KIO/UZP 1894/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1894/09
WYROK
z dnia 2 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 28 stycznia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Siekierskiego Arkadiusza prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Hydro-Instal Siekierski Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d,
96-500 Sochaczew od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Wodociągów
i Kanalizacji Sochaczew Sp. z o. o., ul. Rozlazłowska 7, 96-500 Sochaczew protestu
z dnia 26.11.2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: „ECO-WiK” Sp. z o.o. (lider), „PLAST-BUD” Zofia
i Kazimierz Olszewscy Sp. J. (partner) z adresem dla lidera konsorcjum:
ul. Kulczyńskiego 7/37, 02-777 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Siekierskiego Arkadiusza prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Hydro-Instal Siekierski Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d,
96-500 Sochaczew i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści
cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Siekierskiego
Arkadiusza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Hydro-
Instal Siekierski Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d, 96-500 Sochaczew,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Siekierskiego Arkadiusza prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Hydro-Instal Siekierski Arkadiusz,
ul. Rozlazłowska 23 d, 96-500 Sochaczew na rzecz Zakładu Wodociągów
i Kanalizacji – Sochaczew Sp. z o.o., 96-500 Sochaczew,
ul. Rozlazłowska 7, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Siekierskiego Arkadiusza
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Hydro-Instal
Siekierski Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d, 96-500 Sochaczew.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Kontrakt nr 3a Budowa sieci kanalizacji sanitarnej – Odcinek:
Oczyszczalnia – ul. Parkowa” (nr ref. ZWIK/FS/K3a/08/2009), zostało wszczęte przez Zakład
Wodociągów i Kanalizacji Sochaczew Sp. z o. o., ul. Rozlazłowska 7, 96-500 Sochaczew
zwany dalej: „Zamawiającym”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 276650-2009 w dniu 12.08.2009 r.
oraz w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem
2009/S 154-224561 w dniu 13.08.2009 r.
W dniu 10.11.2009 r. Zamawiający przekazał faxem Konsorcjum firm: „ECO-WiK”
Sp. z o.o. (lider), „PLAST-BUD” Zofia i Kazimierz Olszewscy Sp. J. (partner) z adresem dla
lidera konsorcjum: ul. Kulczyńskiego 7/37, 02-777 Warszawa, zwane dalej: „Konsorcjum
ECO-WiK” albo „Przystępujący” informację o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej
w jego ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych na mocy art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007, Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”. Po poprawie cena oferty ECO-WiK wynosi
bez podatku VAT 6.206.365,53 PLN, zaś z podatkiem VAT 7.571.765,95 PLN. Powyższa
poprawka została dokonana na podstawie pkt 24 ppkt 2 oraz ppkt 6 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” (część I). Jednocześnie Zamawiający wskazał,
że oparł się na zapisach II Tomu SIWZ, tj. wzorze kontraktu: pkt 4 Aktu Umowy, klauzula
14.1 Warunków Szczególnych Kontraktu oraz na treści samej oferty w części „Przedmiar
Robót", jak też w powołaniu się w Formularzu Oferty ECO-WiK na odpowiedź
Zamawiającego nr 8 z dnia 18.09.2009 r. dot. zamówień uzupełniających. Zamawiający
dokonał powyższej czynności posiłkując się dodatkowo także wyrokiem KIO z dnia
22.12.2008 r. sygn. akt: 1416/08. Konsorcjum ECO-WiK zaakceptowało powyższą czynność
w dniu 12.11.2009 r.
W dniu 19.11.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników przedmiotowego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego o wyborze oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum ECO-WiK. W dniu 24.11.2009 r. Zamawiający udostępnił Arkadiuszowi
Siekierskiemu, prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Hydro-Instal Siekierski
Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d, 96-500 Sochaczew zwanemu dalej: „Hydro-Instal
Siekierski Arkadiusz” albo „Protestującym” albo „Odwołującym” na jego wniosek z dnia
20.11.2009 r. dokumentację postępowania.
W dniu 26.11.2009 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego)
na podstawie art. 179 Pzp Hydro-Instal Siekierski Arkadiusz złożył protest na czynności
i zaniechania Zamawiającego. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1,
art. 87 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp oraz innych przepisów wskazanych lub
wynikających z uzasadnienia protestu, w szczególności poprzez:
a) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z Pzp,
b) niezgodne z Pzp poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum ECO-WiK
c) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ECO-WiK,
d) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Protestującego.
Wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności poprawienia oczywistej omyłki w ofercie Konsorcjum ECO-
WiK,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
4. odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-WiK,
5. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Protestującego; ewentualnie,
6. unieważnienie postępowania.
Protestujący wskazał, że Zamawiający, z naruszeniem postanowień Pzp, poprawił
oczywistą omyłkę w ofercie Konsorcjum ECO-WiK i zaniechał odrzucenia oferty tego
Wykonawcy, przez co Protestujący utracił możliwość uzyskania zamówienia w tym
postępowaniu. Podniósł, że w protokole postępowania (druku ZP-2) Zamawiający podał, że
cena oferty tego Wykonawcy wynosi: 6.206.365,33 zł netto, 7.571.765,95 zł brutto.
Tymczasem Zamawiający w dniu 10.11.2009 r., poprawił oczywistą omyłkę rachunkową,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek w ofercie
Konsorcjum ECO-WiK, cena oferty za realizację zamówienia, jak podał Wykonawca,
wynosi: 6.206.365,53 + 50% = 9.309.548,30 zł netto, 11.357.648,93 zł brutto.
Zgodnie z SIWZ podana w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie wymagania
SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz
zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Po dokonaniu
poprawek cena oferty wynosi: 7.571.765,95 zł brutto, zamiast: 11.357.648,93 zł brutto,
dzięki czemu oferta Konsorcjum ECO-WiK została wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Poprawka dokonana przez Zamawiającego, w ocenie Protestującego, jest
niedopuszczalna i nie może być uznana za oczywistą omyłką rachunkową. Poprawka ta ma
istotny wpływ na przedmiotowe postępowanie, gdyż Protestujący został przez nią
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Z formularza oferty jednoznacznie wynika,
że cena oferty Konsorcjum ECO-WiK wynosi: 6.206.365,53 + 50% = 9.309.548,30 zł netto,
a Wykonawca potwierdził tę cenę oferty słownie. Przytacza orzeczenia KIO na
potwierdzenie, że omyłka rachunkowa to nieprawidłowy wynik działania arytmetycznego
(wyrok KIO z dnia z 21.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 20/09; wyrok KIO z dnia
31.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 327/09, sygn. akt: KIO/UZP 341/09; wyrok KIO z dnia
12.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 133/09).
W przypadku oferty Konsorcjum ECO-WiK nie ma mowy o jakimkolwiek błędzie
rachunkowym. Wykonawca wyraźnie napisał, że cena jego oferty wynosi 6.206.365,53 +
50% = 9.309.548,30 zł netto. Powyższe działanie arytmetyczne zostało obliczone
poprawnie, zatem nie ma podstaw do podważania jego wyniku. Co więcej słowna cena
oferty netto wynosi: dziewięć milionów trzysta dziewięć tysięcy pięćset czterdzieści osiem
i 30/100 PLN netto, z podatkiem VAT jedenaście milionów trzysta pięćdziesiąt siedem
tysięcy sześćset czterdzieści osiem i 93/100 zł brutto.
Konsorcjum ECO-WiK w odmienny sposób niż inni Wykonawcy podało cenę oferty.
Ostateczna kwota oferty ustalona została poprzez zsumowanie z kwoty 6.206.365,53 i 50%
tej wartości, co po znaku równości daje kwotę: 9.309.548,90 zł netto. Wartość ta została
opisana słownie bez podatku VAT i z podatkiem VAT. Wobec tego, cena oferty nie powinna
budzić wątpliwości Zamawiającego, a na pewno nie powinna zostać zmieniona w trybie
oczywistej omyłki rachunkowej, bo taka tu nie miała miejsca. W przedmiotowej sprawie
mamy do czynienia z błędem rzeczowym, który ma wpływ na cenę oferty, ale nie może
w żadnym wypadku zostać uznany za błąd rachunkowy. Matematycznie cena oferty jest
poprawna, a Wykonawca nie dopuścił się błędu matematycznego w jej obliczeniu. Wobec
tego, Zamawiający w sprzeczności z ustawą dokonał poprawienia omyłki rachunkowej
w ofercie Konsorcjum ECO-WiK. Z formularza oferty wynika, że niniejsze Konsorcjum przy
obliczeniu ceny kierowało się odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 8 do treści SIWZ
z dnia 18.09.2009 r. Odpowiedź Zamawiającego dotyczyła sprecyzowania wartości
szacunkowej zamówienia, a nie wymagań w zakresie obliczenia ceny oferty.
Wykonawca błędnie zinterpretował zapisy SIWZ i jej wyjaśnienia, ale nie może to
być usprawiedliwieniem dla działań Zamawiającego polegających na dostosowaniu oferty
Konsorcjum ECO-WiK do treści SIWZ. Każdy z Wykonawców ma możliwość zwrócenia się
o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Z dokumentacji postępowania wynika,
że ww. odpowiedź Zamawiającego nie była podstawą dalszych pytań Wykonawców, a co
za tym idzie należy uznać, że nie budziła wątpliwości Wykonawców. Wobec tego, że SIWZ
została sformułowana w sposób jednoznaczny i precyzyjny nie istnieją podstawy do
poprawienia ceny oferty Konsorcjum ECO-WiK.
Odnośnie wyroku KIO, na który powołał się Zamawiający, Protestujący podniósł, że
stan faktyczny w cytowanym orzeczeniu jest zupełnie inny od stanu faktycznego
przedmiotowego postępowania. W sprawie z ww. wyroku to Zamawiający wymagał od
Wykonawców doliczenia 5% do ceny oferty na roboty nieprzewidziane, co KIO uznało za
niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie treść SIWZ, ani jej modyfikacje nie nakładają
na Wykonawców takiego obowiązku; wymóg taki nie wynika z żadnych innych
dokumentów.
Cena oferty Konsorcjum ECO-WiK jednoznacznie wynika z formularza oferty i nie
ma podstaw do jej kwestionowania, a tym bardziej jej poprawy. Fakt, że Wykonawca
zawyżył swoją cenę o 50% nie może stanowić podstawy do jej poprawienia, co więcej
winno skutkować odrzuceniem oferty, gdyż cena oferty zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Sam fakt poprawienia ceny oferty Konsorcjum ECO-WiK wskazuje na to, że Zamawiający
uznał, że Wykonawca błędnie obliczył cenę oferty, a mimo to nie odrzucił oferty.
Zamawiający dopuścił się niedopuszczalnego poprawienia treści oferty.
W przedmiotowej sprawie nie ma mowy o jakiekolwiek oczywistej omyłce
rachunkowej. Oferta arytmetycznie jest poprawna, nie ma w niej żadnego widocznego,
niezamierzonego błędu Wykonawcy. Wobec tego nie ma podstaw do poprawienia oferty
z powołaniem się na przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, ani żaden inny przepis.
W świetle uchylonego art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b Pzp, jeżeli cena ryczałtowa podana
liczbą nie odpowiada cenie ryczałtowej podanej słownie, przyjmuje się za prawidłową cenę
ryczałtową podaną słownie, uznaje się, że to cena podana słownie jest wiążąca dla
Zamawiającego. Cena oferty podana słownie nie budzi w tym wypadku żadnych
wątpliwości, a co za tym idzie nie ma podstaw do poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej. Co więcej, w treści pkt 24 ppkt 5 SIWZ Zamawiający wskazał, że poprawi
omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, stosownie do treści art. 88 Pzp, zatem Zamawiający
nie może powołać się na brak wiedzy w zakresie tego przepisu.
W dniu 27.11.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu
protestacyjnym.
W dniu 29.11.2009 r. do postępowania protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum ECO-
WiK, wnosząc o oddalenie protestu w całości.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 09.12.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości. Zamawiający wskazał, że o oczywistości poprawionej omyłki
rachunkowej świadczy m.in. fakt powołania się przez Protestującego na odpowiedź nr 8
z dnia 18.09.2009 r., która jasno wskazywała, iż „50%" dotyczy zamówień uzupełniających.
Kwestia tego, o co mogło chodzić Przystępującemu w ofercie nie budzi wątpliwości nawet
u samego Protestującego, który pisze w proteście: „SIWZ została sformułowana w sposób
jednoznaczny i precyzyjny. Odpowiedź Zamawiającego dotyczyła sprecyzowania wartości
szacunkowej zamówienia, a nie wymagań w zakresie obliczenia ceny oferty”.
Poza tym, Zamawiający uzasadniając, że omyłka rachunkowa polega nie tylko na
uzyskaniu błędnego/nieprawidłowego wyniku wskutek przeprowadzenia działania
matematycznego/arytmetycznego stwierdził, co następuje.
Nowelizacją Pzp wykreślono katalog przypadków, określających co jest omyłką
rachunkową i jak ją poprawić. Odnosząc się więc do twierdzenia, iż art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
odnosi się tylko i wyłącznie do wykonania działania niezgodnie z zasadami matematyki
zauważył, że Przystępujący w Formularzu oferty wykonał działanie „6 206 365,53zł + 50% tej
wartości = 9 309 548,30zł.” (50% dotyczy zamówienia uzupełniającego, nie zaś np. marży).
Zgodnie definicją z Uniwersalnego Słownika Języka Polskiego PWN – „rachunek” to:
„obliczanie, obliczenie za pomocą działań arytmetycznych, działanie na liczbach, liczenie,
rachowanie; także: liczby, pozycje, rubryki, na których ma się to zadanie wykonać”, zaś
„działanie matematyczne" (Arytmetyka teoretyczna – PWN), to: „działanie matematyczne na
pewnym zbiorze, nazywamy funkcję, która każdemu skończonemu układowi elementów tego
zbioru At, A2,... An przyporządkuje nowy element tego zbioru”, natomiast „funkcja” za w/w
słownikiem, to: „przyporządkowanie elementom pewnego zbioru elementów innego (lub tego
samego) zbioru”. Zamawiający wskazał, że jeżeli omyłkę rachunkową (z art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp) zdefiniuje się jako omyłkę w działaniu matematycznym, to innymi słowy otrzymamy
omyłkę w przyporządkowaniu jednego elementu zbioru do drugiego elementu zbioru.
Rozpatrując przedmiotowy przypadek wskazał, że: a) oferta – to zbiór, b) cena wynikająca
z kosztorysu ofertowego – to element pierwszy zbioru, c) 50% wartości – to element drugi
innego zbioru, d) dodanie do ceny wynikającej z kosztorysu ofertowego 50% - to
przyporządkowanie drugiego elementu pierwszemu elementowi. W konsekwencji
Zamawiający uznał, że miał do czynienia z omyłkowym przyporządkowaniem (dodaniem) do
ceny wynikającej z kosztorysu ofertowego, 50% dot. zamówień uzupełniających.
Podkreślił, iż Protestujący złożył ofertę (w tym kosztorys ofertowy) w pełni zgodny
z wymaganiami SIWZ, zaś pozycja „zamówienia uzupełniające" także została przewidziana
przez Zamawiającego (pkt 6 SIWZ). Omyłka rachunkowa dotyczy, nie tylko omyłki w wyniku
przeprowadzonego przyporządkowania, ale także samej już czynności przyporządkowania.
Pzp nie zawęża możliwości poprawienia tylko wyniku, ale także i składników
z których otrzymujemy wynik - pod warunkiem, iż oczywistym jest co jest omyłką.
Przywołanie przez Protestującego wyroki KIO, nie dowodzą – zdaniem Zamawiającego - iż
nie można poprawiać innych omyłek rachunkowych. Wyroki te tworzą jedynie katalog
przesłanek/wskazówek dla Zamawiających, co należy uznawać za oczywistą omyłkę
rachunkową. Zawężenie możliwość poprawy omyłek rachunkowych do poprawienia wyniku,
bez możliwości poprawienia składników działania nie jest zgodne z zamiarem ustawodawcy.
W konsekwencji do pozycji za całość zamówienia podstawowego Wykonawca mógł dodał
także pozycję za zamówienia uzupełniające, które zgodnie z prawem mogą zostać udzielone
temuż to Wykonawcy w przyszłości. Zamawiający podtrzymał stanowisko co do
adekwatności wyroku KIO, przywołanego na etapie poprawienia omyłki, do przedmiotowej
sytuacji. Uznał, że wskazane w nim doliczenie robót nieprzewidzianych nie było wymagane
przez Zamawiającego w SIWZ. Zaś bezpodstawne dodanie 5% do kosztorysu ofertowego
tytułem robót nieprzewidzianych nie stanowiło ani niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
ani błędu w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). W przedmiotowej sprawie należy
analogicznie sporne 50% zamówień uzupełniających odjąć i uwzględnić konsekwencje
rachunkowe dokonanych poprawek, co też Zamawiający uczynił.
Dodatkowo wskazał, że zgodnie z Formularzem oprotestowanej oferty cena oferty za
realizację niniejszego zamówienia wynosi wartość netto z kosztorysu ofertowego 6.206
365,53 zł. Zgodnie zaś z pozostałymi zapisami Formularza wartość 9.309.548,30 zł odnosi
się do sumy wartości z kosztorysu ofertowego i wartości zamówień uzupełniających.
Wykonawca nie zwiększył wartości kosztorysu ofertowego tytułem np. 50% marży, a jedynie
pokazał w ofercie jaka będzie suma zamówienia podstawowego i ewentualnego zamówienia
uzupełniającego.
W związku z deklaracją Zamawiającego, iż ten zamierza w przyszłości zlecić budowę
kolejnej kanalizacji, wyliczył ile będzie wynosiła sumaryczna wartość obu zamówień.
Powyższe nie jest niezgodne z SIWZ, nie może być uznane za ofertę wariantową nie może
być uznane za drugą ofertę na to samo zamówienie. Nie jest to także błąd w obliczeniu ceny
- art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, ponieważ pokazanie wartości sumarycznej zamówienia
podstawowego oraz zamówienia uzupełniającego nie stanowi błędu w obliczeniu ceny za
zamówienia podstawowe.
Zamawiający przywołał publikację „Prawo zamówień publicznych po nowelizacji
z dnia 4 września 2008 r." wydaną przez UZP pod redakcją Jacka Sadowego Prezesa UZP.
Ponadto, treść pkt 24 ppkt 2 i 6 SIWZ, oraz części II SIWZ, tj. wzoru kontraktu: pkt 4 Aktu
Umowy, klauzula 14.1 Warunków Szczególnych Kontraktu. Nadmienił także, iż Zamawiający
zgodnie z obowiązującym prawem odzyska w całości zapłacony podatek VAT.
Oprotestowany Wykonawca załączył do oferty kosztorys ofertowy, zawierający wszystkie
pozycje prawidłowe (zarówno opisy pozycji, jak i ilości robót), z którego wynika, iż cena
ofertowa netto wynosi 6.206.365,53 zł - cena ta nie jest ceną ryczałtową zaś kontrakt będzie
rozliczany obmiarowo na podstawie kosztorysu ofertowego.
Opierając się tylko i wyłącznie na powyższym, w ocenie Zamawiającego, można
ustalić, że:
a) Wykonawca wypełnił przedmiar robót, który został przedłożony wraz z ofertą jako
kosztorys ofertowy, z którego wynikła suma za całość robót przewidzianych w ramach
zamówienia podstawowego – 6.206.365,53 zł netto;
b) zgodnie z pkt 24 ppkt 2 SIWZ wypełniony przedmiar robót jest podstawą ceny
ofertowej;
c) oprotestowany Wykonawca w Formularzu ofertowym napisał: „4) cena (naszej) oferty
za realizację niniejszego zamówienia wynosi: …. wartość netto z kosztorysu
ofertowego 6.206. 365,53 zł (…)";
d) ceną ofertową zamówienia jest: 6.206.365,53 zł netto;
e) zgodnie z pkt 24 ppkt 6 SIWZ do oceny ofert Zamawiający zastosuje 22% stawkę
podatku VAT;
f) 22% stawka podatku VAT, została także przyjęta podczas obliczania wartości brutto dla
sumy zamówienia podstawowego i uzupełniającego (9.309.548,30 zł netto
i 11.357.648,93 zł brutto);
g) ceną ofertową zamówienia jest więc cena 7.571.765,95 brutto.
Zamawiający wskazał, że Pzp znowelizowano w/w zakresie, kierując się faktem, iż
możliwości popełnienia błędu rachunkowego przez wykonawców są nieograniczone i często
dochodziło do sytuacji, iż błąd rachunkowy był oczywisty, z jednej strony nie powodował, iż
zakres ofertowych robót był niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, ale z drugiej strony
nie mieścił się w zamkniętym katalogu uchylonego art. 88 Pzp, co powodowało
w konsekwencji konieczność odrzucenia oferty tańszej.
W dniu 18.12.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP, podtrzymując zarzuty ,
wnioski i argumentację z protestu. Ponadto na potwierdzenie zasadności swojej
argumentacji przywołał wyrok KIO z dnia 3.09.2009, sygn. akt: KIO/UZP 1072/09.
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym zaistniały przesłanki
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Poprawienie ceny oferty Przystępującego poprzez nieuwzględnienie
w niej doliczonych 50% wskazuje na to, że Zamawiający uznał, iż Wykonawca obliczył cenę
oferty w sposób niezgodny z treścią SIWZ, a mimo to nie odrzucił tej oferty.
Ponadto, Odwołujący stwierdził, że zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 pkt 1 zd. drugie
Pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym, a Wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2 tego przepisu,
niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z przepisu tego wyłania
się bezwzględny zakaz dokonywania zmian w treści oferty po terminie otwarcia ofert. Jest to
zasada służąca zachowaniu równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Wyjątki od tej zasady zostały przewidziane w ust. 1 a i 2 przywołanego przepisu. Ponieważ
wyjątków nie można interpretować rozszerzająco, Zamawiający może ingerować w treść
oferty wykonawcy wyłącznie w przypadku wystąpienia jednej z okoliczności wymienionych
w tym przepisie, tj. w przypadku:
1) oczywistej omyłki pisarskiej (w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania, nie
mamy bowiem do czynienia z oczywista omyłką pisarską);
2) oczywistej omyłki rachunkowej (również nie może mieć zastosowania, Zamawiający
poprawił błąd rzeczowy w treści oferty albowiem oferta Konsorcjum ECO-WiK
arytmetycznie jest poprawna, nie ma w niej żadnego widocznego, niezamierzonego
błędu Wykonawcy),
3) innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty (nie ma zastosowania, gdyż dotyczy omyłek nieistotnych
z punktu widzenia treści oferty, zmiana ceny oferty o 50 % nie może zostać uznana
za zmianę nieistotną - zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO o „istotności"
zmiany treści oferty w przypadku zmiany jej ceny świadczy przede wszystkim wartość
dokonanej zmiany stosunku do pierwotnej ceny oferty - wyrok KIO z dnia 30.01.2009
r., sygn. akt: KIO/UZP 70/09; wyrok KIO z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: 34/09; wyrok
z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 42/09, sygn. akt: KIO/UZP 43/09).
Kopię treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni
do Kancelarii Zamawiającego).
W dniu 18.12.2009 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum ECO-WiK (faxem) kopię
odwołania i wezwał go do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło dnia 05.01.2010 r. (wpływ bezpośredni
do Prezesa UZP) Konsorcjum ECO-WiK, po stronie Zamawiającego, uznając stawiane przez
Odwołującego zarzuty za bezpodstawne. Kopia przystąpienia została przekazana
Protestującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, treścią
oferty Przystępującego, informacją od Zamawiającego (pismo z dnia 10.11.2009 r.)
o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Przystępującego, pismem
Przystępującego z dnia 12.11.2009 r. akceptującym niniejszą czynność
Zamawiającego, jak również po zapoznaniu się z protestem, przystąpieniem do
protestu, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem, przystąpieniem do odwołania, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego
zaprezentowanych w toku rozprawy oraz przedstawionych w pisemnych stanowiskach
(pismo procesowe Odwołującego z dnia 28.01.2010 r., pismo Zamawiającego z dnia
27.01.2010 r., jak i pismo Przystępującego z dnia 27.01.2010 r.) ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta przed poprawieniem oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie Przystępującego była najkorzystniejsza cenowo, w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania, zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez niezgodne
z Pzp poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie Przystępującego, w ocenie Izby potwierdził
się. W konsekwencji Izba uznaje także za słuszny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Skład orzekający Izby dokonał następujących
ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów:
Zamawiający stwierdził w pkt 6 SIWZ (część I): „Zamówienia uzupełniające”, że
przewiduje udzielanie zamówień uzupełniających na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp
stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na
powtórzeniu tego samego rodzaju zamówienia.
Na podstawie pkt 14 ust 3: „Zawartość oferty” ppkt 1 SIWZ (część I) określił także
wymóg, że kompletna oferta musi zawierać m.in. formularz oferty, sporządzony na podstawie
wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ (lit. a), jak i kosztorys ofertowy sporządzony
w oparciu o otrzymany przedmiar robót (lit. i).
Z kolei w pkt 24 SIWZ (część I): „Opis sposobu obliczenia ceny" określił, że podana
w ofercie cena musi być wyrażona w PLN. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania
SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz
zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia (ppkt 1).
Zamawiający określił, że „Cenę oferty należy obliczyć wypełniając Przedmiar Robót oraz na
podstawie informacji zawartych w: Części III Opis przedmiotu zamówienia. Ostatecznie
wyliczona cena oferty musi zawierać elementy cenotwórcze takie jak opłaty celne
i importowe oraz podatek VAT" (ppkt 2). Wskazał, że ceną oferty jest kwota wymieniona
w Formularzu Oferty (ppkt 3), zaś sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego
zamówienia, określone zostały we wzorze umowy w sprawie zamówienia, publicznego (cz II
SIWZ) (ppkt 4). Zamawiający w SIWZ wskazał, że poprawi omyłki rachunkowe w obliczeniu
ceny stosownie do treści art. 88 Pzp oraz zawiadomi Wykonawcę o poprawieniu omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny, wykonawca zaś jest zobowiązany poinformować
Zamawiającego, w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia, o którym mowa
w poprzednim zdaniu, o zgodzie bądź odmowie zgody na dokonane przez Zamawiającego
poprawienie omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny (ppkt 5). Zamawiający określił też, że na
etapie oceny ofert zastosowana zostanie 22% stawka podatku VAT (ppkt 6).
W ramach pkt 27: „Tryb oceny ofert” ppkt 4 SIWZ (część I): „Poprawianie oczywistych
omyłek pisarskich i omyłek rachunkowych” Zamawiający wskazał, że poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiają o tym Wykonawcę, którego oferta
została poprawiona.
Zgodnie z Wzorem Kontraktu (część II SIWZ) rozdz. 2 Warunki Ogólne Kontraktu:
„Roboty będące przedmiotem niniejszego Kontraktu będą wykonane zgodnie
z WARUNKAMI KONTRAKTOWYMI DLA BUDOWY dla robót inżynieryjno-budowlanych
projektowanych przez Zamawiającego, pierwsze wydanie (…) 1999 (……-FIDIC) (..)”.
Jednocześnie Zamawiający wskazał we wzorze kontraktu: pkt 4 Aktu Umowy,
klauzula 14.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (SIWZ – część II): „(..) VAT, który zostanie
zapłacony w kwotach należnych według przepisów prawa polskiego w sprawie VAT,
obowiązujących na dzień wystawienia faktury przez Wykonawcę.".
W ramach odpowiedzi nr 8 z dnia 18.09.2009 r. na zapytania do SIWZ Zamawiający
przedstawił sposób obliczenia wartości szacunkowej w niniejszym postępowaniu
z uwzględnienie zamówień uzupełniających.
Przystępujący w ramach złożonej oferty w Formularzu ofertowym wskazał:
„4) cena (naszej) oferty za realizację niniejszego zamówienia wynosi: zgodnie z wyliczeniem
ZWiK podanym w odpowiedzi nr 8 z dnia 18.09.2009 r. wartość netto z kosztorysu
ofertowego 6 206 365,53 zł. + 50% tej wartości=9 309 548,30 zł.
a) bez podatku VAT 9 309 548,30 PLN (słownie: dziewięć milionów trzysta
dziewięć tysięcy pięćset czterdzieści osiem i 30/100 PLN)
b) z podatkiem VAT: 11 357 648,93 PLN (słownie: jedenaście milionów
trzysta pięćdziesiąt siedem tysięcy sześćset czterdzieści osiem i 93/100
PLN)".
Po poprawieniu przez Zamawiającego, cena w ofercie Przystępującego wyniosła bez
podatku VAT 6.206.365,53 PLN (słownie: sześć milionów dwieście sześć tysięcy trzysta
sześćdziesiąt pięć i 53/100 PLN), zaś z podatkiem VAT 7.571.765,95 PLN (słownie: siedem
milionów pięćset siedemdziesiąt jeden tysięcy siedemset sześćdziesiąt pięć i 95/100 PLN).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że działania arytmetyczne w ofercie Przystępującego
zostały przeprowadzone poprawnie, zatem nie ma podstaw do podważania, co do zasady,
ich wyniku. Jednakże, w ocenie Izby, z dokonanych ustaleń, jak i z całokształtu okoliczności
w sprawie wynika, że niezasadnie Zamawiający uznał sposób obliczenia ceny ofertowej
Przystępującego, jako oczywistą omyłkę rachunkową, czym naruszył dyspozycję art. 87 ust.
2 pkt 2 Pzp. W tym zakresie Izba uznaje stanowisko Odwołującego za słuszne.
Uwzględnienie w ramach formularza ofertowego Przystępującego 50% wartości zamówień
uzupełniających do zaoferowanej ceny z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia, nie może
być traktowane w kategoriach błędu o charakterze rachunkowym, lecz tylko jako błąd
o charakterze rzeczowym. Przystępujący bowiem wbrew zasadom wynikającym
z postanowień SIWZ do ceny za realizację przedmiotu zamówienia, którego to zakres
rzeczowy został określony opisem przedmiotu zamówienia, który w ofercie odzwierciedla
kosztorys Przystępującego, doliczył wartość zamówień uzupełniających, które nie są objęte
niniejszym przedmiotem zamówienia. Tym samym – w ocenie Izby – w tym miejscy mamy do
czynienia ze sprzecznością merytoryczną treści oferty z treścią SIWZ. Zdaniem Izby owa
sprzeczność ma jednaka charakter omyłki, o której stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Bez
wątpienia bowiem Przystępujący, doliczając do wartości przedmiotu zamówienia wartość
zamówień uzupełniających i wskazując tę cenę jako cenę ofertową popełnił omyłkę
o charakterze błędu logicznego w rozumowaniu wykonawcy. Na powstanie tej omyłki
niewątpliwie wpływ miał sam Zamawiający, udzielając odpowiedzi nr 8 z dnia z dnia
18.09.2009 r. na zapytanie do SIWZ.
W konsekwencji zatem - w ocenie składu orzekającego Izby - zaistniały stan
faktyczny uprawniał Zamawiającego do poprawienia oferty Przystępującego, jednakże nie
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2, ale pkt 3 Pzp. Powyższe działanie nie doprowadzi do istotnej
zmiany treści ofert. Niewątpliwie poprawienie ostatecznej ceny oferty, której wysokość
podawana była na publicznym otwarciu ofert na kwotę 11.357.648,93 zł brutto jest formalnie
poważną zmianą, lecz tylko – jak wskazano – formalnie. Zgodnie z treścią oferty – jej
formularzem ofertowym oraz kosztorysem - realizację przedmiotu umowy i niniejszego
przedmiotu zamówienia – Przystępujący oferował za kwotę: 6.206.365,33 zł netto,
7.571.765,95 zł brutto. Oświadczenie woli wykonawcy w tym zakresie jest jasne i czytelne,
tym bardziej w świetle tego, że podstawą rozliczenia będzie kosztorys ofertowy, na
podstawie dokonanych obmiarów. Omyłkowe działanie Przystępującego wyraża się bowiem
w tym, że zamiast wartość zamówień uzupełniających, obliczaną od kwoty wynagrodzenia za
realizację niniejszego przedmiotu zamówienia - ewentualnie dodatkowo wydzielić, czy
wskazać (choć zgodnie z SIWZ było to w ogóle niepotrzebne) – Przystępujący zsumował ją
z wartością niniejszego zamówienia (tzw. zamówienia podstawowego). Rozdzielenie tego
wyliczenia ma jedynie charakter formalny nie stanowi o istotności dokonanej zmiany treści
oferty. Zdaniem Izby nie można byłoby z punktu widzenia „istotności zmiany treści oferty”
dokonać jej poprawienia, gdyby Przystępujący w żaden sposób nie dokonał rozdzielenia
w ofercie wskazanych wynagrodzeń z tytułu realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia
oraz wykonywania w przyszłości robót uzupełniających. Taka jednak sytuacja w tym
przypadku nie miała miejsca.
Na marginesie, Izba uznaje, że wskazanie uchylonego art. 88 Pzp w pkt 24 ppkt 5
w treści SIWZ (część I) nie ogranicza Zamawiającego co do możliwości poprawienia omyłki.
Skład orzekający Izby nie stwierdził również jakoby wskazana konstrukcja ceny
ofertowej przez Przystępującego kwalifikowana była w kategoriach błędu w obliczeniu ceny.
Nie istniała zatem w tym przypadku podstawa do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt
6 Pzp. Cena ofertowa został bowiem prawidłowo wyliczona, zgodnie z wymogami SIWZ,
w oparciu o kosztorys ofertowy, którego Odwołujący nie kwestionuje. Wartość kosztorysu
ofertowego została wprost przeniesiona do formularza ofertowego, do której to wartości
doliczono wymagany podatek VAT we właściwej, wynikającej z przepisów prawa, stawce.
Tym samym zatem dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie została wypełniona. W dyspozycji
tego przepisu nie mieści się również sytuacja doliczenia przez Przystępującego do
prawidłowo obliczonej za przedmiot zamówienia objęty niniejszym postępowaniem ceny.
Powyższe w żaden sposób nie może być kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny,
a jedynie jako omyłka podlegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że pomimo potwierdzenia się zarzutu
poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego jako omyłki rachunkowej odwołanie podlega
oddaleniu z uwagi na treść art. 191 ust. 1a Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba uwzględnia
odwołanie jedynie w sytuacji gdy stwierdzone naruszenie miało lub ma istotny wpływ na
wynik postępowania. W ocenie Izby stwierdzone naruszenie – wobec uznania, że
stwierdzona w ofercie Przystępującego omyłka nadaje się do poprawienia w trybie również
przewidzianym w przepisach Pzp (art. 87 ust. 2 pkt 3) – nie ma wpływu na wynik
postępowania, bowiem oferta Przystępującego została poprawiona. Na powyższe również
ma wpływ okoliczność, iż Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z wnioskiem
o wyrażenie zgody na poprawienie omyłki w sposób, który został przez Zamawiającego
wskazany, a zgoda taka została przez Przystępującego wyrażona. Zatem w tym względzie
nie można tez mówić o sytuacji o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp (nie zachodzą
podstawy do odrzucenia oferty z powodu braku zgody na poprawienie omyłki w ofercie
Przystępującego poprawianie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). Powyższa okoliczność
z uwagi na zasadę ekonomiki i szybkości postępowania o udzielnie zamówienia publicznego,
a przede wszystkim treść art. 191 ust. 1 a Pzp musi być wzięta pod uwagę przez Izbę przy
wydaniu niniejszego orzeczenia. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej
w ofercie Przystępującego, nie miałoby wpływu na wynik postępowania, bowiem i tak oferta
Przystępującego w ramach powtórzenie czynności badania i oceny ofert podlegałaby
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a nie odrzuceniu i zostałby ponownie uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec nie potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp i nie stwierdzeniu błędu w cenie oferty oraz w kontekście art. 191
ust.1 a Pzp, Izba uznała także za niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7
ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 2 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 28 stycznia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Siekierskiego Arkadiusza prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Hydro-Instal Siekierski Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d,
96-500 Sochaczew od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Wodociągów
i Kanalizacji Sochaczew Sp. z o. o., ul. Rozlazłowska 7, 96-500 Sochaczew protestu
z dnia 26.11.2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: „ECO-WiK” Sp. z o.o. (lider), „PLAST-BUD” Zofia
i Kazimierz Olszewscy Sp. J. (partner) z adresem dla lidera konsorcjum:
ul. Kulczyńskiego 7/37, 02-777 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Siekierskiego Arkadiusza prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Hydro-Instal Siekierski Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d,
96-500 Sochaczew i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści
cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Siekierskiego
Arkadiusza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Hydro-
Instal Siekierski Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d, 96-500 Sochaczew,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Siekierskiego Arkadiusza prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Hydro-Instal Siekierski Arkadiusz,
ul. Rozlazłowska 23 d, 96-500 Sochaczew na rzecz Zakładu Wodociągów
i Kanalizacji – Sochaczew Sp. z o.o., 96-500 Sochaczew,
ul. Rozlazłowska 7, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Siekierskiego Arkadiusza
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Hydro-Instal
Siekierski Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d, 96-500 Sochaczew.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Kontrakt nr 3a Budowa sieci kanalizacji sanitarnej – Odcinek:
Oczyszczalnia – ul. Parkowa” (nr ref. ZWIK/FS/K3a/08/2009), zostało wszczęte przez Zakład
Wodociągów i Kanalizacji Sochaczew Sp. z o. o., ul. Rozlazłowska 7, 96-500 Sochaczew
zwany dalej: „Zamawiającym”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 276650-2009 w dniu 12.08.2009 r.
oraz w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem
2009/S 154-224561 w dniu 13.08.2009 r.
W dniu 10.11.2009 r. Zamawiający przekazał faxem Konsorcjum firm: „ECO-WiK”
Sp. z o.o. (lider), „PLAST-BUD” Zofia i Kazimierz Olszewscy Sp. J. (partner) z adresem dla
lidera konsorcjum: ul. Kulczyńskiego 7/37, 02-777 Warszawa, zwane dalej: „Konsorcjum
ECO-WiK” albo „Przystępujący” informację o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej
w jego ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych na mocy art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007, Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”. Po poprawie cena oferty ECO-WiK wynosi
bez podatku VAT 6.206.365,53 PLN, zaś z podatkiem VAT 7.571.765,95 PLN. Powyższa
poprawka została dokonana na podstawie pkt 24 ppkt 2 oraz ppkt 6 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” (część I). Jednocześnie Zamawiający wskazał,
że oparł się na zapisach II Tomu SIWZ, tj. wzorze kontraktu: pkt 4 Aktu Umowy, klauzula
14.1 Warunków Szczególnych Kontraktu oraz na treści samej oferty w części „Przedmiar
Robót", jak też w powołaniu się w Formularzu Oferty ECO-WiK na odpowiedź
Zamawiającego nr 8 z dnia 18.09.2009 r. dot. zamówień uzupełniających. Zamawiający
dokonał powyższej czynności posiłkując się dodatkowo także wyrokiem KIO z dnia
22.12.2008 r. sygn. akt: 1416/08. Konsorcjum ECO-WiK zaakceptowało powyższą czynność
w dniu 12.11.2009 r.
W dniu 19.11.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników przedmiotowego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego o wyborze oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum ECO-WiK. W dniu 24.11.2009 r. Zamawiający udostępnił Arkadiuszowi
Siekierskiemu, prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Hydro-Instal Siekierski
Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d, 96-500 Sochaczew zwanemu dalej: „Hydro-Instal
Siekierski Arkadiusz” albo „Protestującym” albo „Odwołującym” na jego wniosek z dnia
20.11.2009 r. dokumentację postępowania.
W dniu 26.11.2009 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego)
na podstawie art. 179 Pzp Hydro-Instal Siekierski Arkadiusz złożył protest na czynności
i zaniechania Zamawiającego. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1,
art. 87 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp oraz innych przepisów wskazanych lub
wynikających z uzasadnienia protestu, w szczególności poprzez:
a) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z Pzp,
b) niezgodne z Pzp poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum ECO-WiK
c) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ECO-WiK,
d) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Protestującego.
Wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności poprawienia oczywistej omyłki w ofercie Konsorcjum ECO-
WiK,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
4. odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-WiK,
5. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Protestującego; ewentualnie,
6. unieważnienie postępowania.
Protestujący wskazał, że Zamawiający, z naruszeniem postanowień Pzp, poprawił
oczywistą omyłkę w ofercie Konsorcjum ECO-WiK i zaniechał odrzucenia oferty tego
Wykonawcy, przez co Protestujący utracił możliwość uzyskania zamówienia w tym
postępowaniu. Podniósł, że w protokole postępowania (druku ZP-2) Zamawiający podał, że
cena oferty tego Wykonawcy wynosi: 6.206.365,33 zł netto, 7.571.765,95 zł brutto.
Tymczasem Zamawiający w dniu 10.11.2009 r., poprawił oczywistą omyłkę rachunkową,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek w ofercie
Konsorcjum ECO-WiK, cena oferty za realizację zamówienia, jak podał Wykonawca,
wynosi: 6.206.365,53 + 50% = 9.309.548,30 zł netto, 11.357.648,93 zł brutto.
Zgodnie z SIWZ podana w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie wymagania
SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz
zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Po dokonaniu
poprawek cena oferty wynosi: 7.571.765,95 zł brutto, zamiast: 11.357.648,93 zł brutto,
dzięki czemu oferta Konsorcjum ECO-WiK została wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Poprawka dokonana przez Zamawiającego, w ocenie Protestującego, jest
niedopuszczalna i nie może być uznana za oczywistą omyłką rachunkową. Poprawka ta ma
istotny wpływ na przedmiotowe postępowanie, gdyż Protestujący został przez nią
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Z formularza oferty jednoznacznie wynika,
że cena oferty Konsorcjum ECO-WiK wynosi: 6.206.365,53 + 50% = 9.309.548,30 zł netto,
a Wykonawca potwierdził tę cenę oferty słownie. Przytacza orzeczenia KIO na
potwierdzenie, że omyłka rachunkowa to nieprawidłowy wynik działania arytmetycznego
(wyrok KIO z dnia z 21.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 20/09; wyrok KIO z dnia
31.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 327/09, sygn. akt: KIO/UZP 341/09; wyrok KIO z dnia
12.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 133/09).
W przypadku oferty Konsorcjum ECO-WiK nie ma mowy o jakimkolwiek błędzie
rachunkowym. Wykonawca wyraźnie napisał, że cena jego oferty wynosi 6.206.365,53 +
50% = 9.309.548,30 zł netto. Powyższe działanie arytmetyczne zostało obliczone
poprawnie, zatem nie ma podstaw do podważania jego wyniku. Co więcej słowna cena
oferty netto wynosi: dziewięć milionów trzysta dziewięć tysięcy pięćset czterdzieści osiem
i 30/100 PLN netto, z podatkiem VAT jedenaście milionów trzysta pięćdziesiąt siedem
tysięcy sześćset czterdzieści osiem i 93/100 zł brutto.
Konsorcjum ECO-WiK w odmienny sposób niż inni Wykonawcy podało cenę oferty.
Ostateczna kwota oferty ustalona została poprzez zsumowanie z kwoty 6.206.365,53 i 50%
tej wartości, co po znaku równości daje kwotę: 9.309.548,90 zł netto. Wartość ta została
opisana słownie bez podatku VAT i z podatkiem VAT. Wobec tego, cena oferty nie powinna
budzić wątpliwości Zamawiającego, a na pewno nie powinna zostać zmieniona w trybie
oczywistej omyłki rachunkowej, bo taka tu nie miała miejsca. W przedmiotowej sprawie
mamy do czynienia z błędem rzeczowym, który ma wpływ na cenę oferty, ale nie może
w żadnym wypadku zostać uznany za błąd rachunkowy. Matematycznie cena oferty jest
poprawna, a Wykonawca nie dopuścił się błędu matematycznego w jej obliczeniu. Wobec
tego, Zamawiający w sprzeczności z ustawą dokonał poprawienia omyłki rachunkowej
w ofercie Konsorcjum ECO-WiK. Z formularza oferty wynika, że niniejsze Konsorcjum przy
obliczeniu ceny kierowało się odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 8 do treści SIWZ
z dnia 18.09.2009 r. Odpowiedź Zamawiającego dotyczyła sprecyzowania wartości
szacunkowej zamówienia, a nie wymagań w zakresie obliczenia ceny oferty.
Wykonawca błędnie zinterpretował zapisy SIWZ i jej wyjaśnienia, ale nie może to
być usprawiedliwieniem dla działań Zamawiającego polegających na dostosowaniu oferty
Konsorcjum ECO-WiK do treści SIWZ. Każdy z Wykonawców ma możliwość zwrócenia się
o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Z dokumentacji postępowania wynika,
że ww. odpowiedź Zamawiającego nie była podstawą dalszych pytań Wykonawców, a co
za tym idzie należy uznać, że nie budziła wątpliwości Wykonawców. Wobec tego, że SIWZ
została sformułowana w sposób jednoznaczny i precyzyjny nie istnieją podstawy do
poprawienia ceny oferty Konsorcjum ECO-WiK.
Odnośnie wyroku KIO, na który powołał się Zamawiający, Protestujący podniósł, że
stan faktyczny w cytowanym orzeczeniu jest zupełnie inny od stanu faktycznego
przedmiotowego postępowania. W sprawie z ww. wyroku to Zamawiający wymagał od
Wykonawców doliczenia 5% do ceny oferty na roboty nieprzewidziane, co KIO uznało za
niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie treść SIWZ, ani jej modyfikacje nie nakładają
na Wykonawców takiego obowiązku; wymóg taki nie wynika z żadnych innych
dokumentów.
Cena oferty Konsorcjum ECO-WiK jednoznacznie wynika z formularza oferty i nie
ma podstaw do jej kwestionowania, a tym bardziej jej poprawy. Fakt, że Wykonawca
zawyżył swoją cenę o 50% nie może stanowić podstawy do jej poprawienia, co więcej
winno skutkować odrzuceniem oferty, gdyż cena oferty zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Sam fakt poprawienia ceny oferty Konsorcjum ECO-WiK wskazuje na to, że Zamawiający
uznał, że Wykonawca błędnie obliczył cenę oferty, a mimo to nie odrzucił oferty.
Zamawiający dopuścił się niedopuszczalnego poprawienia treści oferty.
W przedmiotowej sprawie nie ma mowy o jakiekolwiek oczywistej omyłce
rachunkowej. Oferta arytmetycznie jest poprawna, nie ma w niej żadnego widocznego,
niezamierzonego błędu Wykonawcy. Wobec tego nie ma podstaw do poprawienia oferty
z powołaniem się na przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, ani żaden inny przepis.
W świetle uchylonego art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b Pzp, jeżeli cena ryczałtowa podana
liczbą nie odpowiada cenie ryczałtowej podanej słownie, przyjmuje się za prawidłową cenę
ryczałtową podaną słownie, uznaje się, że to cena podana słownie jest wiążąca dla
Zamawiającego. Cena oferty podana słownie nie budzi w tym wypadku żadnych
wątpliwości, a co za tym idzie nie ma podstaw do poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej. Co więcej, w treści pkt 24 ppkt 5 SIWZ Zamawiający wskazał, że poprawi
omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, stosownie do treści art. 88 Pzp, zatem Zamawiający
nie może powołać się na brak wiedzy w zakresie tego przepisu.
W dniu 27.11.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu
protestacyjnym.
W dniu 29.11.2009 r. do postępowania protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum ECO-
WiK, wnosząc o oddalenie protestu w całości.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 09.12.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości. Zamawiający wskazał, że o oczywistości poprawionej omyłki
rachunkowej świadczy m.in. fakt powołania się przez Protestującego na odpowiedź nr 8
z dnia 18.09.2009 r., która jasno wskazywała, iż „50%" dotyczy zamówień uzupełniających.
Kwestia tego, o co mogło chodzić Przystępującemu w ofercie nie budzi wątpliwości nawet
u samego Protestującego, który pisze w proteście: „SIWZ została sformułowana w sposób
jednoznaczny i precyzyjny. Odpowiedź Zamawiającego dotyczyła sprecyzowania wartości
szacunkowej zamówienia, a nie wymagań w zakresie obliczenia ceny oferty”.
Poza tym, Zamawiający uzasadniając, że omyłka rachunkowa polega nie tylko na
uzyskaniu błędnego/nieprawidłowego wyniku wskutek przeprowadzenia działania
matematycznego/arytmetycznego stwierdził, co następuje.
Nowelizacją Pzp wykreślono katalog przypadków, określających co jest omyłką
rachunkową i jak ją poprawić. Odnosząc się więc do twierdzenia, iż art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
odnosi się tylko i wyłącznie do wykonania działania niezgodnie z zasadami matematyki
zauważył, że Przystępujący w Formularzu oferty wykonał działanie „6 206 365,53zł + 50% tej
wartości = 9 309 548,30zł.” (50% dotyczy zamówienia uzupełniającego, nie zaś np. marży).
Zgodnie definicją z Uniwersalnego Słownika Języka Polskiego PWN – „rachunek” to:
„obliczanie, obliczenie za pomocą działań arytmetycznych, działanie na liczbach, liczenie,
rachowanie; także: liczby, pozycje, rubryki, na których ma się to zadanie wykonać”, zaś
„działanie matematyczne" (Arytmetyka teoretyczna – PWN), to: „działanie matematyczne na
pewnym zbiorze, nazywamy funkcję, która każdemu skończonemu układowi elementów tego
zbioru At, A2,... An przyporządkuje nowy element tego zbioru”, natomiast „funkcja” za w/w
słownikiem, to: „przyporządkowanie elementom pewnego zbioru elementów innego (lub tego
samego) zbioru”. Zamawiający wskazał, że jeżeli omyłkę rachunkową (z art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp) zdefiniuje się jako omyłkę w działaniu matematycznym, to innymi słowy otrzymamy
omyłkę w przyporządkowaniu jednego elementu zbioru do drugiego elementu zbioru.
Rozpatrując przedmiotowy przypadek wskazał, że: a) oferta – to zbiór, b) cena wynikająca
z kosztorysu ofertowego – to element pierwszy zbioru, c) 50% wartości – to element drugi
innego zbioru, d) dodanie do ceny wynikającej z kosztorysu ofertowego 50% - to
przyporządkowanie drugiego elementu pierwszemu elementowi. W konsekwencji
Zamawiający uznał, że miał do czynienia z omyłkowym przyporządkowaniem (dodaniem) do
ceny wynikającej z kosztorysu ofertowego, 50% dot. zamówień uzupełniających.
Podkreślił, iż Protestujący złożył ofertę (w tym kosztorys ofertowy) w pełni zgodny
z wymaganiami SIWZ, zaś pozycja „zamówienia uzupełniające" także została przewidziana
przez Zamawiającego (pkt 6 SIWZ). Omyłka rachunkowa dotyczy, nie tylko omyłki w wyniku
przeprowadzonego przyporządkowania, ale także samej już czynności przyporządkowania.
Pzp nie zawęża możliwości poprawienia tylko wyniku, ale także i składników
z których otrzymujemy wynik - pod warunkiem, iż oczywistym jest co jest omyłką.
Przywołanie przez Protestującego wyroki KIO, nie dowodzą – zdaniem Zamawiającego - iż
nie można poprawiać innych omyłek rachunkowych. Wyroki te tworzą jedynie katalog
przesłanek/wskazówek dla Zamawiających, co należy uznawać za oczywistą omyłkę
rachunkową. Zawężenie możliwość poprawy omyłek rachunkowych do poprawienia wyniku,
bez możliwości poprawienia składników działania nie jest zgodne z zamiarem ustawodawcy.
W konsekwencji do pozycji za całość zamówienia podstawowego Wykonawca mógł dodał
także pozycję za zamówienia uzupełniające, które zgodnie z prawem mogą zostać udzielone
temuż to Wykonawcy w przyszłości. Zamawiający podtrzymał stanowisko co do
adekwatności wyroku KIO, przywołanego na etapie poprawienia omyłki, do przedmiotowej
sytuacji. Uznał, że wskazane w nim doliczenie robót nieprzewidzianych nie było wymagane
przez Zamawiającego w SIWZ. Zaś bezpodstawne dodanie 5% do kosztorysu ofertowego
tytułem robót nieprzewidzianych nie stanowiło ani niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
ani błędu w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). W przedmiotowej sprawie należy
analogicznie sporne 50% zamówień uzupełniających odjąć i uwzględnić konsekwencje
rachunkowe dokonanych poprawek, co też Zamawiający uczynił.
Dodatkowo wskazał, że zgodnie z Formularzem oprotestowanej oferty cena oferty za
realizację niniejszego zamówienia wynosi wartość netto z kosztorysu ofertowego 6.206
365,53 zł. Zgodnie zaś z pozostałymi zapisami Formularza wartość 9.309.548,30 zł odnosi
się do sumy wartości z kosztorysu ofertowego i wartości zamówień uzupełniających.
Wykonawca nie zwiększył wartości kosztorysu ofertowego tytułem np. 50% marży, a jedynie
pokazał w ofercie jaka będzie suma zamówienia podstawowego i ewentualnego zamówienia
uzupełniającego.
W związku z deklaracją Zamawiającego, iż ten zamierza w przyszłości zlecić budowę
kolejnej kanalizacji, wyliczył ile będzie wynosiła sumaryczna wartość obu zamówień.
Powyższe nie jest niezgodne z SIWZ, nie może być uznane za ofertę wariantową nie może
być uznane za drugą ofertę na to samo zamówienie. Nie jest to także błąd w obliczeniu ceny
- art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, ponieważ pokazanie wartości sumarycznej zamówienia
podstawowego oraz zamówienia uzupełniającego nie stanowi błędu w obliczeniu ceny za
zamówienia podstawowe.
Zamawiający przywołał publikację „Prawo zamówień publicznych po nowelizacji
z dnia 4 września 2008 r." wydaną przez UZP pod redakcją Jacka Sadowego Prezesa UZP.
Ponadto, treść pkt 24 ppkt 2 i 6 SIWZ, oraz części II SIWZ, tj. wzoru kontraktu: pkt 4 Aktu
Umowy, klauzula 14.1 Warunków Szczególnych Kontraktu. Nadmienił także, iż Zamawiający
zgodnie z obowiązującym prawem odzyska w całości zapłacony podatek VAT.
Oprotestowany Wykonawca załączył do oferty kosztorys ofertowy, zawierający wszystkie
pozycje prawidłowe (zarówno opisy pozycji, jak i ilości robót), z którego wynika, iż cena
ofertowa netto wynosi 6.206.365,53 zł - cena ta nie jest ceną ryczałtową zaś kontrakt będzie
rozliczany obmiarowo na podstawie kosztorysu ofertowego.
Opierając się tylko i wyłącznie na powyższym, w ocenie Zamawiającego, można
ustalić, że:
a) Wykonawca wypełnił przedmiar robót, który został przedłożony wraz z ofertą jako
kosztorys ofertowy, z którego wynikła suma za całość robót przewidzianych w ramach
zamówienia podstawowego – 6.206.365,53 zł netto;
b) zgodnie z pkt 24 ppkt 2 SIWZ wypełniony przedmiar robót jest podstawą ceny
ofertowej;
c) oprotestowany Wykonawca w Formularzu ofertowym napisał: „4) cena (naszej) oferty
za realizację niniejszego zamówienia wynosi: …. wartość netto z kosztorysu
ofertowego 6.206. 365,53 zł (…)";
d) ceną ofertową zamówienia jest: 6.206.365,53 zł netto;
e) zgodnie z pkt 24 ppkt 6 SIWZ do oceny ofert Zamawiający zastosuje 22% stawkę
podatku VAT;
f) 22% stawka podatku VAT, została także przyjęta podczas obliczania wartości brutto dla
sumy zamówienia podstawowego i uzupełniającego (9.309.548,30 zł netto
i 11.357.648,93 zł brutto);
g) ceną ofertową zamówienia jest więc cena 7.571.765,95 brutto.
Zamawiający wskazał, że Pzp znowelizowano w/w zakresie, kierując się faktem, iż
możliwości popełnienia błędu rachunkowego przez wykonawców są nieograniczone i często
dochodziło do sytuacji, iż błąd rachunkowy był oczywisty, z jednej strony nie powodował, iż
zakres ofertowych robót był niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, ale z drugiej strony
nie mieścił się w zamkniętym katalogu uchylonego art. 88 Pzp, co powodowało
w konsekwencji konieczność odrzucenia oferty tańszej.
W dniu 18.12.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP, podtrzymując zarzuty ,
wnioski i argumentację z protestu. Ponadto na potwierdzenie zasadności swojej
argumentacji przywołał wyrok KIO z dnia 3.09.2009, sygn. akt: KIO/UZP 1072/09.
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym zaistniały przesłanki
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Poprawienie ceny oferty Przystępującego poprzez nieuwzględnienie
w niej doliczonych 50% wskazuje na to, że Zamawiający uznał, iż Wykonawca obliczył cenę
oferty w sposób niezgodny z treścią SIWZ, a mimo to nie odrzucił tej oferty.
Ponadto, Odwołujący stwierdził, że zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 pkt 1 zd. drugie
Pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym, a Wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2 tego przepisu,
niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z przepisu tego wyłania
się bezwzględny zakaz dokonywania zmian w treści oferty po terminie otwarcia ofert. Jest to
zasada służąca zachowaniu równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Wyjątki od tej zasady zostały przewidziane w ust. 1 a i 2 przywołanego przepisu. Ponieważ
wyjątków nie można interpretować rozszerzająco, Zamawiający może ingerować w treść
oferty wykonawcy wyłącznie w przypadku wystąpienia jednej z okoliczności wymienionych
w tym przepisie, tj. w przypadku:
1) oczywistej omyłki pisarskiej (w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania, nie
mamy bowiem do czynienia z oczywista omyłką pisarską);
2) oczywistej omyłki rachunkowej (również nie może mieć zastosowania, Zamawiający
poprawił błąd rzeczowy w treści oferty albowiem oferta Konsorcjum ECO-WiK
arytmetycznie jest poprawna, nie ma w niej żadnego widocznego, niezamierzonego
błędu Wykonawcy),
3) innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty (nie ma zastosowania, gdyż dotyczy omyłek nieistotnych
z punktu widzenia treści oferty, zmiana ceny oferty o 50 % nie może zostać uznana
za zmianę nieistotną - zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO o „istotności"
zmiany treści oferty w przypadku zmiany jej ceny świadczy przede wszystkim wartość
dokonanej zmiany stosunku do pierwotnej ceny oferty - wyrok KIO z dnia 30.01.2009
r., sygn. akt: KIO/UZP 70/09; wyrok KIO z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: 34/09; wyrok
z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 42/09, sygn. akt: KIO/UZP 43/09).
Kopię treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni
do Kancelarii Zamawiającego).
W dniu 18.12.2009 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum ECO-WiK (faxem) kopię
odwołania i wezwał go do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło dnia 05.01.2010 r. (wpływ bezpośredni
do Prezesa UZP) Konsorcjum ECO-WiK, po stronie Zamawiającego, uznając stawiane przez
Odwołującego zarzuty za bezpodstawne. Kopia przystąpienia została przekazana
Protestującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, treścią
oferty Przystępującego, informacją od Zamawiającego (pismo z dnia 10.11.2009 r.)
o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Przystępującego, pismem
Przystępującego z dnia 12.11.2009 r. akceptującym niniejszą czynność
Zamawiającego, jak również po zapoznaniu się z protestem, przystąpieniem do
protestu, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem, przystąpieniem do odwołania, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego
zaprezentowanych w toku rozprawy oraz przedstawionych w pisemnych stanowiskach
(pismo procesowe Odwołującego z dnia 28.01.2010 r., pismo Zamawiającego z dnia
27.01.2010 r., jak i pismo Przystępującego z dnia 27.01.2010 r.) ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta przed poprawieniem oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie Przystępującego była najkorzystniejsza cenowo, w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania, zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez niezgodne
z Pzp poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie Przystępującego, w ocenie Izby potwierdził
się. W konsekwencji Izba uznaje także za słuszny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Skład orzekający Izby dokonał następujących
ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów:
Zamawiający stwierdził w pkt 6 SIWZ (część I): „Zamówienia uzupełniające”, że
przewiduje udzielanie zamówień uzupełniających na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp
stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na
powtórzeniu tego samego rodzaju zamówienia.
Na podstawie pkt 14 ust 3: „Zawartość oferty” ppkt 1 SIWZ (część I) określił także
wymóg, że kompletna oferta musi zawierać m.in. formularz oferty, sporządzony na podstawie
wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ (lit. a), jak i kosztorys ofertowy sporządzony
w oparciu o otrzymany przedmiar robót (lit. i).
Z kolei w pkt 24 SIWZ (część I): „Opis sposobu obliczenia ceny" określił, że podana
w ofercie cena musi być wyrażona w PLN. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania
SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz
zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia (ppkt 1).
Zamawiający określił, że „Cenę oferty należy obliczyć wypełniając Przedmiar Robót oraz na
podstawie informacji zawartych w: Części III Opis przedmiotu zamówienia. Ostatecznie
wyliczona cena oferty musi zawierać elementy cenotwórcze takie jak opłaty celne
i importowe oraz podatek VAT" (ppkt 2). Wskazał, że ceną oferty jest kwota wymieniona
w Formularzu Oferty (ppkt 3), zaś sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego
zamówienia, określone zostały we wzorze umowy w sprawie zamówienia, publicznego (cz II
SIWZ) (ppkt 4). Zamawiający w SIWZ wskazał, że poprawi omyłki rachunkowe w obliczeniu
ceny stosownie do treści art. 88 Pzp oraz zawiadomi Wykonawcę o poprawieniu omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny, wykonawca zaś jest zobowiązany poinformować
Zamawiającego, w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia, o którym mowa
w poprzednim zdaniu, o zgodzie bądź odmowie zgody na dokonane przez Zamawiającego
poprawienie omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny (ppkt 5). Zamawiający określił też, że na
etapie oceny ofert zastosowana zostanie 22% stawka podatku VAT (ppkt 6).
W ramach pkt 27: „Tryb oceny ofert” ppkt 4 SIWZ (część I): „Poprawianie oczywistych
omyłek pisarskich i omyłek rachunkowych” Zamawiający wskazał, że poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiają o tym Wykonawcę, którego oferta
została poprawiona.
Zgodnie z Wzorem Kontraktu (część II SIWZ) rozdz. 2 Warunki Ogólne Kontraktu:
„Roboty będące przedmiotem niniejszego Kontraktu będą wykonane zgodnie
z WARUNKAMI KONTRAKTOWYMI DLA BUDOWY dla robót inżynieryjno-budowlanych
projektowanych przez Zamawiającego, pierwsze wydanie (…) 1999 (……-FIDIC) (..)”.
Jednocześnie Zamawiający wskazał we wzorze kontraktu: pkt 4 Aktu Umowy,
klauzula 14.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (SIWZ – część II): „(..) VAT, który zostanie
zapłacony w kwotach należnych według przepisów prawa polskiego w sprawie VAT,
obowiązujących na dzień wystawienia faktury przez Wykonawcę.".
W ramach odpowiedzi nr 8 z dnia 18.09.2009 r. na zapytania do SIWZ Zamawiający
przedstawił sposób obliczenia wartości szacunkowej w niniejszym postępowaniu
z uwzględnienie zamówień uzupełniających.
Przystępujący w ramach złożonej oferty w Formularzu ofertowym wskazał:
„4) cena (naszej) oferty za realizację niniejszego zamówienia wynosi: zgodnie z wyliczeniem
ZWiK podanym w odpowiedzi nr 8 z dnia 18.09.2009 r. wartość netto z kosztorysu
ofertowego 6 206 365,53 zł. + 50% tej wartości=9 309 548,30 zł.
a) bez podatku VAT 9 309 548,30 PLN (słownie: dziewięć milionów trzysta
dziewięć tysięcy pięćset czterdzieści osiem i 30/100 PLN)
b) z podatkiem VAT: 11 357 648,93 PLN (słownie: jedenaście milionów
trzysta pięćdziesiąt siedem tysięcy sześćset czterdzieści osiem i 93/100
PLN)".
Po poprawieniu przez Zamawiającego, cena w ofercie Przystępującego wyniosła bez
podatku VAT 6.206.365,53 PLN (słownie: sześć milionów dwieście sześć tysięcy trzysta
sześćdziesiąt pięć i 53/100 PLN), zaś z podatkiem VAT 7.571.765,95 PLN (słownie: siedem
milionów pięćset siedemdziesiąt jeden tysięcy siedemset sześćdziesiąt pięć i 95/100 PLN).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że działania arytmetyczne w ofercie Przystępującego
zostały przeprowadzone poprawnie, zatem nie ma podstaw do podważania, co do zasady,
ich wyniku. Jednakże, w ocenie Izby, z dokonanych ustaleń, jak i z całokształtu okoliczności
w sprawie wynika, że niezasadnie Zamawiający uznał sposób obliczenia ceny ofertowej
Przystępującego, jako oczywistą omyłkę rachunkową, czym naruszył dyspozycję art. 87 ust.
2 pkt 2 Pzp. W tym zakresie Izba uznaje stanowisko Odwołującego za słuszne.
Uwzględnienie w ramach formularza ofertowego Przystępującego 50% wartości zamówień
uzupełniających do zaoferowanej ceny z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia, nie może
być traktowane w kategoriach błędu o charakterze rachunkowym, lecz tylko jako błąd
o charakterze rzeczowym. Przystępujący bowiem wbrew zasadom wynikającym
z postanowień SIWZ do ceny za realizację przedmiotu zamówienia, którego to zakres
rzeczowy został określony opisem przedmiotu zamówienia, który w ofercie odzwierciedla
kosztorys Przystępującego, doliczył wartość zamówień uzupełniających, które nie są objęte
niniejszym przedmiotem zamówienia. Tym samym – w ocenie Izby – w tym miejscy mamy do
czynienia ze sprzecznością merytoryczną treści oferty z treścią SIWZ. Zdaniem Izby owa
sprzeczność ma jednaka charakter omyłki, o której stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Bez
wątpienia bowiem Przystępujący, doliczając do wartości przedmiotu zamówienia wartość
zamówień uzupełniających i wskazując tę cenę jako cenę ofertową popełnił omyłkę
o charakterze błędu logicznego w rozumowaniu wykonawcy. Na powstanie tej omyłki
niewątpliwie wpływ miał sam Zamawiający, udzielając odpowiedzi nr 8 z dnia z dnia
18.09.2009 r. na zapytanie do SIWZ.
W konsekwencji zatem - w ocenie składu orzekającego Izby - zaistniały stan
faktyczny uprawniał Zamawiającego do poprawienia oferty Przystępującego, jednakże nie
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2, ale pkt 3 Pzp. Powyższe działanie nie doprowadzi do istotnej
zmiany treści ofert. Niewątpliwie poprawienie ostatecznej ceny oferty, której wysokość
podawana była na publicznym otwarciu ofert na kwotę 11.357.648,93 zł brutto jest formalnie
poważną zmianą, lecz tylko – jak wskazano – formalnie. Zgodnie z treścią oferty – jej
formularzem ofertowym oraz kosztorysem - realizację przedmiotu umowy i niniejszego
przedmiotu zamówienia – Przystępujący oferował za kwotę: 6.206.365,33 zł netto,
7.571.765,95 zł brutto. Oświadczenie woli wykonawcy w tym zakresie jest jasne i czytelne,
tym bardziej w świetle tego, że podstawą rozliczenia będzie kosztorys ofertowy, na
podstawie dokonanych obmiarów. Omyłkowe działanie Przystępującego wyraża się bowiem
w tym, że zamiast wartość zamówień uzupełniających, obliczaną od kwoty wynagrodzenia za
realizację niniejszego przedmiotu zamówienia - ewentualnie dodatkowo wydzielić, czy
wskazać (choć zgodnie z SIWZ było to w ogóle niepotrzebne) – Przystępujący zsumował ją
z wartością niniejszego zamówienia (tzw. zamówienia podstawowego). Rozdzielenie tego
wyliczenia ma jedynie charakter formalny nie stanowi o istotności dokonanej zmiany treści
oferty. Zdaniem Izby nie można byłoby z punktu widzenia „istotności zmiany treści oferty”
dokonać jej poprawienia, gdyby Przystępujący w żaden sposób nie dokonał rozdzielenia
w ofercie wskazanych wynagrodzeń z tytułu realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia
oraz wykonywania w przyszłości robót uzupełniających. Taka jednak sytuacja w tym
przypadku nie miała miejsca.
Na marginesie, Izba uznaje, że wskazanie uchylonego art. 88 Pzp w pkt 24 ppkt 5
w treści SIWZ (część I) nie ogranicza Zamawiającego co do możliwości poprawienia omyłki.
Skład orzekający Izby nie stwierdził również jakoby wskazana konstrukcja ceny
ofertowej przez Przystępującego kwalifikowana była w kategoriach błędu w obliczeniu ceny.
Nie istniała zatem w tym przypadku podstawa do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt
6 Pzp. Cena ofertowa został bowiem prawidłowo wyliczona, zgodnie z wymogami SIWZ,
w oparciu o kosztorys ofertowy, którego Odwołujący nie kwestionuje. Wartość kosztorysu
ofertowego została wprost przeniesiona do formularza ofertowego, do której to wartości
doliczono wymagany podatek VAT we właściwej, wynikającej z przepisów prawa, stawce.
Tym samym zatem dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie została wypełniona. W dyspozycji
tego przepisu nie mieści się również sytuacja doliczenia przez Przystępującego do
prawidłowo obliczonej za przedmiot zamówienia objęty niniejszym postępowaniem ceny.
Powyższe w żaden sposób nie może być kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny,
a jedynie jako omyłka podlegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że pomimo potwierdzenia się zarzutu
poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego jako omyłki rachunkowej odwołanie podlega
oddaleniu z uwagi na treść art. 191 ust. 1a Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba uwzględnia
odwołanie jedynie w sytuacji gdy stwierdzone naruszenie miało lub ma istotny wpływ na
wynik postępowania. W ocenie Izby stwierdzone naruszenie – wobec uznania, że
stwierdzona w ofercie Przystępującego omyłka nadaje się do poprawienia w trybie również
przewidzianym w przepisach Pzp (art. 87 ust. 2 pkt 3) – nie ma wpływu na wynik
postępowania, bowiem oferta Przystępującego została poprawiona. Na powyższe również
ma wpływ okoliczność, iż Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z wnioskiem
o wyrażenie zgody na poprawienie omyłki w sposób, który został przez Zamawiającego
wskazany, a zgoda taka została przez Przystępującego wyrażona. Zatem w tym względzie
nie można tez mówić o sytuacji o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp (nie zachodzą
podstawy do odrzucenia oferty z powodu braku zgody na poprawienie omyłki w ofercie
Przystępującego poprawianie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). Powyższa okoliczność
z uwagi na zasadę ekonomiki i szybkości postępowania o udzielnie zamówienia publicznego,
a przede wszystkim treść art. 191 ust. 1 a Pzp musi być wzięta pod uwagę przez Izbę przy
wydaniu niniejszego orzeczenia. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej
w ofercie Przystępującego, nie miałoby wpływu na wynik postępowania, bowiem i tak oferta
Przystępującego w ramach powtórzenie czynności badania i oceny ofert podlegałaby
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a nie odrzuceniu i zostałby ponownie uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec nie potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp i nie stwierdzeniu błędu w cenie oferty oraz w kontekście art. 191
ust.1 a Pzp, Izba uznała także za niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7
ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić