Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1930/09
WYROK
z dnia 19 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Izabela Kuciak

Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez „Accenture” Sp. z o. o., ul. Sienna 39, 00 – 121 Warszawa, od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. St. Dubois
5a, 00 – 184 Warszawa, protestu z dnia 11 grudnia 2009 r.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w konkursie oraz wykluczenia „Accenture” Sp. z o. o., ul.
Sienna 39, 00 – 121 Warszawa z konkursu oraz nakazuje ponowne dokonania oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie z uwzględnieniem wniosku
„Accenture” Sp. z o. o., ul. Sienna 39, 00 – 121 Warszawa;

2. Kosztami postępowania obciąża Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia, ul. St. Dubois 5a, 00 – 184 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Accenture” Sp. z o. o., ul. Sienna
39, 00 – 121 Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty 4.444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Centrum Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia ul. St. Dubois 5a, 00 – 184 Warszawa,
na rzecz „Accenture” Sp. z o. o., ul. Sienna 39, 00 – 121 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,

3) dokonać zwrotu kwoty 10.556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „Accenture” Sp. z o. o., ul. Sienna
39, 00 – 121 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Centrum Systemów Informacyjnych Służby Zdrowia - prowadzi konkurs na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2007 r.,Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej również: „Pzp”, którego przedmiotem jest
opracowanie koncepcji wykonania prototypu usługi elektronicznej recepty e-Recepta i jego
wdrożenia.
4 grudnia 2009 r. zamawiający przekazał informację o wykluczeniu z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 120 ust 2 Pzp Accenture Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie z powodu niespełnienia
wymagań określonych w regulaminie konkursu - wymogu złożenia wniosku w zamkniętej kopercie.
Wobec czynności wykluczenia Accenture Sp. z o. o. wniosła odwołanie, poprzedzone
protestem.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych polegających na :
1) dopuszczeniu, by pracownik zamawiającego przyjmujący wnioski otworzył kopertę
zawierającą wniosek odwołującego się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i
przekazał do merytorycznego działu zamawiającego wniosek wyjęty z tej koperty, co
naruszało zasadę równego traktowania wykonawców;
2) zaniechaniu wyjaśnienia przyczyn, dla których pracownicy merytorycznego działu
zamawiającego otrzymali wniosek pozbawiony koperty;
3) wykluczeniu odwołującego się z postępowania konkursowego z uwagi na rzekome
niespełnienie wymagań określonych w regulaminie konkursu, co naruszyło art. 120 ust 2

Pzp., mimo iż wymagania te zostały przez odwołującego się spełnione;
4) naruszenie art. 7 Pzp przez bezpodstawne i niezgodne z prawem obciążenie
odwołującego się skutkami niekompetentnych działań pracowników zamawiającego i
uniemożliwienie uczestniczenia w postępowaniu odwołującego się, który w całości
spełnia postawione przez zamawiającego warunki;
5) zaniechaniu wezwania odwołującego się do złożenia ewentualnych wyjaśnień do wniosku
i załączonych do niego dokumentów oraz, ewentualnie, do uzupełnienia
dokumentów, z naruszeniem art. 120 ust 3 Pzp;
6) naruszeniu art. 120 ust 2 Pzp przez bezpodstawne uznanie, że umieszczenie wniosku w
zamkniętej kopercie jest wymaganiem, którego niespełnienie pozwala na wykluczenie
wykonawcy.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania
konkursowego, ponownej oceny spełniania przez odwołującego się warunków udziału w
postępowaniu, wraz z ewentualnym wezwaniem do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów,
dopuszczenia odwołującego się do udziału w konkursie.
W uzasadnieniu odwołujący się wskazał, że wniosek przygotował i złożył zgodnie z regulaminem,
jego otwarcie przed wyznaczonym terminem wynika z działań pracowników zamawiającego, zaś
obciążenie wykonawcy konsekwencjami takiego działania narusza art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący się
podniósł, że nawet w przypadku, gdyby wniosek został złożony w otwartej kopercie lub bez koperty,
brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 120 ust 2
Pzp. W oparciu o wyrok Izby z dnia 14 października 2008 roku, sygn. akt: KIO/UZP 1029/08, wywiódł,
że skoro z powodu sposobu opakowania nie można odrzucić oferty, to tym bardziej nie jest
dopuszczalne wykluczenie wykonawcy z uwagi na niespełnienie warunków dotyczących
konieczności czy sposobu zapakowania wniosku.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w 11
grudnia 2009 r. (pismem z tego dnia), odwołanie 22 grudnia 2009 r. (pismo z tej samej daty,
presentata Urzędu Zamówień Publicznych). Zamawiający otrzymał kopię treści odwołania w dniu 22
grudnia 2009 r. z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.

Zamawiający rozstrzygnął protest 21 grudnia 2009 r. i przekazał tego dnia rozstrzygnięcie za
pośrednictwem faksu. Powołał art. 116 Pzp jako podstawę wprowadzenia do regulaminu
konkursu obowiązków, które nie przewidziane są w ustawie dla innych trybów postępowania.
Wywiódł, że analogicznie, jak w przypadku ofert, zabezpieczenie wniosków do czasu ich
sprawdzenia przez Sąd Konkursowy służy zabezpieczeniu prawidłowego toku postępowania
oraz interesów uczestników i zamawiającego. Jeżeli jednoznaczne zapisy w Regulaminie

konkursu przewidywały, że uczestnik konkursu składa wniosek o dopuszczenie do udziału w
konkursie w zamkniętej kopercie opatrzonej stosownym napisem, to brak takiego
zabezpieczenia wniosku skutkować musiał podjęciem przez Sąd Konkursowy decyzji o
wykluczeniu, gdyż zmiana reguł zawartych w regulaminie konkursu i ogłoszeniu spotkałaby
się z zarzutem nierównego traktowania uczestników.

Po ustaleniu w czasie posiedzenia, że nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania na
podstawie art. 187 ust. 4 Pzp, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony
podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2009/S 200-287902 w dniu 16 października 2009 r.

Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż przez wykluczenie z
konkursu traci możliwość uzyskania nagrody w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej
ręki, zatem w konsekwencji również zamówienia publicznego. Uwzględnienie odwołania umożliwi
odwołującemu się złożenie pracy konkursowej i ewentualne uzyskanie zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Stanowisko zamawiającego oparte jest na błędnej
interpretacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz postanowień regulaminu.
Zamawiający w rozdziale VI ust. 1 regulaminu konkursu ustalił, że uczestnikami konkursu mogą
być osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości
prawnej, które spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz wymienione warunki wynikające z regulaminu konkursu. Warunki udziału w konkursie
zamawiający opisał szczegółowo w pkt 1 – 4 przywołanego rozdziału VI ust. 1. Natomiast zgodnie
z postanowieniem zawartym w rozdziale VI ust. 5 regulaminu konkursu, wniosek o dopuszczenie
do udziału w konkursie ma zostać złożony w zamkniętej kopercie, wraz z oświadczeniami i
dokumentami wymienionymi w rozdziale VI regulaminu konkursu. Już z samego brzmienia
regulaminu konkursu wynika zatem, że wymaganie dotyczące sposobu opakowania wniosku nie
stanowi wymagania mającego charakter warunku udziału w konkursie. Takie sformułowanie
regulaminu odpowiada prawu.
Art. 120 ust. 2 Pzp stanowi, że uczestnicy konkursu niespełniający wymagań określonych w
regulaminie konkursu podlegają wykluczeniu. Przywołany przepis używa innego

sformułowania, niż art. 115 ust 2 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym regulamin konkursu określa
wymagania, jakie muszą spełniać uczestnicy konkursu, z tym, że jeżeli nagrodą w konkursie
jest zaproszenie do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów
wybranych prac konkursowych lub zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki
autora wybranej pracy konkursowej, a przepis art. 22 stosuje się odpowiednio. Konkurs nie jest
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, jednak podobnie, jak w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego celem jest wybór
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w
postępowaniu, celem konkursu jest wybór najlepszej pracy konkursowej przedstawionej
przez uczestnika konkursu spełniającego ustalone przez zamawiającego warunki. W
doktrynie podkreśla się, że ustalone warunku udziału w konkursie, w sytuacji gdy nagrodą
jest zaproszenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy konkurs, winny pozostawać w korelacji z warunkami udziału w przyszłym
postępowaniu. Powyższe daje zamawiającemu możliwość wykluczania, już na etapie
konkursu, wykonawców, którzy nie będą w stanie wykonać z należytą starannością
przyszłego zamówienia. Wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie służyć ma ocenie
zdolności uczestników konkursu do sporządzenia pracy konkursowej. Powyższe prowadzi
do przekonania, że wykluczenie winno następować jedynie wobec takiego uczestnika
konkursu,który nie byłyby zdolny do wykonania pracy konkursowej. O zdolności tej decyduje
spełnianie wymagań podmiotowych, nie zaś wymagań formalnych co do sposobu opakowania
wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie. W związku z powyższym różnice
sformułowań użytych w art. 115 ust. 2 pkt 3 i art. 120 ust. 2 Pzp nie uzasadniają twierdzenia
zamawiającego o konieczności wykluczenia odwołującego się z powodu sposobu
opakowania wniosku. Wykładnia literalna nie daje podstaw do takiego twierdzenia.
Natomiast wykładnia celowościowa prowadzi do przekonania, że w obu przypadkach normy
prawne art. 115 ust. 2 pkt 3 i art. 120 ust. 2 Pzp referują się do wymagań o charakterze
podmiotowym i tylko w tym zakresie można dokonać czynności wykluczenia na podstawie
art. 120 ust.2 Pzp. Użyte w przywołanym przepisie pojęcia „wymagań, jakie muszą spełniać
uczestnicy” interpretować należy zatem jako daną zamawiającemu możliwość postawienia
innych wymagań podmiotowych wobec uczestników konkursu, niż wynikające z art. 22 ust.
1 Pzp. Uzasadnione jest to specyfiką postępowania konkursowego, którego przedmiotem,
zgodnie z art. 110 Pzp, jest wykonanie i przeniesienie prawa do wybranej przez sąd
konkursowy pracy konkursowej w szczególności z zakresu planowania przestrzennego,
projektowania urbanistycznego, architektoniczno - budowlanego oraz przetwarzania
danych. Wykonanie pracy konkursowej może w indywidualnych przypadkach wymagać

posiadania przez wykonawcę właściwości, które trudno wprost przyporządkować do
właściwości wynikających z art. 22 ust. 1 Pzp. Wskazać przy tym należy, że zgodnie z art.
120 ust. 3 Pzp do oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie, przepisy art. 26 ust. 3
i 4 stosuje się odpowiednio. „Odpowiednie stosowanie przepisu wskazuje, iż istnieje
możliwość uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków (w rozumieniu
art. 22), ale również innych wymagań wobec uczestnika konkursu (wykraczających poza
wąsko rozumiane warunki), jeśli zamawiający postawił takie wymagania (vide: M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski „Prawo zamówień publicznych. Komentarz.
LEX 2007, wyd. III).
Izba zważyła nadto, że zamawiający nie wykazał potrzeby sformułowania wymagania złożenia
wniosku w zamkniętej kopercie. Stosowanie per analogiam regulacji dotyczących oferty, w
szczególności art. 86 Pzp, pozbawione jest uzasadnienia. Skoro z art. 121 Pzp wynika wprost
niemożność zapoznania się z pracami konkursowymi przed upływem terminu do ich składania, a w
odniesieniu do wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie, ustawodawca zastrzeżenia
takiego nie poczynił, to naruszenie ustalonego przez zamawiającego wymagania złożenia wniosku
w zamkniętej kopercie, uznać należy za uchybienie o charakterze wyłącznie formalnym.
Uchybienie to pozostaje bez wpływu na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i możliwość
dopuszczenia odwołującego się do udziału w konkursie.
Podniesiony przez zamawiającego argument dotyczący ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa jest
chybiony. Art. 8 ust. 1 Pzp warunkuje ochronę informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
od dokonania przez wykonawcę stosownego zastrzeżenia. Zgodnie z art. 11 ust. 4 z ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze
zm.) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
To przede wszystkim od oceny i aktywności wykonawcy zależy zatem, czy dane informacje
zostaną udostępnione, czy też nie. W tym kontekście wymaganie zamawiającego złożenia
wniosku w zamkniętej kopercie jest pozbawione znaczenia dla ochrony praw wykonawców w
postępowaniu i nierelewantne dla prawidłowego przebiegu procedury konkursowej. W
konsekwencji niezachowanie wymagania formalnego, co do sposobu opakowania wniosku, mimo
złożonego przez odwołującego się oświadczenia o akceptacji wymagań formalnych, ustalonych w
regulaminie konkursu, nie skutkuje obowiązku zamawiającego dokonania wykluczenia.
Zamawiający wadliwie wykluczył odwołujący się z postępowania, naruszając art. 120 ust. 2
Pzp. Dokonanie czynności wykluczenia bez przeprowadzenia oceny spełniania przez

odwołującego się warunków opisanych w rozdziale VI ust. 1 regulaminu konkursu godzi w
zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp jest
uniemożliwienie uczestnictwa w konkursie z powodu uchybienia o charakterze formalnym.
Prawidłowym działaniem zamawiającego winna być ocena spełniania przez odwołującego
się warunków opisanych w rozdziale VI ust. 1 regulaminu konkursu. W razie ustalenia braku
wymaganych oświadczeń lub dokumentów zamawiający winien zastosować tryb
przewidziany w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Wynikiem prawidłowo dokonanych przez
zamawiającego czynności będzie wykluczenie odwołujący się z powodu braku spełniania
wymagań podmiotowych albo dopuszczenie go do udziału w konkursie.
Ustalenia dokonane w oparciu o dokumentację postępowania oraz stanowiska
pełnomocników stron Izba uznała za wystarczające dla wydania orzeczenia, z zgodnie z art.
191 ust. 1 in fine Pzp, w związku z czym nie dopuściła dowodu z zeznań świadka
powołanego przez odwołującego się.

Naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, których dopuścił się
zamawiający mogą mieć istotny wpływ na wynik konkursu i na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wynikające z konkursu, zatem Izba na podstawie art.
191 ust. 1 i 1a Pzp uwzględniła odwołanie. Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba
nakazała unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie i
wykluczenia odwołującego się oraz nakazała ponowne dokonanie czynności oceny
wniosków z udziałem odwołującego się. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………