Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 77/10

WYROK
z dnia 4 marca 2010 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Izabela Kuciak

Protokolant: Paweł Nowosielski


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r.
nr 223/229; 60-965 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. we Wrocławiu, ul. Bolesława Prusa 75-79,
50-316 Wrocław protestu z dnia 18 grudnia 2009 r.


orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić postępowanie na
podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o.
we Wrocławiu, ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229; 60-965 Poznań;

2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne sp. z o.o. we Wrocławiu, ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316
Wrocław na rzecz H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o.,
ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229; 60-965 Poznań, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu do odwołania;

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp.
z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229; 60-965 Poznań.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. we Wrocławiu, ul.
Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego – sektorowego na „Dostawę 8 sztuk wagonów tramwajowych wieloczłonowych,
częściowo niskopodłogowych, jednokierunkowych - w ramach projektu "Zintegrowany system
transportu szynowego w aglomeracji i we Wrocławiu - etap I”, w trybie przetargu
ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 grudnia 2009 roku, pod numerem 2009/S 240 - 343681.

Zarówno protest, jak i odwołanie dotyczą treści ogłoszenia o zamówieniu.

Wykonawca H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r.
nr 223/229; 60-965 Poznań (zwany dalej „Odwołującym”) - dnia 18 grudnia 2009 roku wniósł
do Zamawiającego protest zarzucając naruszenie:
1) art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, co przejawia się tym, iż
w nieuzasadniony sposób utrudniają uczciwa konkurencję uniemożliwiając wzięcie
udziału w postępowaniu większej ilości wykonawców, w tym Protestującemu - zdolnych
do należytego wykonania zamówienia i posiadających niezbędną w tym celu wiedzę,
doświadczenie, potencjał techniczny oraz dysponujących osobami zdolnymi do realizacji
zamówienia,
2) § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z późn. zm.), przy
formułowaniu tych wymagań Zamawiający błędnie założył bowiem, że wykaz „dostaw
odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia"
(których zażądać mógł Zamawiający, w celu potwierdzenia warunku posiadania przez
wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia) stanowić mogą dostawy, których
przedmiot stanowią tramwaje mające dokładnie te same cechy, co tramwaje będące
przedmiotem Zamówienia, a nie jakiekolwiek inne tramwaje przeznaczone do przewozu
osób.

Protestujący wniósł o dokonanie modyfikacji treści Ogłoszenia w taki sposób, aby treść ta
nie naruszała wskazanych wcześniej przepisów tj. poprzez wprowadzenie następujących
zmian w Ogłoszeniu:
1) sformułowanie podpunktu 2 punktu III.2.1) w sekcji III Ogłoszenia w następujący sposób:
„Posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. wykażą, że w okresie ostatnich 3 lat przed
wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie dostawy tramwajów przeznaczonych do
przewozu osób o wartości, co najmniej 18 000 000,00 PLN oraz dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych
do wykonania zamówienia.”
2) sformułowanie punktu III.2.3) w sekcji III. Ogłoszenia w następujący sposób:
„Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: W celu
potwierdzenia, opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez Wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający żąda, następujących dokumentów:
wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie dostaw
tramwajów przeznaczonych do przewozu osób o wartości, co najmniej 18 000 000,00 PLN
z załączeniem dokumentów potwierdzających ich należyte zrealizowanie.”

W przypadku natomiast uznania, iż wad Ogłoszenia nie można poprawić na podstawie
ustawy Pzp, Protestujący wniósł o unieważnienie postępowania.

Zamawiający protest oddalił.
Uzasadniając wskazał, iż w niniejszym postępowaniu wykonawcy mają się wykazać nie
tylko samym wykonaniem tramwaju wieloczłonowego, z co najmniej jednym członem
niskopodłogowym napędzanym silnikami asynchronicznym, a więc tramwaju określonego
typu, ale również legitymować się dostawą - we wskazanym przez Zamawiającego okresie,
3 lat przed dniem wszczęciem postępowania - dostawami o wartości, co najmniej 18 000 000,
PLN. Oznacza to, iż Zamawiający wymaga od wykonawców, aby wykazali się
doświadczeniem w wykonaniu dostaw określonego typu tramwaju, a nie jakiegokolwiek typu
tramwaju, co gwarantuje Zamawiającemu wyłonienie wykonawców zdolnych do realizacji

zamówienia, a tym samym ograniczeniu do minimum możliwości powstania sytuacji,
w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia z należytą starannością. Tak
więc umiejętność wykonania określonego typu tramwaju musi być poparta nie tylko wiedzą,
ale i praktyką zdobytą oraz ugruntowaną w trakcie realizacji wcześniejszych dostaw. Nie
może to być - wbrew twierdzeniom Protestującego - prototyp, ani też tramwaj, który zostanie
dopiero wyprodukowany, po wprowadzeniu zmian (bez znaczenia jest to, czy zmiany te mają
charakter istotny, czy też mniej istotny), dostosowujących tramwaj do oczekiwań
Zamawiającego. Nie może mieć miejsca sytuacja, w której przedmiot zamówienia istnieje
jedynie w sferze dokumentacji. Wykonawca musi się bowiem wykazać doświadczeniem
w produkcji i dostawie określonego typu tramwaju, tj. tramwaju o określonych rozwiązaniach
technicznych, odpowiadającego potrzebom Zamawiającego, a nie oczekiwaniom wykonawcy.
To Zamawiający decyduje, co stanowi przedmiot zamówienia oraz jakie warunki udziału
w postępowaniu wykonawca powinien spełnić, aby móc ubiegać się o określone zamówienie
z uwzględnieniem obowiązujących w tym zakresie przepisów

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 14 stycznia 2010 roku wniósł
odwołanie do Prezesa UZP, podtrzymując zarzuty i żądania zawarte w proteście.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Zgodnie z sekcją II pkt 2 ppkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu, szacunkowa wartość
zamówienia wynosi 22 400 000,00 PLN.

Izba ustaliła następujące terminy czynności dokonywanych zarówno przez Zamawiającego,
jak i Odwołującego:
1) Termin opublikowania ogłoszenia – 12 grudnia 2009 roku.
2) Protest został wniesiony w dniu 18 grudnia 2009 roku.
3) Zamawiający pismem z dnia 28 grudnia 2009 roku protest rozstrzygnął, przez jego
oddalenie. Informację o rozstrzygnięciu protestu Zamawiający przesłał Protestującemu
w dniu 4 stycznia 2010 roku.
4) Pismem z dnia 13 stycznia 2010 roku, wniesionym do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 14 stycznia 2010 roku Protestujący wniósł odwołanie.

Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu, sekcja III. punkt III.2.1) podpunkt 2. postawił
następujący warunek udziału w postępowaniu – dotyczący doświadczenia: „W postępowaniu
mogą wziąć udział wykonawcy, którzy: złożą oświadczenie w trybie art. 22 ust. 1 ustawy dnia
29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu, tj: (...) Posiadają niezbędną wiedzą i doświadczenie tj. wykażą, że w okresie
ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dostawy odpowiadając rodzajem tj.
tramwaje wieloczłonowe z co najmniej jednym członem niskopodłogowym, napędzany
silnikami asynchronicznymi o wartości co najmniej 18 000 000,00 PLN (...).”.

W ocenie Izby, Zamawiający opisując w sposób powyższy warunek dotyczący
doświadczenia naruszył przepisy art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605).

Izba, w pełni popiera stanowisko Odwołującego, a dodatkowo uzasadnia, jak poniżej.

Przepis art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi, iż Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zasada przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji musi być
interpretowana w powiązaniu z przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zmianami). Art. 3
wspomnianej ustawy stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy.
Zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winien
zwracać szczególna uwagę by niezachwiana została proporcja pomiędzy możliwymi
żądaniami, a możliwościami wynikającymi z tych żądań, w kontekście zachowania zasady
uczciwej konkurencji.
W ocenie Izby wydaje się, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu proporcji
takiej nie zachował, gdyż zbyt rygorystycznie potraktował potencjalnych wykonawców
opisując warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w sposób, który
uniemożliwił im złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie
ofert.
Zamawiający formułując przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu nie uwzględnił
cech rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia, tj. rynku producentów tramwajów.
W powyższym zakresie Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający nie
uwzględnił faktu, że produkcja tramwajów przeznaczona jest w całości na rynek publiczny,
tym samym całkowicie uzależnia ją od udzielenia zamówienia publicznego, a zatem
niemożność uzyskania zamówienia stanowi barierę uniemożliwiającą przedsiębiorcy wejście
na ten rynek. W Polsce i Europie prowadzona jest rocznie ograniczona ilość postępowań
o udzielnie zamówienia na dostawę tramwajów, co dodatkowo zwiększa bariery dostępu do
przedmiotowego rynku. Ponadto wymagania zamawiających dotyczące cech tramwajów są za
każdym razem wysoce zindywidualizowane, co powoduje, że każdy wykonawca działający
w branży tramwajowej jest w pełni przygotowany dostosować wytwarzany pojazd do
oczekiwań zamawiającego.
W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego, iż doświadczenie nabyte przy produkcji
innych tramwajów niewątpliwie różni się od doświadczenia nabytego przy produkcji
tramwaju niskopodłogowego i wieloczłonowego jest chybiona i nie udowodniona. Izba
podziela stanowisko Odwołującego, że produkcja nowoczesnego tramwaju sprowadza się do
integracji poszczególnych elementów opracowywanych i budowanych przez dostawców
zewnętrznych, którymi jest kilka renomowanych firm, które zaopatrują wszystkich
istniejących na rynku producentów tramwajów, dostarczając im na zamówienie wszelkie

konieczne elementy konstruowanego pojazdu. Proces produkcji tramwaju niskopodłogowego
nie różni się z punktu widzenia konstrukcji i technologii od procesu produkcji tramwaju
posiadającego inne cechy – sprowadza się jedynie do nadania odmiennego kształtu karoserii
tramwaju oraz wózkowi napędnemu i tocznemu.
Przez analogię, produkcję tramwajów można porównać do produkcji samochodów, gdzie
różne zakłady i fabryki produkują odpowiednie podzespoły, które wykorzystywane są
w różnych markach do różnych modeli samochodów uzyskując odmienny efekt końcowy
w postaci innej klasy samochodów, innej marki wykorzystujących te same elementy składowe
(podzespoły, tj. silniki, skrzynie biegów, zawieszenia, itp.).
Dodatkowo, Izba zwraca uwagę, iż nie można odmówić Odwołującemu doświadczenia
w budowaniu pojazdów szynowych, którego doświadczenie sięga okresu ponad 87 lat.
Jednakże, tak bogate doświadczenie, przez opisanie warunku udziału w postępowaniu
w sposób, w jaki tego dokonał Zamawiający uniemożliwia udział w przedmiotowym
postępowaniu.
Mając na uwadze wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2008 roku, sygn.
akt KIO/UZP 1257/08, gdzie skład orzekający stwierdził, iż „(...) nie można żądać, aby
uczestnicy postępowania przetargowego musieli wykazać się na potwierdzenie spełnienia
warunku wymaganego doświadczenia zawodowego zadaniami tożsamymi w swym zakresie
z przedmiotem zamówienia określonym w SIWZ. Wynika to z faktu, iż zasadniczo nie ma
w swej istocie dwóch identycznych zamówień, a taka konstrukcja warunku, (...)
powodowałaby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawcy
poprzez ograniczenie kręgu potencjalnych Wykonawców” stwierdzić należy, iż
pozostawałaby jedynie w „sferze marzeń” możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne
w sytuacji, gdy specyficzne, dookreślone w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami
warunki udziału w postępowaniu wskazywałyby szczegółowe rozwiązania techniczne, nie
mające racjonalnego uzasadnienia przy dostawie, a następnie eksploatacji przedmiotu
zamówienia. Przykładowo: uznany i renomowany producent pojazdów szynowych –
tramwajowych, który przez trzy lata z rzędu nie wyprodukuje i nie sprzeda określonego
rodzaju pojazdu szynowego, ma w zasadzie zamknięta drogę do określonego rynku, bowiem
jego produkcja uzależniona jest tylko i wyłącznie od uzyskania zamówienia publicznego.
W opinii przedstawionej przez Odwołującego, wystawionej przez prof. dr hab. inż. Jerzego
Merkisza z Instytutu Silników Spalinowych i Transportu Politechniki Poznańskiej jasno
wynika, że „(…) o wysokim poziomie technicznym pojazdu szynowego, jego walorach
eksploatacyjnych i niezawodności w wysokim stopniu decyduje poziom dobranych głównych

komponentów, a te pochodzą z reguły od renomowanych, specjalizujących się w określonej
grupie wyrobów producentów. (…) Producent (integrator) mający doświadczenie w produkcji
różnego typu pojazdów szynowych, takich jak nowoczesne lokomotywy, wagony osobowe,
tramwaje, dysponujący odpowiednim zespołem doświadczonych specjalistów w zakresie
konstrukcji mechanicznej i elektrycznej, technologii, badań i odbiorów, ma wystarczające
kompetencje do podjęcia produkcji nowoczesnych tramwajów, z napędem asynchronicznym i
z dowolnym udziałem niskiej podłogi. W przeciwnym przypadku mogłoby dojść do paradoksu,
że z przetargu na tramwaje z 70% niską podłogą mogliby być wyeliminowani oferenci, którzy
w ostatnich latach produkowali wyłącznie tramwaje ze 100% niską podłogą.”.
Zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji nie można traktować
w sposób absolutny, tj. nakazujący zamawiającemu udzielenie zamówienia publicznego
każdemu wykonawcy, również takiemu, który nie daje rękojmi należytego wykonania tego
zamówienia, bowiem ustawodawca przewiduje, że wykonawca może być tylko i wyłącznie
podmiot, który spełnia warunki określone w art. 22 ust. 1. W takim zakresie, w jakim
zamawiający żąda spełnienia tych warunków, nie narusza ona zasady wskazanej w art. 7, o ile
oczywiście kryteria ich spełnienia sformułowane są w sposób obiektywny, podyktowany
zakresem lub zaawansowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od
wykonawcy odpowiedniego doświadczenia, wiedzy, potencjału ekonomicznego, technicznego
lub finansowego (Prawo zamówień publicznych – komentarz wyd. 3, pod redakcją
T. Czajkowskiego, Warszawa 2007).
Warunek udziału w postępowaniu, dotyczący doświadczenia wykonawcy w dostawach
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. dostawy tramwajów
wieloczłonowych, z co najmniej jednym członem niskopodłogowym, napędzanych silnikami
asynchronicznymi (...) w ocenie Izby jest warunkiem naruszającym zasadę uczciwej
konkurencji.
Powyższe potwierdza choćby fakt, iż w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu został
złożony jedynie jeden wniosek o dopuszczenie do udziału oraz została złożona tylko jedna
oferta. Stanowi to o ograniczeniu konkurencji zarówno na rynku krajowym jak i europejskim.
Warunek udziału w postępowaniu, w sposób rażący naruszył przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych w zakresie zarzutów postawionych przez Odwołującego, jak
i uniemożliwił Zamawiającemu racjonalne wydatkowanie środków publicznych, gdyż
niewykluczone, iż warunek postawiony w sposób, w jaki proponuje Odwołujący pozwoliłby
na zainteresowanie większego grona producentów udziałem w przedmiotowym
postępowaniu. Argumentacja Zamawiającego, iż przedmiotowe zamówienie jest

zamówieniem marginalnym, nie znajduje swojej aprobaty u Izby, chociażby ze względu na
wartość szacunkową zamówienia, ustaloną przez Zamawiającego w wysokości ponad 22 mln
zł. Zdaniem Izby, przez niewłaściwe opisanie warunku udziału w postępowaniu Zamawiający
pozbawił siebie możliwości dokonania wyboru oferty faktycznie najkorzystniejszej.

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie przepisu art. 191 ust. 2
pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.


Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………



………………………………