KIO/UZP 1936/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1936/09
WYROK
z dnia 5 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o., ul. Bór 143/157, 24-200
Częstochowa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miejska Dynów, Rynek 2,
36-065 Dynów protestu z dnia 03 grudnia 2009 r.
przy udziale INśYNIERIA RZESZÓW Spółka z o.o., ul. Podkarpacka 59 A, 35-082
Rzeszów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, jak również nakazuje dokonanie czynności
ponownej oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gmina Miejska Dynów, Rynek 2, 36-065 Dynów
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa
i Instalacji ABT Sp. z o.o., ul. Bór 143/157, 24-200 Częstochowa,
2) dokonać wpłaty kwoty 7354 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy trzysta
pięćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gmina Miejska Dynów, Rynek 2,
36-065 Dynów na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT
Sp. z o.o. , ul. Bór 143/157, 24-200 Częstochowa stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, konsultacji,
przygotowania projektu odwołania i organizacji doręczenia kopii odwołania
zamawiającemu, skompletowania odwołania i organizacji złożenia odwołania
w KIO.
3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa
i Instalacji ABT Sp. z o.o. , ul. Bór 143/157, 24-200 Częstochowa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na "Budowę stacji uzdatniania wody wraz z ujęciami wody, zbiornikami
wody, remontem, budową i przebudową sieci wodociągowych wraz z urządzeniami
towarzyszącymi dla Miasta Dynowa” - realizowaną w ramach "Projektu współfinansowanego
przez Unię Europejską ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata
2007-2013", zostało wszczęte przez Gminę Miejską Dynów, ul. Rynek 2, 36-065 Dynów
zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 151236-
2009 z dnia 15.05.2009 r.
W dniu 04.08.2009 r. Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą INśYNIERIA
RZESZÓW Spółka z o.o., ul. Podkarpacka 59 A, 35-082 Rzeszów zwanego dalej:
„INśYNIERIA RZESZÓW Spółka z o.o.” albo „Przystępującym” oraz poinformował
o odrzuceniu ofert wykonawców oraz wykluczeniu Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji
ABT Sp. z o.o., ul. Bór 143/157, 24-200 Częstochowa zwanego dalej: „ABT Sp. z o.o.” albo
„Protestującym” albo „Odwołującym”.
Zamawiający wskazał m.in. na okoliczność, że dostarczony Atest Higieniczny nr
HK/W/0628/012008 dotyczy wyrobu „Ciśnieniowy filtr pionowy FP 1000 do FP 3000",
natomiast brak jest atestu higienicznego dla filtra ciśnieniowego pionowego FP
z kontrolowaną poduszką powietrzną obejmujący przedmiotowy filtr 2500 mm.
W dniu 13.08.2009 r. ABT Sp. z o.o. wniosła protest na czynności z dnia
04.08.2009 r., zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. W dniu 20.08.2009 r. Zamawiający oddalił protest
wskazując, iż przedstawione w ofercie urządzenia równoważne nie spełniają wymogów
SIWZ. W dniu 25.08.2009 r. ABT Sp. z o.o. wniosła odwołanie do Prezesa UZP, zarzucając
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez błędne uznanie, że miało miejsce nie złożenie
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków przedmiotowych udziału
w postępowaniu oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Wyrokiem z dnia 19.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1265/09 KIO uwzględniła
odwołanie oraz nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty ABT Sp. z o.o., nie stwierdzając: „podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego
z przyczyn wskazanych w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty". (…)
„Zamawiający podał błędną podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania, art. 24
ust. 2 pkt 3 Ustawy dotyczy niezłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, zaś argumentacja potwierdzająca wykluczenie odnosi się do
przyczyn mogących ewentualnie skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Ustawy ze względu na niespełnienie wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dotyczących przedmiotu zamówienia”. (…) „Izba nie stwierdziła podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego z przyczyn wskazanych w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty". (..) „w odniesieniu do zarzutu braku w ateście PZH zaznaczenia, iż
jest on z poduszką powietrzną, podczas rozprawy Zamawiający sprecyzował, że zarzut de
facto polega na tym, że Odwołujący nie przedstawił atestu PZH w zakresie elementów
systemu utrzymania stałej poduszki powietrznej mających kontakt z wodą pitną. Ponieważ,
jak Izba stwierdziła wcześniej, są to dokumenty podlegające uzupełnieniu, a Zamawiający do
takiego uzupełnienia Odwołującego nie wezwał, na obecnym etapie postępowania nie ma
podstaw do wykluczenia Odwołującego ani odrzucenia jego oferty". (…) „Odwołujący
sporządził ofertę w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ewentualne jej braki można usunąć".
Zamawiający wszczął procedurę powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
W dniu 06.11.2009 r. wezwał m. in. do uzupełnienia dokumentów w postaci atestu PZH.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący
w dniu 13.11.2009 r. dodatkowo przedłożył dokument w postaci atestu higienicznego
HK/W/0858/01/2009 obejmującego „Zestaw filtracyjny typ FP".
W dniu 03.12.2009 r. (pismem z dnia 02.12.2009 r.) Zamawiający przekazał
uczestnikom przedmiotowego postępowania zawiadomienie o ponownym wyborze
najkorzystniejszej oferty INśYNIERIA RZESZÓW Sp. z o.o. wraz z informacją o wykluczeniu
ABT Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu z uwagi na naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiającego wskazał, że w zakreślonym terminie ABT Sp. z o.o. dostarczyła
atest PZH, numer HK/W/0858/01/2009 wystawiony dnia 16.10.2009 r., dotyczący zestawów
filtracyjnych FP z kontrolowaną poduszką powietrzną. Dokument ten potwierdza, że od dnia
16.10.2009 r. wskazane w nim urządzenia i podzespoły posiadają atest higieniczny, co
oznacza, że mogą być stosowane do wytwarzania wody nadającej się do spożycia. W dniu
24.06.2009 r., tj. w dniu składania ofert, Wykonawca złożył wraz z ofertą atest o numerze
HK/W/0628/01/2008. Kontekst tego działania wskazywał, że atest ten odnosi się do filtra FP
2500.
Nowy atest higieniczny wskazuje, że przedstawione uprzednio informacje były
nieprawdziwe i miały wprowadzić Zamawiającego w błąd, co do zawartości technicznej
atestu nr HK/W/0628/01/2008. Z treści ww. atestu wynika, że objęte są nim tylko elementy
konstrukcyjne, natomiast atest nie obejmuje złóż filtracyjnych stosowanych w urządzeniu
filtracyjnym, które zgodnie z zaleceniem PZH powinny posiadać odrębne atesty higieniczne.
Atestów na złoża filtracyjne Wykonawca nie załączył do oferty złożonej w dniu 24.06.2009 r.
Atesty te znalazły się w uzupełnieniu dokumentów złożonych w toku powtarzania czynności
przetargowych.
Powyższe działania Wykonawcy doprowadziły do zmiany wyniku postępowania.
Wiedząc bowiem o tym, że atestu nie posiada, wprowadził również w błąd skład orzekający
KIO. Wykonawca nie złożył do protokołu postępowania odwoławczego informacji o tym, że
jest w trakcie uzyskiwania atestu higienicznego na filtr FP 2500. W ten sposób doprowadził
do uzyskania orzeczenia uwzględniającego odwołanie i nakazującego powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania Wykonawcy do uzupełnienia atestu.
Skład orzekający KIO wiedząc bowiem o tym, że Wykonawca uprzednio takiego
atestu nie posiada oraz że złożył już wniosek do PZH o przyznanie takiego atestu na filtr FP
2500, mając na uwadze treść art. 191 ust. 1 a Pzp nie mógłby odwołania uwzględnić. KIO
bowiem wiedziałoby o tym, że jeżeli nastąpi uzupełnienie atestu, nie będzie to miało
znaczenia w przedmiotowym postępowaniu. Zatem Wykonawca działając z rozmysłem
przewleka postępowanie, utrudniając Zamawiającemu jego prowadzenie, poprzez składanie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Uzupełniony przez Wykonawcę atest PZH numer HK/W/0858/01/2009 nie
potwierdza, że oferowane urządzenia odpowiadały wymaganiom Zamawiającego w dniu
24.06.2009 r. W świetle zaistniałych faktów niedopuszczalne jest przyjęcie, że atest ten
może zostać uznany za dokument, który przed upływem terminu składania ofert potwierdził,
że oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom Zamawiającego.
W dniu 10.12.2009 r. faxem na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 w zw. z art. 179 ust. 1
Pzp ABT Sp. z o.o. wniosła protest na czynności Zamawiającego. Zarzuciła naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez błędne uznanie, iż Protestujący złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez błędne ustalenie, że treść oferty Protestującego nie
odpowiada treści SIWZ;
3. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie
wykonawców. Zarzucając powyższe Protestujący wnosił o:
1. uwzględnienie protestu w całości,
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. unieważnienie czynności wykluczenia Protestującego z postępowania,
4. powtórzenie czynności oceny ofert,
5. dokonanie wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.
W ocenie Protestującego czynność wykluczeniu Protestującego z postępowania
rażąco narusza fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę
uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. W jego ocenie
ponowne wykluczenie Protestującego i wybór INśYNIERII RZESZÓW Sp. z o.o. dokonane
zostały z rażącym naruszeniem przepisów prawa, w tym jednej z podstawowych zasad Pzp,
tj. uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, do której przestrzegania
Zamawiający jest zobowiązany.
W dniu 11.12.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 14.12.2009 r. faxem INśYNIERIA RZESZÓW Sp. z o.o. przystąpiła do
postępowania toczącego się na skutek wniesionego protestu, wnosząc o odrzucenie
zarzutów w całości.
W dniu 21.12.2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w trybie art. 183 ust. 3 Pzp,
poprzez jego oddalenie.
W dniu 28.12.2009 r. ABT Sp. z o.o. wniosła odwołanie do Prezesa UZP (wpływ
bezpośredni), podtrzymując zarzuty z protestu wraz z argumentacją i wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według spisu, który
przedłożony zostanie na rozprawie.
Kopię treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia faxem.
W dniu 29.12.2009 r. Zamawiający przekazał INśYNIERII RZESZÓW Sp. z o.o.
(faxem) kopię odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego INśYNIERIA RZESZÓW Sp. z o.o. przystąpiła dnia
08.01.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
Odwołujący w ramach argumentacji w proteście i odwołaniu wskazał co następuje.
Odnosząc się do przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania zawartej w art.
24 ust. 2 pkt 2 Pzp Odwołujący wskazał, że z postępowania wyklucza się wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na jego wynik. W tym miejscu
zaprzeczył jakoby złożył w postępowaniu jakiekolwiek nieprawdziwe informacje. Podtrzymał
swoje dotychczasowe stanowisko przedstawione w proteście z dnia 13.08.2009 r. oraz
odwołaniu z dnia 25.08.2009 r. Przedłożony z ofertą Odwołującego Atest Higieniczny nr
HK/W/0628/012008 dotyczy wyrobu „Ciśnieniowy filtr pionowy FP 1000 do FP 3000". Atest
ten nie dotyczy wyłącznie oferowanego przez Odwołującego filtra FP 2500, ale określonego
rodzaju filtrów ciśnieniowych „FP 1000 do FP 3000". Odwołujący jeszcze raz podkreślił, iż:
„przedłożony atest higieniczny potwierdza dopuszczenie do kontaktu z wodą pitną całego
oferowanego przez niego zbiornika filtru FP 2500, zgodnie z wymaganiami określonymi
w SIWZ”.
Okoliczność, iż w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia atestu higienicznego
Odwołujący przedstawił dodatkowo najnowszy atest HK/W/0858/0 1/2009 nie zmienia faktu,
iż poprzednio wydany atest HK/W/0628/01/2008 potwierdza spełnianie przez oferowane
przez Odwołującego urządzenia równoważne warunków przedmiotowych określonych
w SIWZ. Odwołujący wyjaśnił, iż faktycznie nowy atest obejmuje swym zakresem
dotychczasowy atest HK/W/0628/012008 na zbiornik filtra oraz uprzednio wydane atesty na
inne elementy filtra m.in. na orurowanie. Obejmuje również złoża filtracyjne, na które
Zamawiający nie wymagał w SIWZ odrębnych atestów. Takie atesty PZH wymagane były
jedynie w przypadku zaoferowania przez wykonawcę równoważnych do wskazanych
w SIWZ złóż filtracyjnych, co nie miało miejsca w przypadku oferty Odwołującego.
Fakt, iż dodatkowo przedstawiony Zamawiającemu atest higieniczny na kompletny
zestaw filtracyjny typ FP HK/W/0858/01/2009 stanowi niejako kompilację poprzednio
wydanych atestów na poszczególne elementy oferowanego przez Odwołującego filtra, w tym
w szczególności wymaganego atestu na zbiornik filtra HK/W/0628/01/2008, potwierdza
w szczególności treść wniosku skierowanego do Państwowego Zakładu Higieny przez
Odwołującego, którego kopię przedłożył w załączeniu.
Fakt wystąpienia Odwołującego do Państwowego Zakładu Higieny o dodatkowy atest
na kompletny zestaw filtracyjny typ FP i jego uzyskanie nie uchybia możliwości posługiwania
się uprzednio wydanymi atestami higienicznymi na poszczególne jego elementy.
W tych okolicznościach nie sposób zarzucać Odwołującemu złożenia jakichkolwiek
nieprawdziwych informacji w postępowaniu. Niezależnie od powyższego Odwołujący
wskazuje, iż podstawą wykluczenia z postępowania może być jedynie złożenie takiej
nieprawdziwej informacji, która miała wpływ na jego wynik. Nie każda nieprawdziwa
informacja podana przez wykonawcę skutkuje wykluczeniem z postępowania. Art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp wymaga wskazania wpływu nieprawdziwej informacji na wynik postępowania.
Chodzi bowiem tylko o taką sytuację, w której fakt złożenia nieprawdziwej informacji
podważałby ustalony przez Zamawiającego wynik postępowania, zmieniałby rezultat tego
postępowania. Wpływ na wynik postępowania nie może być czysto hipotetyczny - podanie
nieprawdziwej informacji rzeczywiście musiało wpłynąć na jego wynik, a nie tylko „mogłoby"
wpłynąć. Na poparcie powyższego stanowiska przytoczył orzeczenie KIO z dnia
05.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 99/09. Ponadto wskazał, iż zgodnie z linią orzeczniczą,
dokonując wykładni art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp należy mieć na względzie - łącznie, konkretne
okoliczności faktyczne oraz uwzględniać przepisy Pzp, w tym art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3
Pzp, a także odpowiednio uwzględniać teorię kompleksową winy, powszechnie
przyjmowaną przez aktualną doktrynę prawa karnego, która to teoria bierze pod uwagę
zarówno stosunek psychiczny jak i element zarzucanego naruszenia przepisów karnych
(w tym przypadku przepisów prawa zamówień publicznych). Zauważył, że działanie
zawinione (umyślne lub nieumyślne) w istocie wiąże się z wadliwością procesu decyzyjnego,
która polega na wolnym wyborze z katalogu możliwych zachowań, zachowania sprzecznego
z daną normą postępowania (przepisem prawa).
Z tych też względów wykluczając z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp należy łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego
(wykonawca wiedząc, że informacje są nieprawdziwe - chciał je przedłożyć) lub zamiaru
ewentualnego (wykonawca wprawdzie nie chciał przedłożyć nieprawdziwych informacji, ale
przewidywał realną możliwość, że są one nieprawdziwe i na to się godził), bądź też
wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia informacji nieprawdziwych, przy
jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie
przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł tę
możliwość przewidzieć (podobnie KIO w wyroku z dnia 20.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
278/09).
Uwzględniając powyższe, Zamawiający, powołując się na podstawę prawną
wykluczenia (art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp), powinien - dokonując oceny dokumentów
i oświadczeń - w złożonej ofercie, w pierwszej kolejności stwierdzić, iż przedłożone
dokumenty i oświadczenia nie są skutkiem błędnej interpretacji SIWZ przez wykonawcę,
albowiem tylko takie ustalenie - w ocenie składu orzekającego Izby - pozwoliłoby postawić
tezę, że przedłożone informacje są nieprawdziwe, a ich przedłożenie miało w konsekwencji
na celu niezgodne z ustawą uzyskanie zamówienia przez Wykonawcę, a zatem miało wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (podobnie KIO w wyroku z dnia
19.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 605/09). Jednakże dokonując ustaleń, co do
zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, Zamawiający powinien również mieć na względzie
zasadę prawną in dubio pro reo. Zgodnie z tą zasadą wątpliwości nie dających się
rozstrzygnąć nie można tłumaczyć na niekorzyść Wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający odrzucając jego ofertę, jako że jej treść nie
odpowiadała treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), dokonał błędnej wykładni przepisów.
Przepis art. 89 ust. 1 wymienia przesłanki, z których każda w razie zaistnienia skutkuje
odrzuceniem oferty. Treść oferty nie odpowiada treści SIWZ (podobnie wyrok KIO z dnia
19.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 583/09) wówczas, gdy oferta została sporządzona
niezgodnie z postanowieniami SIWZ.
Zdaniem Odwołującego skoro na etapie dokonywanej pierwszej kwalifikacji prawnej
Wykonawców, atesty higieniczne przedstawione przez Odwołującego dla ciśnieniowego filtra
pionowego nie budziły wątpliwości Zamawiającego, co potwierdził wyrok KIO, to rażącym
naruszeniem przepisów Pzp oraz niezastosowaniem się do czynności nakazanych
orzeczeniem przez Izbę, jest żądanie przez Zamawiającego w trakcie ponownego badania
ofert uzupełnienia dokumentów w postaci atestów, a tym bardziej dowodzenie
Odwołującemu, że informacje zawarte w ateście były nieprawdziwe i miały wprowadzić
Zamawiającego w błąd co do zawartości technicznej atestu nr HK/W/0628/01/2008.
Jeśli zaś w opinii Zamawiającego, ustalenia dokonane przez Izbę budziły jakiekolwiek
wątpliwości i w efekcie wyciągnięte wnioski nie znajdowały oparcia w stanie faktycznym,
Zamawiający był uprawniony do poddania badaniu poprawności tych ustaleń, ale jedynie
w trybie zaskarżenia przedmiotowego wyroku, na podstawie art. 194 ust. 1 Pzp.
Nieskorzystanie ze środków ochrony prawnej oznacza, że Zamawiający związany jest
wyrokiem KIO w całej rozciągłości, w tym względzie Odwołujący dopatrzył się analogii do res
iudicata (powaga rzeczy osądzonej). Stąd uznał, że prowadzenie jakichkolwiek ustaleń
w przedmiocie okoliczności, które były badane przez Izbę, jest niedopuszczalne.
Fakt, iż w toku normalnej działalności Odwołujący wystąpił do Państwowego Zakładu
Higieny o wydanie kolejnych atestów higienicznych w żaden sposób nie wpływa na
kompletność poprzednio wydanych atestów, a już z całą pewnością nie może być traktowane
jako działanie mające na celu przewlekanie postępowania, czy też zgodnie z najdalej idącą
tezą Zamawiającego - jako działalnie wskazujące na złożenie przez Odwołującego
nieprawdziwych informacji w postępowaniu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, treścią
oferty Odwołującego, wezwaniem Zamawiającego z dnia 06.11.2009 r. skierowanym do
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, uzupełnieniem oferty z dnia 13.11.2009 r.
dokonanym w odpowiedzi na w/w wezwanie (pismo wraz z załącznikami), jak również
po zapoznaniu się z protestem, przystąpieniem do protestu, rozstrzygnięciem
protestu, odwołaniem, przystąpieniem do odwołania oraz przedłożonymi na rozprawie
przez Zamawiającego: 1) wydrukiem z katalogu ze strony internetowej filtra pionowego
ciśnieniowego typoszeregu FB 1000 do FB 3000, 2) pismem z dnia 04.11.2009 r.
Przystępującego do Państwowego Zakładu Higieny wraz z załącznikami,
3) Odpowiedzią PZH z dnia 10.11.2009 r., po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron zaprezentowanych w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
Ustalono, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, który został wykluczony z udziału w postępowaniu,
a jego oferta odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny
(100%), w przypadku uwzględnienia odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny
złożonych ofert z uwzględnieniem jego oferty, z uwagi na przedłożenie oferty
najkorzystniejszej cenowo, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania, zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez błędne
uznanie, iż Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
W ramach powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, Zamawiający w dniu 06.11.2009 r. wezwał Odwołującego m. in. do
uzupełnienia dokumentów w postaci atestu Państwowego Zakładu Higieny dla oferowanego
urządzenia „Filtr ciśnieniowy pionowy FP z kontrolowaną poduszką powietrzną" zgodnie
z załączoną kartą katalogową. W ramach uzupełnienia z dnia 13.11.2009 r. Odwołujący
w odpowiedzi na pkt 3 wezwania oświadczył, iż zaproponowane zestawy filtracyjne typu FP
z kontrolowaną poduszką powietrzną posiadają atest Państwowego Zakładu Higieny
HK/W/0858/01/2009.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, w ocenie Izby złożenie na wezwanie Zamawiającego przez
Odwołującego atestu higienicznego PZH numer HK/W/0858/01/2009 nie stanowi złożenia
nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie Izba uznała
argumentację Odwołującego z rozprawy, że uzyskanie niniejszego atestu od jednostki
certyfikującej nie miało na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego, innych uczestników
postępowania, czy też poprzedni skład orzekający KIO, ale było to normalne działanie
Wykonawcy polegające na pozyskiwaniu nowych atestów, czyli było to dostosowywanie
działań do zmian zachodzących na rynku. Należy uznać, że podejmowanie takich działań
w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie może być uznane za działanie
mające w szczególności na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Powyższe
stanowisko uwiarygodnia także oświadczenie złożone przez Odwołującego w toku rozprawy,
że bezpośrednim powodem uzyskania wskazanego atestu było działanie jednej z firm
konkurencyjnych, która przedstawiła atest na cały zestaw filtracyjny, a nie tylko i wyłącznie
na jego elementy.
Po drugie, stanowisko Zamawiającego, że oświadczenie złożone przez
Odwołującego w ramach uzupełnienia w dniu 13.11.2009 r. w zakresie wskazanego atestu
jest podstawą do uznania, że dopiero nowy atest został złożony na całe oferowane
urządzenie, zaś atesty złożone wcześniej w ofercie wobec powyższego nie spełniały tej
funkcji i stanowiły informacje nieprawdziwą złożoną w toku postępowania przez
Odwołującego i mającą na niego wpływ jest zbyt daleko idące. Izba uznaje je za
nadinterpretację Zamawiającego. Bez względu bowiem na ocenę adekwatności atestu do
warunków przedmiotowych SIWZ działanie Odwołującego było przede wszystkim działaniem
w dobrej wierze.
Po trzecie. także wniosek o wydanie atestu higienicznego PZH z dnia 30.09.2009 r.,
z którego wynika w ocenie Zamawiającego, że dopiero nowy atest obejmuje całość
oferowanego filtra FP 2500 nie pozwala na uznanie, że miało miejsce złożenie przez
Odwołującego nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania. Należy
wskazać, że działanie Odwołującego było także działaniem w dobrej wierze w odpowiedzi na
treść SIWZ i wezwanie Zamawiającego z dnia 06.11.2009 r. Inna ocena działań
Odwołującego mogłaby doprowadzić do nie wydawania jakichkolwiek nowych certyfikatów
z obawy przed konsekwencjami takim jak podjęte przez Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez błędne
ustalenie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, Izba uznała za
niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIWZ z 25.05.2009 r.
(pytanie 2) dopuścił stosowanie urządzeń równoważnych oraz określił parametry
podstawowych urządzeń technologicznych i wymogi dotyczące zaprojektowanej technologii,
a także dokumenty, które mają przedstawić wykonawcy na potwierdzenie równoważności
(atesty PZH, certyfikaty CE i karty katalogowe producenta). Wskazał tabele parametrów
podstawowych urządzeń technologicznych. Z uwagi poniżej tabeli wynika, że każdy
z wykonawców musiał na podstawie zawartych w tabeli informacji dokonać wyboru, czy
oferuje urządzenie zgodne z wymaganiami Zamawiającego, czy też równoważne w stosunku
do wskazanego w tabeli.
Zamawiający we wskazywanej powyżej tabeli określił, że oczekuje dostawy
następujących urządzenia: 1) zbiornika filtra I i II stopnia; 2) złoża filtracyjnego; 3) sprężarki
spiralnej bezolejowej, 4) dmuchawy walcowej. W odniesieniu do zbiornika filtra I i II stopnia
wskazał także na wyposażenie w skład, którego wchodził m.in. system automatycznego
utrzymywania poduszki powietrznej w trakcie pracy filtra, zaś w ramach złoża filtracyjnego
określił warstwę podtrzymującą, warstwy filtracyjne I st; Dodatkowo m.in. do zbiornika filtra I
i II stopnia oraz złóż filtracyjnych wskazał, że wymagane są certyfikaty: w pierwszym
przypadku PZH, znak CE, w drugim PZH.
W wyjaśnieniach z 28.05.2009 r. doprecyzował, iż: „w celu oceny równoważności
urządzeń należy dołączyć do oferty wszystkie niezbędne dokumenty opisujące cechy, typ,
charakterystykę urządzeń i materiałów oraz dokumentację techniczną. Dokumenty te muszą
być wystarczające do oceny równoważności rozwiązań technicznych przez zamawiającego
lub jednostkę projektową. Zakres dokumentów oferent przedstawi według własnego uznania
zgodnie z art. 30 uPzp. Zakres dostarczonych dokumentów może zależeć od tego, który
z elementów przedmiotu zamówienia oferent chce przedstawić jako równoważny.
Dokumenty typu karty katalogowe, DTR-ki, atesty mogą oczywiście pomóc w ustaleniu przez
Zamawiającego równoważności rozwiązań.”
W ramach wyjaśnień z dnia 1.06.2009 r. Zamawiający zrezygnował z wymogu
uzyskania przez wykonawcę oferującego urządzenie równoważne zgody projektanta na
urządzenie zamienne na etapie oferty stwierdzając, iż wykonawca może zwrócić się do
Zamawiającego w celu uzyskania informacji o równoważności lub dołączyć stosowne
dokumenty wskazane w odpowiedzi z 28.05.2009 r.
Odwołujący załączył do oferty następujące atesty: 1) atest higieniczny PZH nr
HK/W/0628/01/2008 - przeznaczony do stosowania w stacjach uzdatniania wody
przeznaczonej do spożycia (str. 120 oferty), 2) atest higieniczny PZH nr HK/W/0522/01/2007
- przeznaczony do stosowania w instalacjach służących do przesyłania i magazynowania
wody przeznaczonej do spożycia (str. od 121 do 123 oferty), 3) atest higieniczny PZH nr
HK/W/0162/01/2009 - przeznaczony do malowania wewnętrznych powierzchni zbiorników
wody przeznaczoną do spożycia (str.124 oferty), 4) atest higieniczny PZH nr
HK/W/0829/06/2005 - przeznaczony do montażu w instalacjach służących do przesyłania
wody przeznaczonej do spożycia i w innych instalacjach wodnych (str. 125 oferty), 5) atest
higieniczny PZH nr HK/W/0829/03/2005 - przeznaczony do montażu w instalacjach
służących do przesyłania wody przeznaczonej do spożycia i w innych instalacjach wodnych
(str. 126 oferty), 6) atest higieniczny PZH nr HK/W/0242/01/2008 – przeznaczony do
montażu w instalacjach służących do przesyłania wody przeznaczonej do spożycia (str.127
oferty), 7) atest higieniczny PZH nr HK/W/0690/01/2005 – przeznaczony do montażu
w instalacjach służących do przesyłania wody przeznaczonej do spożycia i na potrzeby
gospodarcze (str. 128 oferty), 8) atest higieniczny PZH nr HK/W/0014/01/2006 –
przeznaczony do połączeń kołnierzowych w instalacjach wodociągowych i kanalizacyjnych
(str.129 oferty). Ponadto załączył kartę katalogową filtra ciśnieniowego pionowego typu FB
(z kontrolowaną poduszką powietrzną) – str. od 118 do 119 oferty. Na wezwanie z dnia
06.11.2009 r. Odwołujący uzupełnił złożoną ofertę o atest PZH HK/W/0858/01/2009.
Izba nie uznała jako wiarygodnego dowodu w sprawie wydruku danych technicznych
dotyczących filtra pionowego ciśnieniowego typoszeregu FB 1000 do FB 3000,
przedłożonego na rozprawie przez Zamawiającego, z uwagi na brak wykazania skąd
pochodzi ów wydruk, brak wskazania adresu strony internetowej, z której ewentualnie
zaczerpnięto te dane oraz wątpliwą aktualność informacji tam zawartych.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Zamawiający w SIWZ wyraźnie wymienił, jakich żąda atestów PZH,
certyfikatów CE i kart katalogowych producenta. W odpowiedzi z 28.08.2009 r. Zamawiający
rozszerzył wykaz o „wszystkie niezbędne dokumenty” wystarczające do oceny
równoważności rozwiązań technicznych. Jednocześnie, co należy podkreślić dla oceny
przedmiotowego stanu faktycznego, nie było to żądanie kategoryczne, gdyż pozostawił tę
listę uznaniu wykonawców – które to z posiadanych dokumentów są niezbędne do oceny
równoważności.
Po drugie, w ocenie Izby Zamawiający „zmodyfikował” uzasadnienie wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty. Pierwotnie wskazywał,
że z treści atestu PZH nr HK/W/0628/01/2008 wynikało, że objęte są nim tylko elementy
konstrukcyjne, natomiast atest nie obejmuje złóż filtracyjnych stosowanych w urządzeniu
filtracyjnym, które zgodnie z zaleceniem PZH powinny posiadać odrębne atesty higieniczne.
Atestów na złoża filtracyjne Wykonawca nie załączył do oferty złożonej w dniu 24.06.2009 r.
Atesty te znalazły się w uzupełnieniu dokumentów złożonych w toku powtarzania czynności
przetargowych. W toku rozprawy Zamawiający stwierdził, że kwestia złoża filtracyjnego nie
jest sporna gdyż zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego (mimo że w uzasadnieniu
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty twierdził
odmiennie), iż zaoferowane złoże filtracyjne nie miało charakteru równoważnego. Wyjaśnił
jednak (zmieniając uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
odrzucenia jego oferty), iż kwestią sporu jest zbiornik filtra, albowiem Odwołujący zaoferował
filtr ciśnieniowy pionowy typ FP z kontrolowaną poduszką powietrzną.
Izba wskazuje, że nie neguje faktu, iż przedmiotem wezwania o uzupełnienie był atest
Państwowego Zakładu Higieny dla oferowanego urządzenia „Filtr ciśnieniowy pionowy FP
z kontrolowaną poduszką powietrzną" zgodnie z załączoną kartą katalogową. Jednakże
w ocenie Izby równoważny charakter kontrolowanej poduszki powietrznej został
potwierdzony przez kartę katalogową złożoną wraz z ofertą przez Odwołującego. Powyższe
działanie było w ocenie Izby dopuszczalne biorąc pod uwagę odpowiedzi z dnia
28.08.2009 r., w których Zamawiający rozszerzył wykaz o „wszystkie niezbędne dokumenty”
wystarczające do oceny równoważności rozwiązań technicznych pozostawiając zarazem tą
kwestie do uznania Wykonawców. W konsekwencji wskazywany atest nie był dokumentem
niezbędnym w tym zakresie, zaś kwestia złożenia nowego atestu ważnego po terminie
składania ofert jest bezprzedmiotowa i nie może skutkować negatywnie względem
Odwołującego.
Po trzecie, w ocenie Izby twierdzenie, ze wskazanie w wykazie zawartym
w odpowiedzi z 25.05.2009 r. (pytanie 2) wymogu dla zbiornika filtra I i II stopnia certyfikatów
– atest PZH, oznacza, że odnosi się to także do systemu automatycznego utrzymania
poduszki powietrznej w trakcie pracy filtra (jednego z elementów wyposażenia) jest
niezasadne. Przede wszystkim z uwagi na modyfikacje z dnia 28.08.2009 r., a nadto wobec
niejednoznaczności zawartego tam zapisu SIWZ, który nie może być interpretowany na
niekorzyść Odwołującego. Zasadne jest przyjęcie w tym stanie faktycznym argumentacji
Odwołującego, ze skoro załączył atest na część „A” dla oferowanego urządzenia oraz atest
na część „B” oferowanego urządzenia, to należy przyjąć, że całe urządzenie posiada
wymagany atest. Twierdzenia Zamawiającego przedstawione na rozprawie doprowadziłyby
bowiem do sytuacji, że Wykonawcy musieliby złożyć „nieokreśloną” ilość atestów bez
względu na to na ile „istotna” dla urządzenia jest jego część, czy też dane wyposażenie.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył wraz z ofertą Atest Higieniczny PZH nr
HK/W/0628/012008 dotyczący wyrobu „Ciśnieniowy filtr pionowy FP 1000 do FP 3000" wraz
z 7 (siedmioma) innymi, a Zamawiający w toku rozprawy wskazał bazując na wniosku
z 30.09.2009 r. na konieczność dostarczenie dodatkowo kolejnych 21 atestów, co w ocenie
Izby jest żądaniem nadmiernym. Dodatkowo Izba stwierdza, że zgodnie z przedłożonym
przez Zamawiającego na rozprawie pismem PZH z dnia 10.11.2009 r. w kontekście systemu
automatycznego podtrzymywania poduszki powietrznej, że w przypadku elementów
konstrukcyjnych systemów wodociągowych atest higieniczny odnosi się wyłącznie do wpływu
ocenianego materiału, wyrobu lub urządzenia na jakość stykających się z nim wody i na jej
bezpieczeństwo dla zdrowia ludzi. Nie dotyczy on natomiast ich ściśle technicznych
właściwości i parametrów. Z sanitarnego punktu widzenia dołączenie do filtra układu
podtrzymywania poduszki powietrznej jest rozwiązaniem nie mającym wpływu na jakość
wody.
Jednocześnie wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
24 ust 2 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp względem oferty Odwołującego, Izba uznała
także za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 2.910,00 zł, tj. kwocie wynikającej z przedłożonej
kopii faktury VAT.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 5 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o., ul. Bór 143/157, 24-200
Częstochowa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miejska Dynów, Rynek 2,
36-065 Dynów protestu z dnia 03 grudnia 2009 r.
przy udziale INśYNIERIA RZESZÓW Spółka z o.o., ul. Podkarpacka 59 A, 35-082
Rzeszów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, jak również nakazuje dokonanie czynności
ponownej oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gmina Miejska Dynów, Rynek 2, 36-065 Dynów
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa
i Instalacji ABT Sp. z o.o., ul. Bór 143/157, 24-200 Częstochowa,
2) dokonać wpłaty kwoty 7354 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy trzysta
pięćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gmina Miejska Dynów, Rynek 2,
36-065 Dynów na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT
Sp. z o.o. , ul. Bór 143/157, 24-200 Częstochowa stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, konsultacji,
przygotowania projektu odwołania i organizacji doręczenia kopii odwołania
zamawiającemu, skompletowania odwołania i organizacji złożenia odwołania
w KIO.
3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa
i Instalacji ABT Sp. z o.o. , ul. Bór 143/157, 24-200 Częstochowa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na "Budowę stacji uzdatniania wody wraz z ujęciami wody, zbiornikami
wody, remontem, budową i przebudową sieci wodociągowych wraz z urządzeniami
towarzyszącymi dla Miasta Dynowa” - realizowaną w ramach "Projektu współfinansowanego
przez Unię Europejską ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata
2007-2013", zostało wszczęte przez Gminę Miejską Dynów, ul. Rynek 2, 36-065 Dynów
zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 151236-
2009 z dnia 15.05.2009 r.
W dniu 04.08.2009 r. Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą INśYNIERIA
RZESZÓW Spółka z o.o., ul. Podkarpacka 59 A, 35-082 Rzeszów zwanego dalej:
„INśYNIERIA RZESZÓW Spółka z o.o.” albo „Przystępującym” oraz poinformował
o odrzuceniu ofert wykonawców oraz wykluczeniu Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji
ABT Sp. z o.o., ul. Bór 143/157, 24-200 Częstochowa zwanego dalej: „ABT Sp. z o.o.” albo
„Protestującym” albo „Odwołującym”.
Zamawiający wskazał m.in. na okoliczność, że dostarczony Atest Higieniczny nr
HK/W/0628/012008 dotyczy wyrobu „Ciśnieniowy filtr pionowy FP 1000 do FP 3000",
natomiast brak jest atestu higienicznego dla filtra ciśnieniowego pionowego FP
z kontrolowaną poduszką powietrzną obejmujący przedmiotowy filtr 2500 mm.
W dniu 13.08.2009 r. ABT Sp. z o.o. wniosła protest na czynności z dnia
04.08.2009 r., zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. W dniu 20.08.2009 r. Zamawiający oddalił protest
wskazując, iż przedstawione w ofercie urządzenia równoważne nie spełniają wymogów
SIWZ. W dniu 25.08.2009 r. ABT Sp. z o.o. wniosła odwołanie do Prezesa UZP, zarzucając
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez błędne uznanie, że miało miejsce nie złożenie
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków przedmiotowych udziału
w postępowaniu oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Wyrokiem z dnia 19.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1265/09 KIO uwzględniła
odwołanie oraz nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty ABT Sp. z o.o., nie stwierdzając: „podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego
z przyczyn wskazanych w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty". (…)
„Zamawiający podał błędną podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania, art. 24
ust. 2 pkt 3 Ustawy dotyczy niezłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, zaś argumentacja potwierdzająca wykluczenie odnosi się do
przyczyn mogących ewentualnie skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Ustawy ze względu na niespełnienie wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dotyczących przedmiotu zamówienia”. (…) „Izba nie stwierdziła podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego z przyczyn wskazanych w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty". (..) „w odniesieniu do zarzutu braku w ateście PZH zaznaczenia, iż
jest on z poduszką powietrzną, podczas rozprawy Zamawiający sprecyzował, że zarzut de
facto polega na tym, że Odwołujący nie przedstawił atestu PZH w zakresie elementów
systemu utrzymania stałej poduszki powietrznej mających kontakt z wodą pitną. Ponieważ,
jak Izba stwierdziła wcześniej, są to dokumenty podlegające uzupełnieniu, a Zamawiający do
takiego uzupełnienia Odwołującego nie wezwał, na obecnym etapie postępowania nie ma
podstaw do wykluczenia Odwołującego ani odrzucenia jego oferty". (…) „Odwołujący
sporządził ofertę w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ewentualne jej braki można usunąć".
Zamawiający wszczął procedurę powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
W dniu 06.11.2009 r. wezwał m. in. do uzupełnienia dokumentów w postaci atestu PZH.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący
w dniu 13.11.2009 r. dodatkowo przedłożył dokument w postaci atestu higienicznego
HK/W/0858/01/2009 obejmującego „Zestaw filtracyjny typ FP".
W dniu 03.12.2009 r. (pismem z dnia 02.12.2009 r.) Zamawiający przekazał
uczestnikom przedmiotowego postępowania zawiadomienie o ponownym wyborze
najkorzystniejszej oferty INśYNIERIA RZESZÓW Sp. z o.o. wraz z informacją o wykluczeniu
ABT Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu z uwagi na naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiającego wskazał, że w zakreślonym terminie ABT Sp. z o.o. dostarczyła
atest PZH, numer HK/W/0858/01/2009 wystawiony dnia 16.10.2009 r., dotyczący zestawów
filtracyjnych FP z kontrolowaną poduszką powietrzną. Dokument ten potwierdza, że od dnia
16.10.2009 r. wskazane w nim urządzenia i podzespoły posiadają atest higieniczny, co
oznacza, że mogą być stosowane do wytwarzania wody nadającej się do spożycia. W dniu
24.06.2009 r., tj. w dniu składania ofert, Wykonawca złożył wraz z ofertą atest o numerze
HK/W/0628/01/2008. Kontekst tego działania wskazywał, że atest ten odnosi się do filtra FP
2500.
Nowy atest higieniczny wskazuje, że przedstawione uprzednio informacje były
nieprawdziwe i miały wprowadzić Zamawiającego w błąd, co do zawartości technicznej
atestu nr HK/W/0628/01/2008. Z treści ww. atestu wynika, że objęte są nim tylko elementy
konstrukcyjne, natomiast atest nie obejmuje złóż filtracyjnych stosowanych w urządzeniu
filtracyjnym, które zgodnie z zaleceniem PZH powinny posiadać odrębne atesty higieniczne.
Atestów na złoża filtracyjne Wykonawca nie załączył do oferty złożonej w dniu 24.06.2009 r.
Atesty te znalazły się w uzupełnieniu dokumentów złożonych w toku powtarzania czynności
przetargowych.
Powyższe działania Wykonawcy doprowadziły do zmiany wyniku postępowania.
Wiedząc bowiem o tym, że atestu nie posiada, wprowadził również w błąd skład orzekający
KIO. Wykonawca nie złożył do protokołu postępowania odwoławczego informacji o tym, że
jest w trakcie uzyskiwania atestu higienicznego na filtr FP 2500. W ten sposób doprowadził
do uzyskania orzeczenia uwzględniającego odwołanie i nakazującego powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania Wykonawcy do uzupełnienia atestu.
Skład orzekający KIO wiedząc bowiem o tym, że Wykonawca uprzednio takiego
atestu nie posiada oraz że złożył już wniosek do PZH o przyznanie takiego atestu na filtr FP
2500, mając na uwadze treść art. 191 ust. 1 a Pzp nie mógłby odwołania uwzględnić. KIO
bowiem wiedziałoby o tym, że jeżeli nastąpi uzupełnienie atestu, nie będzie to miało
znaczenia w przedmiotowym postępowaniu. Zatem Wykonawca działając z rozmysłem
przewleka postępowanie, utrudniając Zamawiającemu jego prowadzenie, poprzez składanie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Uzupełniony przez Wykonawcę atest PZH numer HK/W/0858/01/2009 nie
potwierdza, że oferowane urządzenia odpowiadały wymaganiom Zamawiającego w dniu
24.06.2009 r. W świetle zaistniałych faktów niedopuszczalne jest przyjęcie, że atest ten
może zostać uznany za dokument, który przed upływem terminu składania ofert potwierdził,
że oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom Zamawiającego.
W dniu 10.12.2009 r. faxem na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 w zw. z art. 179 ust. 1
Pzp ABT Sp. z o.o. wniosła protest na czynności Zamawiającego. Zarzuciła naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez błędne uznanie, iż Protestujący złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez błędne ustalenie, że treść oferty Protestującego nie
odpowiada treści SIWZ;
3. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie
wykonawców. Zarzucając powyższe Protestujący wnosił o:
1. uwzględnienie protestu w całości,
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. unieważnienie czynności wykluczenia Protestującego z postępowania,
4. powtórzenie czynności oceny ofert,
5. dokonanie wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.
W ocenie Protestującego czynność wykluczeniu Protestującego z postępowania
rażąco narusza fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę
uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. W jego ocenie
ponowne wykluczenie Protestującego i wybór INśYNIERII RZESZÓW Sp. z o.o. dokonane
zostały z rażącym naruszeniem przepisów prawa, w tym jednej z podstawowych zasad Pzp,
tj. uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, do której przestrzegania
Zamawiający jest zobowiązany.
W dniu 11.12.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 14.12.2009 r. faxem INśYNIERIA RZESZÓW Sp. z o.o. przystąpiła do
postępowania toczącego się na skutek wniesionego protestu, wnosząc o odrzucenie
zarzutów w całości.
W dniu 21.12.2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w trybie art. 183 ust. 3 Pzp,
poprzez jego oddalenie.
W dniu 28.12.2009 r. ABT Sp. z o.o. wniosła odwołanie do Prezesa UZP (wpływ
bezpośredni), podtrzymując zarzuty z protestu wraz z argumentacją i wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
5. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według spisu, który
przedłożony zostanie na rozprawie.
Kopię treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia faxem.
W dniu 29.12.2009 r. Zamawiający przekazał INśYNIERII RZESZÓW Sp. z o.o.
(faxem) kopię odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego INśYNIERIA RZESZÓW Sp. z o.o. przystąpiła dnia
08.01.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
Odwołujący w ramach argumentacji w proteście i odwołaniu wskazał co następuje.
Odnosząc się do przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania zawartej w art.
24 ust. 2 pkt 2 Pzp Odwołujący wskazał, że z postępowania wyklucza się wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na jego wynik. W tym miejscu
zaprzeczył jakoby złożył w postępowaniu jakiekolwiek nieprawdziwe informacje. Podtrzymał
swoje dotychczasowe stanowisko przedstawione w proteście z dnia 13.08.2009 r. oraz
odwołaniu z dnia 25.08.2009 r. Przedłożony z ofertą Odwołującego Atest Higieniczny nr
HK/W/0628/012008 dotyczy wyrobu „Ciśnieniowy filtr pionowy FP 1000 do FP 3000". Atest
ten nie dotyczy wyłącznie oferowanego przez Odwołującego filtra FP 2500, ale określonego
rodzaju filtrów ciśnieniowych „FP 1000 do FP 3000". Odwołujący jeszcze raz podkreślił, iż:
„przedłożony atest higieniczny potwierdza dopuszczenie do kontaktu z wodą pitną całego
oferowanego przez niego zbiornika filtru FP 2500, zgodnie z wymaganiami określonymi
w SIWZ”.
Okoliczność, iż w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia atestu higienicznego
Odwołujący przedstawił dodatkowo najnowszy atest HK/W/0858/0 1/2009 nie zmienia faktu,
iż poprzednio wydany atest HK/W/0628/01/2008 potwierdza spełnianie przez oferowane
przez Odwołującego urządzenia równoważne warunków przedmiotowych określonych
w SIWZ. Odwołujący wyjaśnił, iż faktycznie nowy atest obejmuje swym zakresem
dotychczasowy atest HK/W/0628/012008 na zbiornik filtra oraz uprzednio wydane atesty na
inne elementy filtra m.in. na orurowanie. Obejmuje również złoża filtracyjne, na które
Zamawiający nie wymagał w SIWZ odrębnych atestów. Takie atesty PZH wymagane były
jedynie w przypadku zaoferowania przez wykonawcę równoważnych do wskazanych
w SIWZ złóż filtracyjnych, co nie miało miejsca w przypadku oferty Odwołującego.
Fakt, iż dodatkowo przedstawiony Zamawiającemu atest higieniczny na kompletny
zestaw filtracyjny typ FP HK/W/0858/01/2009 stanowi niejako kompilację poprzednio
wydanych atestów na poszczególne elementy oferowanego przez Odwołującego filtra, w tym
w szczególności wymaganego atestu na zbiornik filtra HK/W/0628/01/2008, potwierdza
w szczególności treść wniosku skierowanego do Państwowego Zakładu Higieny przez
Odwołującego, którego kopię przedłożył w załączeniu.
Fakt wystąpienia Odwołującego do Państwowego Zakładu Higieny o dodatkowy atest
na kompletny zestaw filtracyjny typ FP i jego uzyskanie nie uchybia możliwości posługiwania
się uprzednio wydanymi atestami higienicznymi na poszczególne jego elementy.
W tych okolicznościach nie sposób zarzucać Odwołującemu złożenia jakichkolwiek
nieprawdziwych informacji w postępowaniu. Niezależnie od powyższego Odwołujący
wskazuje, iż podstawą wykluczenia z postępowania może być jedynie złożenie takiej
nieprawdziwej informacji, która miała wpływ na jego wynik. Nie każda nieprawdziwa
informacja podana przez wykonawcę skutkuje wykluczeniem z postępowania. Art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp wymaga wskazania wpływu nieprawdziwej informacji na wynik postępowania.
Chodzi bowiem tylko o taką sytuację, w której fakt złożenia nieprawdziwej informacji
podważałby ustalony przez Zamawiającego wynik postępowania, zmieniałby rezultat tego
postępowania. Wpływ na wynik postępowania nie może być czysto hipotetyczny - podanie
nieprawdziwej informacji rzeczywiście musiało wpłynąć na jego wynik, a nie tylko „mogłoby"
wpłynąć. Na poparcie powyższego stanowiska przytoczył orzeczenie KIO z dnia
05.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 99/09. Ponadto wskazał, iż zgodnie z linią orzeczniczą,
dokonując wykładni art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp należy mieć na względzie - łącznie, konkretne
okoliczności faktyczne oraz uwzględniać przepisy Pzp, w tym art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3
Pzp, a także odpowiednio uwzględniać teorię kompleksową winy, powszechnie
przyjmowaną przez aktualną doktrynę prawa karnego, która to teoria bierze pod uwagę
zarówno stosunek psychiczny jak i element zarzucanego naruszenia przepisów karnych
(w tym przypadku przepisów prawa zamówień publicznych). Zauważył, że działanie
zawinione (umyślne lub nieumyślne) w istocie wiąże się z wadliwością procesu decyzyjnego,
która polega na wolnym wyborze z katalogu możliwych zachowań, zachowania sprzecznego
z daną normą postępowania (przepisem prawa).
Z tych też względów wykluczając z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp należy łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego
(wykonawca wiedząc, że informacje są nieprawdziwe - chciał je przedłożyć) lub zamiaru
ewentualnego (wykonawca wprawdzie nie chciał przedłożyć nieprawdziwych informacji, ale
przewidywał realną możliwość, że są one nieprawdziwe i na to się godził), bądź też
wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia informacji nieprawdziwych, przy
jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie
przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł tę
możliwość przewidzieć (podobnie KIO w wyroku z dnia 20.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
278/09).
Uwzględniając powyższe, Zamawiający, powołując się na podstawę prawną
wykluczenia (art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp), powinien - dokonując oceny dokumentów
i oświadczeń - w złożonej ofercie, w pierwszej kolejności stwierdzić, iż przedłożone
dokumenty i oświadczenia nie są skutkiem błędnej interpretacji SIWZ przez wykonawcę,
albowiem tylko takie ustalenie - w ocenie składu orzekającego Izby - pozwoliłoby postawić
tezę, że przedłożone informacje są nieprawdziwe, a ich przedłożenie miało w konsekwencji
na celu niezgodne z ustawą uzyskanie zamówienia przez Wykonawcę, a zatem miało wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (podobnie KIO w wyroku z dnia
19.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 605/09). Jednakże dokonując ustaleń, co do
zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, Zamawiający powinien również mieć na względzie
zasadę prawną in dubio pro reo. Zgodnie z tą zasadą wątpliwości nie dających się
rozstrzygnąć nie można tłumaczyć na niekorzyść Wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający odrzucając jego ofertę, jako że jej treść nie
odpowiadała treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), dokonał błędnej wykładni przepisów.
Przepis art. 89 ust. 1 wymienia przesłanki, z których każda w razie zaistnienia skutkuje
odrzuceniem oferty. Treść oferty nie odpowiada treści SIWZ (podobnie wyrok KIO z dnia
19.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 583/09) wówczas, gdy oferta została sporządzona
niezgodnie z postanowieniami SIWZ.
Zdaniem Odwołującego skoro na etapie dokonywanej pierwszej kwalifikacji prawnej
Wykonawców, atesty higieniczne przedstawione przez Odwołującego dla ciśnieniowego filtra
pionowego nie budziły wątpliwości Zamawiającego, co potwierdził wyrok KIO, to rażącym
naruszeniem przepisów Pzp oraz niezastosowaniem się do czynności nakazanych
orzeczeniem przez Izbę, jest żądanie przez Zamawiającego w trakcie ponownego badania
ofert uzupełnienia dokumentów w postaci atestów, a tym bardziej dowodzenie
Odwołującemu, że informacje zawarte w ateście były nieprawdziwe i miały wprowadzić
Zamawiającego w błąd co do zawartości technicznej atestu nr HK/W/0628/01/2008.
Jeśli zaś w opinii Zamawiającego, ustalenia dokonane przez Izbę budziły jakiekolwiek
wątpliwości i w efekcie wyciągnięte wnioski nie znajdowały oparcia w stanie faktycznym,
Zamawiający był uprawniony do poddania badaniu poprawności tych ustaleń, ale jedynie
w trybie zaskarżenia przedmiotowego wyroku, na podstawie art. 194 ust. 1 Pzp.
Nieskorzystanie ze środków ochrony prawnej oznacza, że Zamawiający związany jest
wyrokiem KIO w całej rozciągłości, w tym względzie Odwołujący dopatrzył się analogii do res
iudicata (powaga rzeczy osądzonej). Stąd uznał, że prowadzenie jakichkolwiek ustaleń
w przedmiocie okoliczności, które były badane przez Izbę, jest niedopuszczalne.
Fakt, iż w toku normalnej działalności Odwołujący wystąpił do Państwowego Zakładu
Higieny o wydanie kolejnych atestów higienicznych w żaden sposób nie wpływa na
kompletność poprzednio wydanych atestów, a już z całą pewnością nie może być traktowane
jako działanie mające na celu przewlekanie postępowania, czy też zgodnie z najdalej idącą
tezą Zamawiającego - jako działalnie wskazujące na złożenie przez Odwołującego
nieprawdziwych informacji w postępowaniu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, treścią
oferty Odwołującego, wezwaniem Zamawiającego z dnia 06.11.2009 r. skierowanym do
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, uzupełnieniem oferty z dnia 13.11.2009 r.
dokonanym w odpowiedzi na w/w wezwanie (pismo wraz z załącznikami), jak również
po zapoznaniu się z protestem, przystąpieniem do protestu, rozstrzygnięciem
protestu, odwołaniem, przystąpieniem do odwołania oraz przedłożonymi na rozprawie
przez Zamawiającego: 1) wydrukiem z katalogu ze strony internetowej filtra pionowego
ciśnieniowego typoszeregu FB 1000 do FB 3000, 2) pismem z dnia 04.11.2009 r.
Przystępującego do Państwowego Zakładu Higieny wraz z załącznikami,
3) Odpowiedzią PZH z dnia 10.11.2009 r., po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron zaprezentowanych w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
Ustalono, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, który został wykluczony z udziału w postępowaniu,
a jego oferta odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny
(100%), w przypadku uwzględnienia odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny
złożonych ofert z uwzględnieniem jego oferty, z uwagi na przedłożenie oferty
najkorzystniejszej cenowo, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania, zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez błędne
uznanie, iż Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
W ramach powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, Zamawiający w dniu 06.11.2009 r. wezwał Odwołującego m. in. do
uzupełnienia dokumentów w postaci atestu Państwowego Zakładu Higieny dla oferowanego
urządzenia „Filtr ciśnieniowy pionowy FP z kontrolowaną poduszką powietrzną" zgodnie
z załączoną kartą katalogową. W ramach uzupełnienia z dnia 13.11.2009 r. Odwołujący
w odpowiedzi na pkt 3 wezwania oświadczył, iż zaproponowane zestawy filtracyjne typu FP
z kontrolowaną poduszką powietrzną posiadają atest Państwowego Zakładu Higieny
HK/W/0858/01/2009.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, w ocenie Izby złożenie na wezwanie Zamawiającego przez
Odwołującego atestu higienicznego PZH numer HK/W/0858/01/2009 nie stanowi złożenia
nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie Izba uznała
argumentację Odwołującego z rozprawy, że uzyskanie niniejszego atestu od jednostki
certyfikującej nie miało na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego, innych uczestników
postępowania, czy też poprzedni skład orzekający KIO, ale było to normalne działanie
Wykonawcy polegające na pozyskiwaniu nowych atestów, czyli było to dostosowywanie
działań do zmian zachodzących na rynku. Należy uznać, że podejmowanie takich działań
w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie może być uznane za działanie
mające w szczególności na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Powyższe
stanowisko uwiarygodnia także oświadczenie złożone przez Odwołującego w toku rozprawy,
że bezpośrednim powodem uzyskania wskazanego atestu było działanie jednej z firm
konkurencyjnych, która przedstawiła atest na cały zestaw filtracyjny, a nie tylko i wyłącznie
na jego elementy.
Po drugie, stanowisko Zamawiającego, że oświadczenie złożone przez
Odwołującego w ramach uzupełnienia w dniu 13.11.2009 r. w zakresie wskazanego atestu
jest podstawą do uznania, że dopiero nowy atest został złożony na całe oferowane
urządzenie, zaś atesty złożone wcześniej w ofercie wobec powyższego nie spełniały tej
funkcji i stanowiły informacje nieprawdziwą złożoną w toku postępowania przez
Odwołującego i mającą na niego wpływ jest zbyt daleko idące. Izba uznaje je za
nadinterpretację Zamawiającego. Bez względu bowiem na ocenę adekwatności atestu do
warunków przedmiotowych SIWZ działanie Odwołującego było przede wszystkim działaniem
w dobrej wierze.
Po trzecie. także wniosek o wydanie atestu higienicznego PZH z dnia 30.09.2009 r.,
z którego wynika w ocenie Zamawiającego, że dopiero nowy atest obejmuje całość
oferowanego filtra FP 2500 nie pozwala na uznanie, że miało miejsce złożenie przez
Odwołującego nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania. Należy
wskazać, że działanie Odwołującego było także działaniem w dobrej wierze w odpowiedzi na
treść SIWZ i wezwanie Zamawiającego z dnia 06.11.2009 r. Inna ocena działań
Odwołującego mogłaby doprowadzić do nie wydawania jakichkolwiek nowych certyfikatów
z obawy przed konsekwencjami takim jak podjęte przez Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez błędne
ustalenie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, Izba uznała za
niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIWZ z 25.05.2009 r.
(pytanie 2) dopuścił stosowanie urządzeń równoważnych oraz określił parametry
podstawowych urządzeń technologicznych i wymogi dotyczące zaprojektowanej technologii,
a także dokumenty, które mają przedstawić wykonawcy na potwierdzenie równoważności
(atesty PZH, certyfikaty CE i karty katalogowe producenta). Wskazał tabele parametrów
podstawowych urządzeń technologicznych. Z uwagi poniżej tabeli wynika, że każdy
z wykonawców musiał na podstawie zawartych w tabeli informacji dokonać wyboru, czy
oferuje urządzenie zgodne z wymaganiami Zamawiającego, czy też równoważne w stosunku
do wskazanego w tabeli.
Zamawiający we wskazywanej powyżej tabeli określił, że oczekuje dostawy
następujących urządzenia: 1) zbiornika filtra I i II stopnia; 2) złoża filtracyjnego; 3) sprężarki
spiralnej bezolejowej, 4) dmuchawy walcowej. W odniesieniu do zbiornika filtra I i II stopnia
wskazał także na wyposażenie w skład, którego wchodził m.in. system automatycznego
utrzymywania poduszki powietrznej w trakcie pracy filtra, zaś w ramach złoża filtracyjnego
określił warstwę podtrzymującą, warstwy filtracyjne I st; Dodatkowo m.in. do zbiornika filtra I
i II stopnia oraz złóż filtracyjnych wskazał, że wymagane są certyfikaty: w pierwszym
przypadku PZH, znak CE, w drugim PZH.
W wyjaśnieniach z 28.05.2009 r. doprecyzował, iż: „w celu oceny równoważności
urządzeń należy dołączyć do oferty wszystkie niezbędne dokumenty opisujące cechy, typ,
charakterystykę urządzeń i materiałów oraz dokumentację techniczną. Dokumenty te muszą
być wystarczające do oceny równoważności rozwiązań technicznych przez zamawiającego
lub jednostkę projektową. Zakres dokumentów oferent przedstawi według własnego uznania
zgodnie z art. 30 uPzp. Zakres dostarczonych dokumentów może zależeć od tego, który
z elementów przedmiotu zamówienia oferent chce przedstawić jako równoważny.
Dokumenty typu karty katalogowe, DTR-ki, atesty mogą oczywiście pomóc w ustaleniu przez
Zamawiającego równoważności rozwiązań.”
W ramach wyjaśnień z dnia 1.06.2009 r. Zamawiający zrezygnował z wymogu
uzyskania przez wykonawcę oferującego urządzenie równoważne zgody projektanta na
urządzenie zamienne na etapie oferty stwierdzając, iż wykonawca może zwrócić się do
Zamawiającego w celu uzyskania informacji o równoważności lub dołączyć stosowne
dokumenty wskazane w odpowiedzi z 28.05.2009 r.
Odwołujący załączył do oferty następujące atesty: 1) atest higieniczny PZH nr
HK/W/0628/01/2008 - przeznaczony do stosowania w stacjach uzdatniania wody
przeznaczonej do spożycia (str. 120 oferty), 2) atest higieniczny PZH nr HK/W/0522/01/2007
- przeznaczony do stosowania w instalacjach służących do przesyłania i magazynowania
wody przeznaczonej do spożycia (str. od 121 do 123 oferty), 3) atest higieniczny PZH nr
HK/W/0162/01/2009 - przeznaczony do malowania wewnętrznych powierzchni zbiorników
wody przeznaczoną do spożycia (str.124 oferty), 4) atest higieniczny PZH nr
HK/W/0829/06/2005 - przeznaczony do montażu w instalacjach służących do przesyłania
wody przeznaczonej do spożycia i w innych instalacjach wodnych (str. 125 oferty), 5) atest
higieniczny PZH nr HK/W/0829/03/2005 - przeznaczony do montażu w instalacjach
służących do przesyłania wody przeznaczonej do spożycia i w innych instalacjach wodnych
(str. 126 oferty), 6) atest higieniczny PZH nr HK/W/0242/01/2008 – przeznaczony do
montażu w instalacjach służących do przesyłania wody przeznaczonej do spożycia (str.127
oferty), 7) atest higieniczny PZH nr HK/W/0690/01/2005 – przeznaczony do montażu
w instalacjach służących do przesyłania wody przeznaczonej do spożycia i na potrzeby
gospodarcze (str. 128 oferty), 8) atest higieniczny PZH nr HK/W/0014/01/2006 –
przeznaczony do połączeń kołnierzowych w instalacjach wodociągowych i kanalizacyjnych
(str.129 oferty). Ponadto załączył kartę katalogową filtra ciśnieniowego pionowego typu FB
(z kontrolowaną poduszką powietrzną) – str. od 118 do 119 oferty. Na wezwanie z dnia
06.11.2009 r. Odwołujący uzupełnił złożoną ofertę o atest PZH HK/W/0858/01/2009.
Izba nie uznała jako wiarygodnego dowodu w sprawie wydruku danych technicznych
dotyczących filtra pionowego ciśnieniowego typoszeregu FB 1000 do FB 3000,
przedłożonego na rozprawie przez Zamawiającego, z uwagi na brak wykazania skąd
pochodzi ów wydruk, brak wskazania adresu strony internetowej, z której ewentualnie
zaczerpnięto te dane oraz wątpliwą aktualność informacji tam zawartych.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Zamawiający w SIWZ wyraźnie wymienił, jakich żąda atestów PZH,
certyfikatów CE i kart katalogowych producenta. W odpowiedzi z 28.08.2009 r. Zamawiający
rozszerzył wykaz o „wszystkie niezbędne dokumenty” wystarczające do oceny
równoważności rozwiązań technicznych. Jednocześnie, co należy podkreślić dla oceny
przedmiotowego stanu faktycznego, nie było to żądanie kategoryczne, gdyż pozostawił tę
listę uznaniu wykonawców – które to z posiadanych dokumentów są niezbędne do oceny
równoważności.
Po drugie, w ocenie Izby Zamawiający „zmodyfikował” uzasadnienie wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty. Pierwotnie wskazywał,
że z treści atestu PZH nr HK/W/0628/01/2008 wynikało, że objęte są nim tylko elementy
konstrukcyjne, natomiast atest nie obejmuje złóż filtracyjnych stosowanych w urządzeniu
filtracyjnym, które zgodnie z zaleceniem PZH powinny posiadać odrębne atesty higieniczne.
Atestów na złoża filtracyjne Wykonawca nie załączył do oferty złożonej w dniu 24.06.2009 r.
Atesty te znalazły się w uzupełnieniu dokumentów złożonych w toku powtarzania czynności
przetargowych. W toku rozprawy Zamawiający stwierdził, że kwestia złoża filtracyjnego nie
jest sporna gdyż zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego (mimo że w uzasadnieniu
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty twierdził
odmiennie), iż zaoferowane złoże filtracyjne nie miało charakteru równoważnego. Wyjaśnił
jednak (zmieniając uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
odrzucenia jego oferty), iż kwestią sporu jest zbiornik filtra, albowiem Odwołujący zaoferował
filtr ciśnieniowy pionowy typ FP z kontrolowaną poduszką powietrzną.
Izba wskazuje, że nie neguje faktu, iż przedmiotem wezwania o uzupełnienie był atest
Państwowego Zakładu Higieny dla oferowanego urządzenia „Filtr ciśnieniowy pionowy FP
z kontrolowaną poduszką powietrzną" zgodnie z załączoną kartą katalogową. Jednakże
w ocenie Izby równoważny charakter kontrolowanej poduszki powietrznej został
potwierdzony przez kartę katalogową złożoną wraz z ofertą przez Odwołującego. Powyższe
działanie było w ocenie Izby dopuszczalne biorąc pod uwagę odpowiedzi z dnia
28.08.2009 r., w których Zamawiający rozszerzył wykaz o „wszystkie niezbędne dokumenty”
wystarczające do oceny równoważności rozwiązań technicznych pozostawiając zarazem tą
kwestie do uznania Wykonawców. W konsekwencji wskazywany atest nie był dokumentem
niezbędnym w tym zakresie, zaś kwestia złożenia nowego atestu ważnego po terminie
składania ofert jest bezprzedmiotowa i nie może skutkować negatywnie względem
Odwołującego.
Po trzecie, w ocenie Izby twierdzenie, ze wskazanie w wykazie zawartym
w odpowiedzi z 25.05.2009 r. (pytanie 2) wymogu dla zbiornika filtra I i II stopnia certyfikatów
– atest PZH, oznacza, że odnosi się to także do systemu automatycznego utrzymania
poduszki powietrznej w trakcie pracy filtra (jednego z elementów wyposażenia) jest
niezasadne. Przede wszystkim z uwagi na modyfikacje z dnia 28.08.2009 r., a nadto wobec
niejednoznaczności zawartego tam zapisu SIWZ, który nie może być interpretowany na
niekorzyść Odwołującego. Zasadne jest przyjęcie w tym stanie faktycznym argumentacji
Odwołującego, ze skoro załączył atest na część „A” dla oferowanego urządzenia oraz atest
na część „B” oferowanego urządzenia, to należy przyjąć, że całe urządzenie posiada
wymagany atest. Twierdzenia Zamawiającego przedstawione na rozprawie doprowadziłyby
bowiem do sytuacji, że Wykonawcy musieliby złożyć „nieokreśloną” ilość atestów bez
względu na to na ile „istotna” dla urządzenia jest jego część, czy też dane wyposażenie.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył wraz z ofertą Atest Higieniczny PZH nr
HK/W/0628/012008 dotyczący wyrobu „Ciśnieniowy filtr pionowy FP 1000 do FP 3000" wraz
z 7 (siedmioma) innymi, a Zamawiający w toku rozprawy wskazał bazując na wniosku
z 30.09.2009 r. na konieczność dostarczenie dodatkowo kolejnych 21 atestów, co w ocenie
Izby jest żądaniem nadmiernym. Dodatkowo Izba stwierdza, że zgodnie z przedłożonym
przez Zamawiającego na rozprawie pismem PZH z dnia 10.11.2009 r. w kontekście systemu
automatycznego podtrzymywania poduszki powietrznej, że w przypadku elementów
konstrukcyjnych systemów wodociągowych atest higieniczny odnosi się wyłącznie do wpływu
ocenianego materiału, wyrobu lub urządzenia na jakość stykających się z nim wody i na jej
bezpieczeństwo dla zdrowia ludzi. Nie dotyczy on natomiast ich ściśle technicznych
właściwości i parametrów. Z sanitarnego punktu widzenia dołączenie do filtra układu
podtrzymywania poduszki powietrznej jest rozwiązaniem nie mającym wpływu na jakość
wody.
Jednocześnie wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
24 ust 2 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp względem oferty Odwołującego, Izba uznała
także za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 2.910,00 zł, tj. kwocie wynikającej z przedłożonej
kopii faktury VAT.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić