KIO/UZP 65/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Renata Łuba
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1500/08 XIX Ga 82/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 65/10
WYROK
z dnia 25 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Izabela Kuciak
Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23.02.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Nowosądecką Fabrykę Urządzeń Górniczych „NOWOMAG” S.A., 33-330 Nowy
Sącz, ul. Jana Pawła II 27 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową
S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 protestu z dnia 22 grudnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Nowosądecką Fabrykę Urządzeń Górniczych
„NOWOMAG” S.A., 33-330 Nowy Sącz, ul. Jana Pawła II 27 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Nowosądecką Fabrykę Urządzeń
Górniczych „NOWOMAG” S.A., 33-330 Nowy Sącz, ul. Jana Pawła II 27;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Nowosądecką Fabrykę Urządzeń Górniczych
„NOWOMAG” S.A., 33-330 Nowy Sącz, ul. Jana Pawła II 27 na rzecz
Kompani Węglowej S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Nowosądecką Fabrykę Urządzeń
Górniczych „NOWOMAG” S.A., 33-330 Nowy Sącz, ul. Jana Pawła II 27;
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Kompanię Węglową S.A., w
trybie przetargu nieograniczonego na „Leasing finansowy wraz z dostawą nowego
przenośnika zgrzebłowego ścianowego oraz dostawa nowego elektrycznego wyłącznika
wieloodpływowego dla KW S.A. Oddział KWK „Sośnica-Makoszowy” (nr postępowania
070901011/01), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 grudnia
2010 r., 2009/S 237-340106, wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w dniu 23 grudnia 2009r. protest do zamawiającego wniósł wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia – Nowosądecka Fabryka Urządzeń Górniczych
„NOWOMAG” S.A. (odwołujący). Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 31 grudnia 2009 r.
w części uwzględniając podniesione zarzuty. Od takiego rozstrzygnięcia odwołujący wniósł w
dniu 11 stycznia 2010 roku odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
przekazując jednocześnie jego kopię zamawiającemu.
Podniesione w proteście zarzuty dotyczyły postanowienia siwz: pkt XVI ust. 5 d), tj.
żądania od wykonawców składających oferty w zakresie zadania nr 1 zobowiązania do
dostarczenia wraz z przedmiotem zamówienia dokumentacji remontowej umożliwiającej
przeprowadzenie remontu wraz ze zgodą producenta oferowanego przenośnika na
wykonanie remontu po okresie gwarancyjnym. Wskazany zapis, zdaniem odwołującego
narusza art. 7, art. 8 ust. 3, art. 22 ust 2, art. 29 ust 1 i 2 ustawy PrZamPubl, oraz art. 29
ustawy w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz art. 41 ust 2 i nast. Ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i
prawach pokrewnych. Wykonawca podnosił, iż dokumentacja remontowa umożliwiająca
przeprowadzenie remontu za zgodą producenta oferowanego przenośnika na wykonanie
remontu po okresie gwarancyjnym nie jest niezbędna do wykonania przedmiotu umowy, a
tym bardziej nie świadczy o posiadanych przez wykonawcę uprawnieniach do wykonania
określonej działalności lub czynności oraz nie świadczy o posiadanej przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczeniu czy tez dysponowaniu potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. śądanie łącznie z dokumentacją remontową
zgody producenta na wykonanie remontów pogwarancyjnych wykracza poza zakres
przedmiotu zamówienia, przez co naruszona zostaje zasada uczciwej konkurencji. Ponieważ
zgoda producenta (autoryzacja) wystawiana jest na konkretny podmiot, brak jego wskazania
na obecnym etapie postępowania uniemożliwia jej uzyskanie. Wykonawca uznał za
dopuszczalne samo żądanie przedstawienia samej dokumentacji, jednak w takiej sytuacji
wskazywał na konieczność określenia w umowie pól eksploatacji, na jakich zamawiający
miałby z niej korzystać, który to obowiązek wynika z art. 41 ust. 1 pkt 2 ustawy o prawie
autorskim. Zamawiający nie będzie mógł przekazać dokumentacji podmiotom trzecim, które
po okresie gwarancyjnym będą wykonywać remont dostarczonych urządzeń, co stanowiłoby
czyn nieuczciwej konkurencji polegający na przekazaniu, ujawnieniu lub wykorzystaniu
cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Dodatkowo wskazał na
możliwość utraty ważności Deklaracji Zgodności WE, w sytuacji gdy remont maszyny
dokonany byłby przez podmiot nie będący jej producentem, ponieważ producent który
wystawił Deklarację Zgodności WE nie będzie posiadał możliwości oceny zgodności i kontroli
wewnętrznej w trakcie trwania remontu. Wskazane okoliczności, zdaniem wykonawcy
przesądzają o braku zasadności żądania przedmiotowej dokumentacji, które dodatkowo
zwiększa koszty po stronie zamawiającego. Wymaganie zgody producentów urządzeń
ogranicza krąg wykonawców jedynie do producentów urządzeń będących przedmiotem
zamówienia.
Zamawiający rozstrzygając protest uznał, iż użyte pojęcie „dokumentacja remontowa
umożliwiająca wykonanie remontów”, jest pojęciem zbyt ogólnym, wymagającym jej
dookreślenia, do którego się zobowiązał poprzez określenie minimalnego zakresu informacji,
jakie winny być zawarte w dokumentacji remontowej, umożliwiające zamawiającemu
samodzielny lub zlecony sposób wykonania remontu po upływie gwarancji. Zamawiający
uwzględnił również protest w zakresie dotyczącym praw autorskich, jednocześnie wskazując,
iż wymaga w ramach przedmiotowego zamówienia i ceny, udzielenia licencji na nieodpłatne
korzystanie z dokumentacji remontowej przez zamawiającego samodzielnie lub podmiotu
trzecie na potrzeby wykonywania remontów przez wynajętego wykonawcę. Zamawiający
zapowiedział wprowadzenie odpowiednich zapisów w siwz.
W odwołaniu wykonawca podtrzymał zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
PrZamPubl, poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu, art. 7 i 22 ustawy PrZamPubl,
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, w szczególności poprzez zawężenie kręgu wykonawców do producentów
przedmiotu zamówienia oraz art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 29 ustawy w zw. z art. 11
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez założenie, że remonty pogwarancyjne
mogą być wykonywane prze podmiot trzeci. Odwołujący wniósł o dokonanie zmian w treści
siwz poprzez wykreślenie zakwestionowanego zapisu ewentualnie wykreślenie zapisu
dotyczącego wyrażenia zgody In blanco na wykonywanie remontów pogwarancyjnych.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
kierując się okolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami.
Kwestionowany przez odwołującego zapis specyfikacji uległ na skutek modyfikacji
siwz z dnia 01.02.2010 r. zmianie. Zamawiający zgodnie z rozstrzygnięciem protestu
doprecyzował pojęcie dokumentacji remontowej, jak również dookreślił pola eksploatacji
licencji, a także jego adresata. Zmiany te zostały dokonane po wniesieniu odwołania przez
odwołującego. W postępowaniu zamawiający dokonał otwarcia ofert, w tym również oferty
odwołującego się.
Izba uznała, iż modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonana
została zgodnie z rozstrzygnięciem protestu przez zamawiającego w zakresie
uwzględnionych zarzutów. Ponieważ zarzuty protestu oraz odwołania dotyczyły
postanowienia specyfikacji dotyczącego żądania przedłożenia wraz z ofertą dokumentacji
remontowej wraz ze zgodą producenta (pkt XVI.5.d), rozstrzygając odwołanie Izba miała
również na uwadze jego brzmienie po modyfikacji siwz. Zamawiający wymagał dla zadania 1
od wykonawców oświadczenia o dostarczeniu wraz z przedmiotem zamówienia między
innymi dokumentacji remontowej oferowanego przenośnika, umożliwiającą dokonanie jego
remontu wraz ze zgodą producenta oferowanego przenośnika na wykonanie remontu po
okresie gwarancyjnym (pierwotny zapis siwz.). Po modyfikacji z dnia 01.02.2010 r.,
zamawiający dokonał jego zmiany, nadając mu brzmienie: „dokumentację remontową
oferowanego przenośnika, umożliwiającą dokonanie jego remontu przez Zamawiającego w
zakładach własnych lub podmiotach zależnych (na podstawie art. 136 ustawy Pzp) po
upływie gwarancji lub w przypadku utraty gwarancji zawierającą elementy jak opisano w pkt
V.11 załącznika nr 1 do SIWZ (dotyczy zadania nr 1). Samo żądanie przedłożenia
dokumentacji remontowej nie uległo zmianie. Izba uznała, iż żądanie to nie narusza
wskazanych przez odwołującego przepisów art. 29 ust 1 i 2, art. 7 i 22 ustawy PrZamPubl.
śądanie złożenia oświadczenia w przedmiocie dotyczącym dokumentacji remontowej nie
oznacza, iż zamawiający w sposób nieprecyzyjny opisał przedmiot zamówienia, który
znajduje się w załączniku nr 1 do siwz. Odwołujący nie kwestionował samego opisu
dotyczącego zamawianego urządzenia. Nie budziło wątpliwości Izby, iż od początku
zamawiający oczekiwał dostarczenia wraz z przedmiotem zamówienia również dokumentacji
remontowej. Dokonanie zmiany redakcyjnej siwz w załączniku nr 1 nie zmienia zakresu
świadczenia wykonawcy, który od początku obejmował dostawę urządzenia wraz z
dokumentacją remontową (zadanie 1). Taki zakres dostawy, Izba uznała za dopuszczalny i
uzasadniony potrzebami zamawiającego. Posiadanie dokumentacji remontowej umożliwi
zamawiającemu dokonywanie remontów urządzenia po upływie okresu gwarancyjnego.
Zamawiający w ten sposób zabezpiecza swoje interesy, stwarzając możliwość
samodzielnego przeprowadzania remontów, lub ich dokonywania przez inne podmioty, nie
koniecznie autoryzowane przez producenta urządzenia. Koszt dostarczanej dokumentacji
remontowej zawiera się w cenie oferty, co nie budziło niczyich wątpliwości. Izba nie znalazła
podstaw dla przyjęcia twierdzeń odwołującego, iż żądanie dostarczenia dokumentacji
remontowej ogranicza konkurencję na rynku dostawców urządzeń górniczych. Podnoszona
przez odwołującego argumentacja dotycząca zwiększenia kosztów po stronie wykonawcy,
może być oceniana wyłącznie jako okoliczność dotycząca indywidualnej sytuacji podmiotu
gospodarczego, nie mająca znaczenia dla oceny czynności zamawiającego. Izba nie
przychyliła się do stanowiska odwołującego, jakoby brak wskazania w przepisach
Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i
higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz.U. Nr 139, poz. 1169 oraz z
2006 r. Nr 124, poz. 863) dokumentacji remontowej, oznaczał, iż zamawiający nie może
żądać jej przekazania. Odwołujący nie wskazał na przepisy zakazujące zamawiającemu
objęcie dostawą urządzenia również dokumentacji jego dotyczącej.
śądanie złożenia oświadczenia o dostarczeniu dokumentacji wraz z przedmiotem
zamówienia nie można również oceniać, jako oświadczenia mającego potwierdzać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, naruszającego art. 22 ustawy PrZamPubl.
Potwierdza ono realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego,
a nie zdolność podmiotową wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia. Ewentualne
wątpliwości wykonawców co do zakresu informacji, jakie winna zawierać dokumentacja
remontowa, powinny zostać rozwiane, gdyż zamawiający zapowiedział doprecyzowanie
postanowień siwz w tym zakresie, co uczynił w modyfikacji z dnia 01.02 2010 w dodanym
punkcie 11 do załącznika nr 1.
Izba oddaliła również zarzut czynu nieuczciwej konkurencji polegającej na
udostępnianiu przez zamawiającego podmiotom nieuprawnionym dokumentacji remontowej
stanowiącej tajemnicę przedsiębiorcy. Soko zamawiający dokonał zmiany postanowień
specyfikacji w zakresie dotyczącym udzielanej licencji, poprzez wykreślenie pierwotnego
zapisu o żądanej zgodzie producenta oferowanego przenośnika na wykonanie remontu po
okresie gwarancyjnym, dalsze rozstrzyganie w tej materii stało się bezprzedmiotowe.
Należy zauważyć, iż zapis siwz w brzmieniu analogicznym jak w przedmiotowej
sprawie był przedmiotem rozpoznania przez KIO w sprawie o sygnaturze akt KIO/UZP
1500/08 oraz Sąd Okręgowy w Katowicach (wyrok z 09.04.2009 r. sygn. akt XIX Ga 82/09).
Zarówno KIO, jak i SO potwierdziły możliwość żądania od wykonawców dokumentacji
remontowej zamawianego urządzenia wraz ze zgodą producenta.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Na
podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007
r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z
późn. zm.), kosztami zamawiającego stanowiącymi koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie przedłożonego na rozprawie rachunku), Izba
obciążyła odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 25 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Izabela Kuciak
Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23.02.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Nowosądecką Fabrykę Urządzeń Górniczych „NOWOMAG” S.A., 33-330 Nowy
Sącz, ul. Jana Pawła II 27 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową
S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 protestu z dnia 22 grudnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Nowosądecką Fabrykę Urządzeń Górniczych
„NOWOMAG” S.A., 33-330 Nowy Sącz, ul. Jana Pawła II 27 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Nowosądecką Fabrykę Urządzeń
Górniczych „NOWOMAG” S.A., 33-330 Nowy Sącz, ul. Jana Pawła II 27;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Nowosądecką Fabrykę Urządzeń Górniczych
„NOWOMAG” S.A., 33-330 Nowy Sącz, ul. Jana Pawła II 27 na rzecz
Kompani Węglowej S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Nowosądecką Fabrykę Urządzeń
Górniczych „NOWOMAG” S.A., 33-330 Nowy Sącz, ul. Jana Pawła II 27;
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Kompanię Węglową S.A., w
trybie przetargu nieograniczonego na „Leasing finansowy wraz z dostawą nowego
przenośnika zgrzebłowego ścianowego oraz dostawa nowego elektrycznego wyłącznika
wieloodpływowego dla KW S.A. Oddział KWK „Sośnica-Makoszowy” (nr postępowania
070901011/01), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 grudnia
2010 r., 2009/S 237-340106, wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w dniu 23 grudnia 2009r. protest do zamawiającego wniósł wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia – Nowosądecka Fabryka Urządzeń Górniczych
„NOWOMAG” S.A. (odwołujący). Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 31 grudnia 2009 r.
w części uwzględniając podniesione zarzuty. Od takiego rozstrzygnięcia odwołujący wniósł w
dniu 11 stycznia 2010 roku odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
przekazując jednocześnie jego kopię zamawiającemu.
Podniesione w proteście zarzuty dotyczyły postanowienia siwz: pkt XVI ust. 5 d), tj.
żądania od wykonawców składających oferty w zakresie zadania nr 1 zobowiązania do
dostarczenia wraz z przedmiotem zamówienia dokumentacji remontowej umożliwiającej
przeprowadzenie remontu wraz ze zgodą producenta oferowanego przenośnika na
wykonanie remontu po okresie gwarancyjnym. Wskazany zapis, zdaniem odwołującego
narusza art. 7, art. 8 ust. 3, art. 22 ust 2, art. 29 ust 1 i 2 ustawy PrZamPubl, oraz art. 29
ustawy w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz art. 41 ust 2 i nast. Ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i
prawach pokrewnych. Wykonawca podnosił, iż dokumentacja remontowa umożliwiająca
przeprowadzenie remontu za zgodą producenta oferowanego przenośnika na wykonanie
remontu po okresie gwarancyjnym nie jest niezbędna do wykonania przedmiotu umowy, a
tym bardziej nie świadczy o posiadanych przez wykonawcę uprawnieniach do wykonania
określonej działalności lub czynności oraz nie świadczy o posiadanej przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczeniu czy tez dysponowaniu potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. śądanie łącznie z dokumentacją remontową
zgody producenta na wykonanie remontów pogwarancyjnych wykracza poza zakres
przedmiotu zamówienia, przez co naruszona zostaje zasada uczciwej konkurencji. Ponieważ
zgoda producenta (autoryzacja) wystawiana jest na konkretny podmiot, brak jego wskazania
na obecnym etapie postępowania uniemożliwia jej uzyskanie. Wykonawca uznał za
dopuszczalne samo żądanie przedstawienia samej dokumentacji, jednak w takiej sytuacji
wskazywał na konieczność określenia w umowie pól eksploatacji, na jakich zamawiający
miałby z niej korzystać, który to obowiązek wynika z art. 41 ust. 1 pkt 2 ustawy o prawie
autorskim. Zamawiający nie będzie mógł przekazać dokumentacji podmiotom trzecim, które
po okresie gwarancyjnym będą wykonywać remont dostarczonych urządzeń, co stanowiłoby
czyn nieuczciwej konkurencji polegający na przekazaniu, ujawnieniu lub wykorzystaniu
cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Dodatkowo wskazał na
możliwość utraty ważności Deklaracji Zgodności WE, w sytuacji gdy remont maszyny
dokonany byłby przez podmiot nie będący jej producentem, ponieważ producent który
wystawił Deklarację Zgodności WE nie będzie posiadał możliwości oceny zgodności i kontroli
wewnętrznej w trakcie trwania remontu. Wskazane okoliczności, zdaniem wykonawcy
przesądzają o braku zasadności żądania przedmiotowej dokumentacji, które dodatkowo
zwiększa koszty po stronie zamawiającego. Wymaganie zgody producentów urządzeń
ogranicza krąg wykonawców jedynie do producentów urządzeń będących przedmiotem
zamówienia.
Zamawiający rozstrzygając protest uznał, iż użyte pojęcie „dokumentacja remontowa
umożliwiająca wykonanie remontów”, jest pojęciem zbyt ogólnym, wymagającym jej
dookreślenia, do którego się zobowiązał poprzez określenie minimalnego zakresu informacji,
jakie winny być zawarte w dokumentacji remontowej, umożliwiające zamawiającemu
samodzielny lub zlecony sposób wykonania remontu po upływie gwarancji. Zamawiający
uwzględnił również protest w zakresie dotyczącym praw autorskich, jednocześnie wskazując,
iż wymaga w ramach przedmiotowego zamówienia i ceny, udzielenia licencji na nieodpłatne
korzystanie z dokumentacji remontowej przez zamawiającego samodzielnie lub podmiotu
trzecie na potrzeby wykonywania remontów przez wynajętego wykonawcę. Zamawiający
zapowiedział wprowadzenie odpowiednich zapisów w siwz.
W odwołaniu wykonawca podtrzymał zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
PrZamPubl, poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu, art. 7 i 22 ustawy PrZamPubl,
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, w szczególności poprzez zawężenie kręgu wykonawców do producentów
przedmiotu zamówienia oraz art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 29 ustawy w zw. z art. 11
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez założenie, że remonty pogwarancyjne
mogą być wykonywane prze podmiot trzeci. Odwołujący wniósł o dokonanie zmian w treści
siwz poprzez wykreślenie zakwestionowanego zapisu ewentualnie wykreślenie zapisu
dotyczącego wyrażenia zgody In blanco na wykonywanie remontów pogwarancyjnych.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
kierując się okolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami.
Kwestionowany przez odwołującego zapis specyfikacji uległ na skutek modyfikacji
siwz z dnia 01.02.2010 r. zmianie. Zamawiający zgodnie z rozstrzygnięciem protestu
doprecyzował pojęcie dokumentacji remontowej, jak również dookreślił pola eksploatacji
licencji, a także jego adresata. Zmiany te zostały dokonane po wniesieniu odwołania przez
odwołującego. W postępowaniu zamawiający dokonał otwarcia ofert, w tym również oferty
odwołującego się.
Izba uznała, iż modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonana
została zgodnie z rozstrzygnięciem protestu przez zamawiającego w zakresie
uwzględnionych zarzutów. Ponieważ zarzuty protestu oraz odwołania dotyczyły
postanowienia specyfikacji dotyczącego żądania przedłożenia wraz z ofertą dokumentacji
remontowej wraz ze zgodą producenta (pkt XVI.5.d), rozstrzygając odwołanie Izba miała
również na uwadze jego brzmienie po modyfikacji siwz. Zamawiający wymagał dla zadania 1
od wykonawców oświadczenia o dostarczeniu wraz z przedmiotem zamówienia między
innymi dokumentacji remontowej oferowanego przenośnika, umożliwiającą dokonanie jego
remontu wraz ze zgodą producenta oferowanego przenośnika na wykonanie remontu po
okresie gwarancyjnym (pierwotny zapis siwz.). Po modyfikacji z dnia 01.02.2010 r.,
zamawiający dokonał jego zmiany, nadając mu brzmienie: „dokumentację remontową
oferowanego przenośnika, umożliwiającą dokonanie jego remontu przez Zamawiającego w
zakładach własnych lub podmiotach zależnych (na podstawie art. 136 ustawy Pzp) po
upływie gwarancji lub w przypadku utraty gwarancji zawierającą elementy jak opisano w pkt
V.11 załącznika nr 1 do SIWZ (dotyczy zadania nr 1). Samo żądanie przedłożenia
dokumentacji remontowej nie uległo zmianie. Izba uznała, iż żądanie to nie narusza
wskazanych przez odwołującego przepisów art. 29 ust 1 i 2, art. 7 i 22 ustawy PrZamPubl.
śądanie złożenia oświadczenia w przedmiocie dotyczącym dokumentacji remontowej nie
oznacza, iż zamawiający w sposób nieprecyzyjny opisał przedmiot zamówienia, który
znajduje się w załączniku nr 1 do siwz. Odwołujący nie kwestionował samego opisu
dotyczącego zamawianego urządzenia. Nie budziło wątpliwości Izby, iż od początku
zamawiający oczekiwał dostarczenia wraz z przedmiotem zamówienia również dokumentacji
remontowej. Dokonanie zmiany redakcyjnej siwz w załączniku nr 1 nie zmienia zakresu
świadczenia wykonawcy, który od początku obejmował dostawę urządzenia wraz z
dokumentacją remontową (zadanie 1). Taki zakres dostawy, Izba uznała za dopuszczalny i
uzasadniony potrzebami zamawiającego. Posiadanie dokumentacji remontowej umożliwi
zamawiającemu dokonywanie remontów urządzenia po upływie okresu gwarancyjnego.
Zamawiający w ten sposób zabezpiecza swoje interesy, stwarzając możliwość
samodzielnego przeprowadzania remontów, lub ich dokonywania przez inne podmioty, nie
koniecznie autoryzowane przez producenta urządzenia. Koszt dostarczanej dokumentacji
remontowej zawiera się w cenie oferty, co nie budziło niczyich wątpliwości. Izba nie znalazła
podstaw dla przyjęcia twierdzeń odwołującego, iż żądanie dostarczenia dokumentacji
remontowej ogranicza konkurencję na rynku dostawców urządzeń górniczych. Podnoszona
przez odwołującego argumentacja dotycząca zwiększenia kosztów po stronie wykonawcy,
może być oceniana wyłącznie jako okoliczność dotycząca indywidualnej sytuacji podmiotu
gospodarczego, nie mająca znaczenia dla oceny czynności zamawiającego. Izba nie
przychyliła się do stanowiska odwołującego, jakoby brak wskazania w przepisach
Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i
higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz.U. Nr 139, poz. 1169 oraz z
2006 r. Nr 124, poz. 863) dokumentacji remontowej, oznaczał, iż zamawiający nie może
żądać jej przekazania. Odwołujący nie wskazał na przepisy zakazujące zamawiającemu
objęcie dostawą urządzenia również dokumentacji jego dotyczącej.
śądanie złożenia oświadczenia o dostarczeniu dokumentacji wraz z przedmiotem
zamówienia nie można również oceniać, jako oświadczenia mającego potwierdzać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, naruszającego art. 22 ustawy PrZamPubl.
Potwierdza ono realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego,
a nie zdolność podmiotową wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia. Ewentualne
wątpliwości wykonawców co do zakresu informacji, jakie winna zawierać dokumentacja
remontowa, powinny zostać rozwiane, gdyż zamawiający zapowiedział doprecyzowanie
postanowień siwz w tym zakresie, co uczynił w modyfikacji z dnia 01.02 2010 w dodanym
punkcie 11 do załącznika nr 1.
Izba oddaliła również zarzut czynu nieuczciwej konkurencji polegającej na
udostępnianiu przez zamawiającego podmiotom nieuprawnionym dokumentacji remontowej
stanowiącej tajemnicę przedsiębiorcy. Soko zamawiający dokonał zmiany postanowień
specyfikacji w zakresie dotyczącym udzielanej licencji, poprzez wykreślenie pierwotnego
zapisu o żądanej zgodzie producenta oferowanego przenośnika na wykonanie remontu po
okresie gwarancyjnym, dalsze rozstrzyganie w tej materii stało się bezprzedmiotowe.
Należy zauważyć, iż zapis siwz w brzmieniu analogicznym jak w przedmiotowej
sprawie był przedmiotem rozpoznania przez KIO w sprawie o sygnaturze akt KIO/UZP
1500/08 oraz Sąd Okręgowy w Katowicach (wyrok z 09.04.2009 r. sygn. akt XIX Ga 82/09).
Zarówno KIO, jak i SO potwierdziły możliwość żądania od wykonawców dokumentacji
remontowej zamawianego urządzenia wraz ze zgodą producenta.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Na
podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007
r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z
późn. zm.), kosztami zamawiającego stanowiącymi koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie przedłożonego na rozprawie rachunku), Izba
obciążyła odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………