Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 58/10

WYROK
z dnia 9 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Luiza Łamejko
Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez SHIP-SERVICE S.A., ul. Waliców 11, 00851 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego śegluga Świnoujska, ul. Wybrzeże Władysława IV 12, 72-600
Świnoujście protestu z dnia 22 grudnia 2009 r.

przy udziale OKTAN ENERGY & V/L SERVICE Sp. z o. o., Chmielewskiego 22a, 70-028
Szczecin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża śeglugę Świnoujską, ul. Wybrzeże Władysława IV 12,
72-600 Świnoujście
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez SHIP-SERVICE S.A., ul. Waliców 11,
00851 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterysta
czterdzieści złotych zero groszy) przez śeglugę Świnoujską, ul. Wybrzeże
Władysława IV 12, 72-600 Świnoujście na rzecz SHIP-SERVICE S.A.,
ul. Waliców 11, 00851 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz SHIP-SERVICE S.A., ul. Waliców 11, 00851
Warszawa.


U z a s a d n i e n i e


I. śegluga Świnoujska (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego na dostawę paliwa żeglugowego w ilości 2800 ton dla promów
kursujących na przeprawie promowej w Świnoujściu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich nr 2009/S 214-308698
i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na
swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 23 grudnia 2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania
o wyniku postępowania – za ofertę najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez
SHIP-SERVICE S.A.
W dniu 29 grudnia 2009 r. OKTAN ENERGY & V/L SERVICE Sp. z o. o. (sklasyfikowany na
drugim miejscu w rankingu ofert) – złożył protest, kwestionując prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej. Protest Zamawiający rozstrzygnął w dniu 31 grudnia 2009 r. poprzez jego
uwzględnienie. W związku z takim rozstrzygnięciem protestu SHIP-SERVICE S.A. (dalej:
Odwołujący), w dniu 8 stycznia 2010 r. (data nadania odwołania w placówce pocztowej
operatora publicznego) wniosła do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie,
przystąpiwszy uprzednio do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił OKTAN ENERGY &
V/L SERVICE Sp. z o. o.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w związku z uwzględnieniem podnoszonych przez niego zarzutów, jego oferta ma szansę
pozostać ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający ustalił w postępowaniu następujące kryteria oceny ofert – „cena wysokość
stałego narzutu” z wagą 90 % i ,,termin płatności” z wagą 10 % (strona 7 SIWZ, kopia
SIWZ i innych dokumentów przywołanych w uzasadnieniu w aktach sprawy).
2. W § 3 ust. 3 projektu umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ, ustalono termin zapłaty
w sposób następujący ,,należność za każdorazową dostawę płatna będzie przelewem
w terminie …… dni od daty dostawy na konto sprzedawcy pod warunkiem dostarczenia
kupującemu faktury VAT na 5 dni przed wyznaczonym terminem płatności. W przypadku
późniejszego dostarczenia faktury termin płatności ulega przesunięciu”.
3. Wykonawcy mieli wypełnić puste pola w formularzu ofertowym, wpisując oferowaną cenę
i termin. Co do ceny nie powstały żadne wątpliwości, natomiast powstały co do
określenia terminu – Odwołujący wpisał termin w sposób następujący ,,45 dni od dnia
dostawy” (kopię pierwszej strony swojej oferty Odwołujący okazał na rozprawie).
Protestujący zaproponował 30-dniowy termin płatności (zbiorcze zestawienie ofert, kopia
w aktach sprawy).

W przepisanym terminie nie oprotestowano postanowień SIWZ odnoszących się do
kryteriów oceny ofert i terminów płatności, nie składano również żadnych pytań do
Zamawiającego w tym zakresie.
W proteście wniesionym po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, Protestujący
zakwestionował możliwość zaproponowania terminu płatności w sposób, w jaki uczyniono to
w ofercie Odwołującego – Protestujący podnosił, że zaoferowanie terminu dłuższego niż
maksymalny 30-dniowy termin płatności określony w ustawie z dn. 12 czerwca 2003 r.
o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2003 r., poz. 139, nr 1323 z późn.

zm.) jest czynem nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji oferta Odwołującego powinna
być odrzucona.
Zamawiający uwzględnił protest i stwierdził, że w wyniku postępowania uzyskano dwie
równoważne oferty. W związku z tym, w ramach rozstrzygnięcia protestu, Zamawiający
wezwał Protestującego oraz Odwołującego do złożenia ofert dodatkowych.

Po analizie tak opisanego stanu faktycznego, skład orzekający doszedł do wniosku,
że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu w związku z zadeklarowanym w niej
terminem płatności.
Po pierwsze, sam Zamawiający sprowokował działanie wykonawcy, polegające na
wskazaniu w ofercie możliwie długiego terminu płatności, ustalając termin płatności jednym
z kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie określił (mimo, że powinien to uczynić w związku
z zasadą równego traktowania wykonawców, wynikającą z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych) maksymalnego terminu, który wykonawcy mogą podać w ocenianym kryterium
,,termin płatności”. W konsekwencji wykonawcy - teoretycznie, w celu wyeliminowania
konkurencji - mogli podać dowolnie długi termin, np. 200 dniowy. Odwołujący tak nie
postąpił, podał termin 45-dniowy, który jest terminem realnym. W tym kontekście
zaproponowanie przez Odwołującego takiego właśnie terminu płatności nie można uznać za
czyn nieuczciwej konkurencji.
Po drugie, jak słusznie zwrócił uwagę Odwołujący, termin płatności określony przez niego
jako termin 45-dniowy nie jest terminem zapłaty, o którym mowa w art. 5 ustawy o terminach
zapłaty. Zgodnie z przywołanym przepisem, wierzyciel może żądać odsetek ustawowych za
okres począwszy od 31 dnia po spełnieniu swojego świadczenia niepieniężnego (w tym
przypadku – dostawy paliwa) i doręczeniu dłużnikowi faktury. W związku z przywołanym
wyżej postanowieniem § 3 ust. 3 projektu umowy, przewidzianym przez Zamawiającego,
termin zapłaty w rozumieniu ustawy o terminach zapłaty w toku realizacji umowy na
udzielenie niniejszego zamówienia publicznego wyniesie zawsze 5 dni, bowiem jest liczony
od dnia wykonania dostawy i doręczenia faktury. Natomiast termin 45-dniowy wskazany
w ofercie, który będzie przeniesiony do umowy w pustym polu (,,wykropkowanym”) w § 3 ust.
3 umowy, jest liczony od dnia dostawy. Wobec powyższego, określenie przez Odwołującego
45-dniowego terminu płatności nie tylko w ocenie składu orzekającego nie jest czynem
nieuczciwej konkurencji, ale i nie jest sprzeczne z ustawą o terminach zapłaty.
Na marginesie, ,,sprzeczność” z ustawą o terminach zapłaty nie mogłaby być
samoistną podstawą do odrzucenia oferty, bowiem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 Prawa zamówień publicznych podlega wyłącznie oferta, która jest sprzeczna
z przepisami Prawa zamówień publicznych. Ponadto wskazanie dłuższego terminu płatności,
niż przewidziany w ustawie o terminach zapłaty nie powoduje, że oferta jest nieważna

(zatem nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień
publicznych), a jedynie implikuje konieczność zapłaty odsetek za przekroczenie terminu
zapłaty dłuższego, niż termin 30-dniowy. Niewykluczone, że zamawiający, ustanawiając
jednym z kryteriów oceny ofert termin zapłaty w rozumieniu ustawy o terminach zapłaty (co
jednak, jak ustalono wyżej, w postępowaniu, w którym wniesiono rozpatrywane odwołanie,
nie miało miejsca), liczy się z koniecznością zapłaty takich odsetek, a najistotniejsze jest dla
niego właśnie maksymalne wydłużenie terminu, w jakim uiści należność za spełnienie
świadczenia.

Krajowa Izba Odwoławcza, zgodnie z art. 191 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
rozstrzyga odwołanie wyłącznie w granicach zakreślonych protestem, zatem nie mogła -
rozpatrując odwołanie - odnieść się do kwestii, która była przedmiotem odwołania, lecz nie
była przedmiotem protestu, a mianowicie do zagadnienia prawidłowości wezwania
wykonawców do złożenia ofert dodatkowych. Dokonując rozstrzygnięcia protestu
Zamawiający, obok samego odniesienia się do zarzutów protestu, dokonał również nowej
czynności (mimo że do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, zgodnie z 183 ust. 5
pkt 2 Prawa zamówień publicznych powinien się od tego powstrzymać, bowiem nie
uwzględnił żądań przystępującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu), na którą przysługiwały odrębne środki ochrony prawnej. Należy zauważyć, że
skoro w niniejszym postępowaniu odwoławczym Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego nie
podlega odrzuceniu, skutkiem czego pozostaje w mocy czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z dn. 23 grudnia 2009 r., to późniejsze czynności w postępowaniu
(wezwanie do złożenia ofert dodatkowych i złożenie tych ofert), należy uznać za nieważne
bądź nieistniejące.
Uwzględniając odwołanie, Izba nie nakazała dokonania żadnej czynności, bowiem
w niniejszym postępowaniu odwoławczym uwzględnienie odwołania jest równoznaczne ze
stwierdzeniem, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu w związku
z zadeklarowanym terminem płatności, a w konsekwencji nie zmienia się zakwestionowany
protestem wybór oferty najkorzystniejszej z dn. 23 grudnia 2009 r.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego do wysokości 3 600,00 zł (trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:
………………………………


Członkowie:


………………………………


………………………………