Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 93/10

WYROK
z dnia 9 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Emil Kuriata

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o.,
Construcctiones, Rehabilitationes y Acabados S.A., 00-695 Warszawa, ul.
Nowogrodzka 50 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Spraw
Zagranicznych, 00-580 Warszawa, al. Szucha 23 protestu z dnia 30 grudnia 2009 r.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego się oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Spraw Zagranicznych, 00-580
Warszawa, al. Szucha 23 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Kompleksowa
Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o., Construcctiones,

Rehabilitationes y Acabados S.A., 00-695 Warszawa, ul. Nowogrodzka
50.

2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Spraw
Zagranicznych, 00-580 Warszawa, al. Szucha 23 na rzecz Konsorcjum:
Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o.,
Construcctiones, Rehabilitationes y Acabados S.A., 00-695 Warszawa, ul.
Nowogrodzka 50 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Kompleksowa
Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o., Construcctiones,
Rehabilitationes y Acabados S.A., 00-695 Warszawa, ul. Nowogrodzka
50.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „remont pomieszczeń biurowych i ciągów korytarzowych w obiektach
Ministerstwa Spraw Zagranicznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zmieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 października 2009 r.
W dniu 30 grudnia 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności wyboru
jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez PPHU w Branży Budowlanej „TOMWID" oraz
czynności odrzucenia oferty Odwołującego się, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art.
7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp i wnosząc o: unieważnienie kwestionowanych czynności, poprawienie omyłek w
treści oferty Odwołującego się oraz dokonanie ponownej oceny ofert.
Odwołujący się podnosi, iż brak podstaw do odrzucenia jego oferty, bowiem
wszystkie popełnione przez niego błędy podlegają poprawieniu. I tak, w odniesieniu do poz.

10 kosztorysu ofertowego wskazuje, że słowem kluczowym w przypadku przedmiotowej
nieścisłości, jak również w innych tego typu omyłkach pisarskich, jest słowo „analogia", które
oznacza, że należy dopasować wszelkie normatywy w pozycji wg własnego doświadczenia.
Błędnie wpisana podstawa wyceny ma tu znaczenie znikome. Traktować to należy jako
drobną pomyłkę popełnioną przy wpisywaniu pozycji do programu kosztorysowego. Co
bardzo ważne, opis pozycji jest zgodny z wymaganiem Zamawiającego, a ponadto wartość
pieniężna tejże pozycji wynosi 124,25 zł, co nie wpływa na ocenę oferty.
W odniesieniu do poz. 11 kosztorysu ofertowego Odwołujący się wyjaśnia, że
pominięcie litery „W" traktować należy jako oczywistą drobną pomyłkę przy wpisywaniu
pozycji do programu kosztorysowego. Zamawiający nie zamieścił na stronie internetowej
pliku w wersji elektronicznej, koniecznym więc było przepisanie wszystkich pozycji do
programu kosztorysowego, co miało wpływ na wystąpienie w ofercie Odwołującego się tej
drobnej omyłki pisarskiej, która nie może mieć wpływu na treść oferty. Odwołujący się
zwraca uwagę, że opis pozycji jest taki sam, jak opis wymagany przez Zamawiającego, a
wartość pieniężna wskazanej pozycji to 158,40 zł, co nie wpływa na ocenę oferty.
Jeśli idzie o poz. 3 kosztorysu ofertowego Odwołujący się zauważa, że Zamawiający
nie zobligował oferentów w jakimkolwiek miejscu (ani w SIWZ, ani w odpowiedzi z dnia 4
listopada 2009 r.) do zmiany opisu wskazanej pozycji przedmiaru robót. Nie może więc być
mowy o jakiejkolwiek niezgodności oferty z treścią SIWZ. Pozycja 3 kosztorysu ofertowego
spełnia wymagania Zamawiającego, a podany w niej koszt robót uwzględnia wszelkie
wymogi i uwagi przekazane przez Zamawiającego, tym bardziej, że jak wynika z odpowiedzi
Zamawiającego, szczegóły dotyczące zakresu prac związanych z naprawą powierzchni
posadzki będzie można określić w trakcie lub po zakończeniu zrywania posadzki. Zdaniem
Odwołującego się, nawet jeśliby uznać, że rzeczywiście Odwołujący się uchybił obowiązkowi
uwzględnienia wyjaśnień, to ze względu na znikomy zakres uchybienia, Zamawiający winien
jest zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do poz. 43 kosztorysu ofertowego Odwołujący się wyjaśnia, że
podobnie jak w przypadku poz. 11, Odwołujący się w trakcie przepisywania wszystkich
pozycji do programu kosztorysowego omyłkowo wskazał opis zawarty w pozycji 29 również
w pozycji 43. Jednakże Wykonawca dokonał właściwego obmiaru wykonywanych prac (300
m2), a podaną przez niego cenę za wykonanie usługi należy uznać za właściwą dla
zdejmowania i zawieszania zasłon i firan na jedno okno po praniu.
Odwołujący przywołuje również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z
którym zakres możliwych do poprawienia omyłek powinien być interpretowany możliwie
najszerzej, a wystąpienie omyłki nie może pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści
oświadczenia wykonawcy. Ponadto wskazuje, że utrwalony jest również pogląd, zgodnie z
którym przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie uzależnia możliwości poprawiania omyłek

w ofercie od rodzaju zamówienia. Zgodnie ze wskazanym przepisem omyłki podlegające
poprawieniu to takie, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty, a ponadto takie,
które są możliwe do poprawienia przez zamawiającego bez konieczności uzyskiwania
dodatkowych wyjaśnień od wykonawcy.
Odwołujący się zwrócił również uwagę na cel wprowadzenia przez ustawodawcę art.
87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca, przyjmując tę regulację, miał przede wszystkim na
celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą się pojawić w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Wskazano przy tym, że jest to szczególnie istotne w
kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle
obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu
ze względu na drobne błędy w ich treści. Pogląd ten zyskał również aprobatę zarówno
doktryny, jak i Krajowej Izby Odwoławczej.
Dodatkowo, Odwołujący się podkreśla, że Zamawiający powinien prowadzić
postępowanie w celu osiągnięcia określonych efektów w postaci uzyskania najkorzystniejszej
oferty od wykonawcy spełniającego warunki udziału w postępowaniu i którego oferta jest
zgodna z jego oczekiwaniami i wymogami prawa. Nie jest dopuszczalna sytuacja, w której
Zamawiający na skutek podejmowanych w toku postępowania, błędnych i naruszających
przepisy prawa decyzji, doprowadza do wyeliminowania najlepszego Wykonawcy i na skutek
tego wybiera ofertę o niemalże 20.000,00 PLN droższą.
Odwołujący się zwraca również uwagę, że Zamawiający na podstawie art. 4 ust. 1 pkt
1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r., nr 249, poz.
2104 ze zm.), zwanej dalej Ustawą o finansach, należy do sektora finansów publicznych.
Oznacza to, że zamówienie finansowane jest ze środków publicznych, a zgodnie z art. 36
ust. 3 pkt 1 Ustawy o finansach, wydatki publiczne powinny być prowadzone w sposób
celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych
nakładów. Nie ulega wątpliwości, że są to podstawowe zasady gospodarowania środkami
publicznymi, realizacji których służyć ma instrument w postaci regulacji dotyczących
zamówień publicznych. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego się, zachowanie
Zamawiającego stoi także w sprzeczności z podstawowymi zasadami ustanowionymi w
Ustawie o finansach.
Pismem z dnia 8 stycznia 2010 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający stanął na
stanowisku, iż zarzuty podniesione w proteście nie zasługują one na uwzględnienie, gdyż:
- w pozycji 10 kosztorysu ofertowego Odwołujący się przyjął KNR niezgodny z
przedmiarem robót;
- w pozycji 11 kosztorysu ofertowego Odwołujący się przyjął błędny KNR, dotyczący
zabezpieczenia podłóg trocinami, zamiast folią, jak tego wymagał Zamawiający. Również
nakłady materiałów i robocizny przyjęto niezgodnie z KNR z przedmiaru robót, czego,

zdaniem Zamawiającego, na pewno nie można uznać za oczywistą omyłkę pisarską, w
związku z czym powyższy błąd kwalifikuje ofertę wykonawcy do odrzucenia;
- w pozycji 3 nie uwzględniono wyjaśnień Zamawiającego z dnia 4 listopada 2009 r.,
gdzie należało przyjąć 25% powierzchni posadzki do naprawienia. Zamawiający podnosi, iż
wszelkie wyjaśnienia przekazane wykonawcom przez Zamawiającego, są wiążące i
wykonawca ma obowiązek się do nich zastosować;
- w pozycji 43 kosztorysu nie wyceniono zdejmowania i zawieszania firan na jedno
okno po praniu. Powoływanie się w tym przypadku na fakt, iż wykonawca wpisał do
kosztorysu ofertowego błędne dane, gdyż Zamawiający nie zamieścił na stronie internetowej
plików w programie NORMA (gdyż nie miał takiego obowiązku), a jedynie w PDF, są
zdaniem Zamawiającego, bezzasadne. Zamawiający podnosi, iż nawet jeżeli „podciągnąćby"
powyższe jako oczywistą omyłkę pisarską, to zauważyć należy, iż omyłek pisarskich, o
których mowa w art. 87 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp nie poprawia się, jeżeli oferta wykonawcy i
tak podlega odrzuceniu, co ma miejsce w niniejszym przypadku.
W dniu 13 stycznia 2010 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty i żądania zgłoszone w proteście, a dodatkowo podniósł zarzut naruszenia art. 183
ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący się ponosi, iż Zamawiający ograniczył się jedynie do opisu uchybienia
Odwołującego się w zakresie przygotowania kosztorysu ofertowego oraz lakonicznego
wskazania, iż uchybienie w powyższym zakresie nie może zostać zakwalifikowane jako
oczywista omyłka pisarska.

Na podstawie dokumentacji postępowania Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co
następuje:
a) w pozycji 10 kosztorysu ofertowego Odwołujący się przyjął KNNR (KNNR 2 1205-
07 analogia) inny niż ten, wynikający z przedmiaru robót (KNNR 2 1205-07 analogia);
b) w pozycji 11 kosztorysu ofertowego Odwołujący się przyjął KNR 4-01 1216-01,
zamiast KNR W 4-01 1216-01, który wnika z przedmiaru robót;
c) w pozycji 3 kosztorysu ofertowego znajduje się następujący opis: „zerwanie posadzek
z tworzyw sztucznych, obmiar 980 m2 ; opis ten odpowiada opisowi z przedmiaru
robót;
d) w pozycji 43 kosztorysu ofertowego znajduje się następujący opis: „wnoszenie i
wynoszenie mebli i wyposażenia z pokoi biurowych wyjmowanie z szaf i biurek i
pakowanie w kartony, obmiar 300 m2 , koszt jednostkowy 3,60, kalkulacja własna”;
zaś w przedmiarze robót opis ten jest następujący: „zdejmowanie i zawieszanie
zasłon i firan na jedno okno po praniu, obmiar 300 m2 , koszt jednostkowy 70,01,
kalkulacja własna”.

Pismem z dnia 4 listopada 2009 r. Zamawiający, w trybie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
dokonał wyjaśnienia SIWZ. I tak na pytanie nr 2 ppkt a, które brzmi: „w przedmiarze robót
jest zerwanie posadzek z tworzyw sztucznych i ponowny montaż nowych wykładzin. Czy
posadzka po zerwaniu wykładziny dywanowej nie wymagać będzie żadnych napraw?”,
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Posadzka po zerwaniu wykładziny
dywanowej wymagać będzie napraw. Należy przyjąć 25% powierzchni posadzki do
naprawienia. Szczegóły będzie można określić w trakcie zrywania posadzki lub po jej
zakończeniu.” Zamawiający w przedmiotowym piśmie zastrzegł również, iż „przedstawione
informacje są wiążące.”
W tych okolicznościach, biorąc pod uwagę stanowiska stron zaprezentowane na
rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Istota sporu między stronami sprowadza się do określenia charakteru wskazanych
omyłek. Sposób zakwalifikowania omyłki, determinuje bowiem dalsze działania
Zamawiającego. Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, powoduje powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej poprawienia.
Zgodzić należy się z Zamawiającym, że w badanym stanie faktycznym wskazanych omyłek
nie można zaliczyć do grupy oczywistych omyłek pisarskich. Izba stoi bowiem na
stanowisku, że w zakresie tej kategorii pojęciowej mieszczą się jedynie tego rodzaju
niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek
dodatkowej analizy. Co oznacza, że ich poprawienie nie wywołuje zmiany treści
oświadczenia woli wykonawcy (w sensie merytorycznym). W niniejszym stanie faktycznym,
błąd w oznaczeniu KNNR w poz. 10 i KNR w poz. 11 kosztorysu ofertowego (str. 12 i 13
oferty) nie jest zauważalny przez każdego, nie musi być nawet dostrzeżony przez
profesjonalistę bez analizy przedmiaru robót. Stąd też uznać należy, że bezprzedmiotowy
jest zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Tylko bowiem w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej
zmiany w treści oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencję w treść oferty, na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ. Skoro oferta
stanowi jednostronne oświadczenie woli, zawierające propozycję zawarcia umowy, to
dopuszczalna jest na gruncie powołanego przepisu, zmiana treści przedmiotowego
oświadczenia wykonawcy, a w konsekwencji istotnych postanowień proponowanej umowy.
Nie ulega bowiem wątpliwości, że oferta określa przedmiotowo istotne elementy umowy
(essentialia negotii). Ustawodawca dopuszczając jednak możliwość zmian w treści oferty,
wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niż pisarskie, czy rachunkowe, zakreślił
jednocześnie ich granicę. Dokonane zabiegi nie mogą bowiem prowadzić do istotnych zmian

w treści oferty. Powyższa regulacja wskazuje, że ustawodawca posługując się pojęciem
nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował z określenia katalogu zmian w treści oferty, które
mogą nastąpić w wyniku poprawienia omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności
sprawy. Tylko bowiem przy ich uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki
doprowadzi do istotnej zmiany w treści oferty.
Jak już zostało wyżej wskazane, treść oferty obejmuje istotne postanowienia umowy,
a więc postanowienia, które odnoszą się m.in. do przedmiotu i ceny. W okolicznościach
niniejszej sprawy Izba uznaje za dopuszczalne poniższe zmiany w zakresie przedmiotu
zamówienia, z powodów o których była mowa wyżej. Zwrócić należy uwagę, iż poprawienie
omyłek spowoduje, że dojdzie do usunięcia niezgodności pomiędzy treścią opisu pozycji
kosztorysowej a podstawą tego opisu wynikającą z KNNR bądź KNR, jeśli chodzi o poz. 10 i
11 kosztorysu ofertowego. W konsekwencji doprowadzi to również do zgodności
normatywów robocizny i materiałów (poz. 11 kosztorysu ofertowego). W odniesieniu do poz.
3 kosztorysu ofertowego również zostanie zmieniony jej opis, która to zmiana nie wpłynie na
cenę oferty. Wedle bowiem wyjaśnień Odwołującego się, przedmiot tych prac został
uwzględniony w kalkulacji ceny, nie został natomiast skorygowany opis tej pozycji, zgodnie z
wyjaśnieniami Zamawiającego. Jeśli idzie zaś o ostatnią omyłkę, to nie ulega wątpliwości, iż
w poz. 43 znalazł się opis przypisany do poz. 29. Jednakże na podstawie wyceny tej pozycji
brak podstaw do stwierdzenia, że wycenie podlegała ta właśnie błędnie opisana usługa (nie
występuje tożsamość cen). Zatem przyjąć należy, iż przy uwzględnieniu okoliczności, że
podstawą wyceny przedmiotowej usługi jest kalkulacja własna, błędnie opisano
przedmiotową pozycję.
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że
przedmiotowe zmiany nie stanowią istotnej zmiany treści oferty, nie ulega bowiem
wątpliwości, że nie są znaczące. Zmiana przedmiotu świadczenia w odniesieniu do czterech
pozycji kosztorysu ofertowego spośród około 200, nie powoduje, iż w sposób istotny, a więc
zasadniczy, zmienia się treść oferty. Istotny jest również fakt, że zmiany dotyczą robót, które
nie mają charakteru wiodącego w realizacji przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu ich
charakteru i zakresu (cena). W opinii Izby, o istotnej zmianie treści oferty można byłoby
mówić w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki w istocie powodowałoby tak wiele zmian w
odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia, że moglibyśmy mówić o
nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy, które było
wynikiem popełnionych błędów.
Niezależnie od powyższych rozważań, warto również zwrócić uwagę, że gdyby
przyjąć koncepcję, iż o istotności zmian decyduje ich zakres w odniesieniu do ceny (jako
elementu istotnego treści oferty), to okoliczność powyższa pozostanie bez wpływu na
prezentowany przez Izbę pogląd. W niniejszym stanie faktycznym cena robót została

skalkulowana na poziomie 249.759,56 zł netto, zaś wartość pozycji, które miałyby być
skorygowane nie przekracza 2 000 zł netto. Argument ten jest o tyle istotny, iż co prawda w
badanej sprawie nie dojdzie do poprawienia ceny, to jednak powyższe pokazuje wielkość
obszaru, w obrębie którego nastąpi ingerencja w treść oferty (poniżej 1%).
W związku z powyższym zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
znalazł potwierdzenie. Błędne stwierdzenie niemożliwości poprawienia omyłek stało się
przyczyną odrzucenia oferty, która to czynność w konsekwencji również obarczona jest
błędem, a to z kolei przesądza o trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W tych okolicznościach, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp znalazł potwierdzenie. Odrzucenie bowiem prawidłowej oferty stanowi przejaw
złamania zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zaś, zarzut naruszenia przepisu art. 183 ust. 4 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia,
bowiem w ocenie Izby, Zamawiający zadośćuczynił obowiązkowi wynikającemu z tego
przepisu poprzez wypełnienie dyspozycji zawartej we wskazanej normie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1,
1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………