. Skład orzekający Izby
zauważa, że postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą ma
charakter kontradyktoryjny; w pierwszym rzędzie to strony postępowania oraz jego
uczestnicy mają obowiązek przedkładania dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Na powyższe wskazują przepisy ustawy Pzp (zwłaszcza art. 188 ust. 1 ustawy Pzp – „Strony
są zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki
prawne”), jak również generalna zasada obowiązująca w postępowaniu z użyciem środków
ochrony prawnej, tj. szybkość takiego postępowania. Jeśli więc Odwołujący stawia określone

zarzuty wywodząc określone naruszenie przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego
powinien udowodnić swoje twierdzenia, gdyż na nim spoczywa ciężar dowody.

Niemniej, niezależnie od powyższego, Izba - w oparciu o zgromadzony materiał
dowodowy w sprawie - ustaliła, że żaden z podnoszonych zarzutów nie zasługuje na
uwzględnienie.

Co do zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania Safege S.A. i odrzucenia
jego oferty skład orzekający Izby ustalił, iż faktycznie budzić może wątpliwości zakres
dokumentów francuskich urzędów przedkładanych przez Safege S.A. na potwierdzenie nie
zalegania z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne
z uwagi na aktualność tego dokumentu. Zgodnie bowiem z przepisami rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego od wykonawców, aktualność tych dokumentów została
określona jako 6 miesięczna, licząc od dnia upływu terminu składania ofert. Izba ustaliła
na podstawie wiarygodnych dowodów, w tym przede wszystkim informacji z Misji
Ekonomicznej Ambasady Francji w Polsce, że we Francji wykonawcy w celu ubiegania się
o zamówienie mogą uzyskać roczne informacje o braku zaległości podatkowych, czy też
składek na ubezpieczenia społeczne. Nawet jeśli – jak przypuszcza tylko, a w żaden sposób
nie udowadnia, Odwołujący – we Francji dla innych celów firmy mogą uzyskiwać częściej
takie dokumenty nie mogą być one uznane za adekwatne do celów zamówień publicznych
skoro właśnie w tym ustawodawca francuski przewidział wydawane szczególnych
zaświadczeń rocznych dla wykonawców. Zatem nie z uwagi na zakres treściowy informacji
z francuskich urzędów o niezaleganiu z należnościami publicznoprawnymi (podatki, składki
na ubezpieczenia społeczne), lecz z uwagi na aktualność tych dokumentów w kontekście
przepisów polskiego rozporządzenia w sprawie dokumentów, budzić może wątpliwości
przedłożenie w niniejszym postępowaniu wskazanych dokumentów. Skład orzekający Izby
uznał jednak, że skoro powyższe dokumenty budzą pewne wątpliwości istotnym jest ocena
w tym przypadku również przedłożonego wraz z ofertą oświadczenia („Oświadczenie
przysięgłe”), złożonego przez Pana Benoît C. Dyrektora Generalnego Safege S.A.,
złożonego we Francji w dniu 15 września 2009 r. przed notariuszem o niezaleganiu
ze wskazanymi należnościami. Oświadczenie to – zdaniem Izby – jest prawidłowe w świetle
przepisów przywoływanego rozporządzenia w sprawie dokumentów. Przepis § 2 ust. 3
rozporządzenia stanowi bowiem o oświadczeniu złożonym przed notariuszem, a takowe
zostało złożone przez osobą umocowaną do reprezentacji Safege S.A. przed Panem Pierre
R. notariuszem w Nanterre.

Odwołujący wywodzi, powołując się wyłącznie na przepisy polskiej ustawy Prawo
o notariacie, że oświadczenie takie powinno być złożone wyłącznie w formie aktu
notarialnego. Jego zdaniem przedłożone przez Safege S.A. oświadczenie ma wyłącznie
formę pisemną, a notariusz w tym zakresie pełnił funkcje jedynie osoby stwierdzającej
wiarygodność podpisu.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie miał uprawnień do tak daleko
idącego uproszczenia w przedstawionej argumentacji. Przedłożone przez Safege S.A.
oświadczenie przysięgłe zostało złożone – jak wprost wynika z jego treści (tak według
tłumaczenia przysięgłego, jak i oryginalnej wersji językowej oświadczenia) – w obecności
notariusza. Z powyższego należy wywodzić, że Pan Benoît C. Dyrektor Generalny Safege
S.A. stawił się przed Panem Pierre R. notariuszem i złożył określonej treści
– o niezaleganiu z należnościami publicznoprawnymi – oświadczenie. Powyższe wypełnia
tak wymogi polskiego rozporządzenia w sprawie dokumentów („oświadczenie złożone przed
notariuszem”), jak i przywoływanego przez Odwołującego dopiero w treści odwołania
postanowienia dyrektywy 2004/18/WE (art. 45). Okoliczność, iż w świetle polskiego prawa
(Prawo o notariacie) oświadczenie takie składane jest w formie aktu notarialnego nie
oznacza, że w świetle prawa francuskiego powyższe nie musi mieć takiej formy. Skoro
bowiem przed podmiotem zaufania publicznego jakim jest notariusz stawiła się określona
osoba, składając w imieniu spółki Safege danej treści oświadczenie, co potwierdził
notariusz, to powyższe jest wystarczające dla wypełniania wymogów rozporządzenia w
sprawie dokumentów, które także nie wskazuje jako niezbędnej dla takiego oświadczenia
formy aktu notarialnego.
Co najwyżej należy wskazać, że mogłaby budzić wątpliwości treść oświadczenia, które
potwierdza notariusz w sytuacji gdyby z samej treści oświadczenia nie wynikało, że
określonej treści oświadczenie nie zostało złożone przed notariuszem. Mogłoby to mieć
miejsce w sytuacji, gdyby np. oświadczenie zostało przygotowane na piśmie odrębnie nie
w obecności notariusza, a rola notariusza sprowadzałaby się do sytuacji wyłącznie
poświadczenia podpisu pod takim oświadczeniem np. na podstawie przedkładanego wzoru
podpisu. Są to jednak wyłącznie przypuszczenia i dywagacje bowiem z taką sytuacją
w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia.
Reasumując Izba uznała, że oświadczenie złożone przez Pana Benoît C. Dyrektor
Generalny Safege S.A. przed notariuszem w Nanterre w dniu 15 września 2009 r. jest
wystarczające dla wypełniania spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Co do drugiego z podnoszonych zarzutów, iż Pan Benoît C. Dyrektor Generalny nie był
upoważniony do działania w imieniu Safege S.A. skład orzekający Izby zwraca ponownie
uwagę, że Odwołujący również w tym zakresie na poparcie postawionego zarzutu snuje

jedynie przypuszczenia, wywodząc jedynie, że Safege S.A. w żaden w sposób nie
udowodnił, że wskazana osoba ma prawo do jednoosobowego działania w imieniu tego
wykonawcy, przenosząc tym samym z siebie w sposób nieuprawniony ciężar dowodowy.
Odwołujący jako „koronny” dowód wskazuje treść polskich przepisów Kodeksu Spółek
Handlowych, odnosząc je do zasad reprezentacji we francuskiej spółce handlowej. W ocenie
składu orzekającego Izby przedłożone wraz z ofertą dokumenty, w tym przede wszystkim
statut spółki oraz wyciąg z rejestru (Kbis), wskazują, że po pierwsze osoba Pana Benoît C.
została ujawniona w treści dokumentu rejestrowego jako Dyrektor Generalny Safege S.A.,
zaś po drugie posiada uprawienie do nieograniczonej reprezentacji Safege S.A. co wynika z
art. 22.1 statutu spółki.


Biorąc pod uwagę powyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład
orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.


Uwzględniając powyższe Izba działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.


O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym względzie uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu kosztów dojazdu na rozprawę, noclegu, parkingu
i diety.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Jeleniej Górze.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………