Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 96/10

WYROK
z dnia 11 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Dagmara Gałczewska-Romek


Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09.03.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELEKTROMETAL
S.A., 43-400 Cieszyn, ul. Stawowa 71, Linter Sp. z o.o., 32-340 Wolbrom, ul. Łobzów
163, PPG „ROW-JAS” Sp. z o.o., 44-330 Jastrzębie Zdrój, ul. Kasztanowa 2 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Lubelski Węgiel Bogdanka S.A., 21-013
Puchaczów, Bogdanka protestu z dnia 22 grudnia 2009 r.

przy udziale Przedsiębiorstwa Montażu Konstrukcji Stalowych i Urządzeń Górniczych
„PEMUG” S.A., 40-029 Katowice, ul. Reymonta 24 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ELEKTROMETAL S.A., 43-400 Cieszyn, ul. Stawowa
71, Linter Sp. z o.o., 32-340 Wolbrom, ul. Łobzów 163, PPG „ROW-JAS” Sp. z o.o., 44-
330 Jastrzębie Zdrój, ul. Kasztanowa 2 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ELEKTROMETAL S.A., 43-400
Cieszyn, ul. Stawowa 71, Linter Sp. z o.o., 32-340 Wolbrom, ul. Łobzów
163, PPG „ROW-JAS” Sp. z o.o., 44-330 Jastrzębie Zdrój, ul. Kasztanowa
2;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez ELEKTROMETAL S.A., 43-400 Cieszyn, ul. Stawowa 71,
Linter Sp. z o.o., 32-340 Wolbrom, ul. Łobzów 163, PPG „ROW-JAS” Sp. z
o.o., 44-330 Jastrzębie Zdrój, ul. Kasztanowa 2 na rzecz Lubelski Węgiel
Bogdanka S.A., 21-013 Puchaczów, Bogdanka stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ELEKTROMETAL S.A., 43-400
Cieszyn, ul. Stawowa 71, Linter Sp. z o.o., 32-340 Wolbrom, ul. Łobzów
163, PPG „ROW-JAS” Sp. z o.o., 44-330 Jastrzębie Zdrój, ul. Kasztanowa
2;


U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Lubelski Węgiel Bogdanka
S.A. w trybie przetargu nieograniczonego na „Zaprojektowanie, dostawę, zabudowę i rozruch
urządzeń przyszybowych skipowego górniczego wyciągu szybowego szybu 2.1. zakładu
górniczego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A.”, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30 września 2009 r., S 188-271163, wobec czynności zamawiającego
polegającej na wyborze oferty Przedsiębiorstwa Montażu Konstrukcji Stalowych i Urządzeń
Górniczych „Pemug” S.A., w dniu 22 grudnia 2009r. protest do zamawiającego wnieśli
wspólnie ubiegający się o zamówienie” ELEKTROMETAL S.A., Linter Sp. z o.o., PPG ROW
– JAS Sp. z o.o. (odwołujący). Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 6 stycznia 2010 r.
oddalając go. Od takiego rozstrzygnięcia odwołujący wniósł w dniu 14 stycznia 2010 roku
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, przekazując jednocześnie jego kopię
zamawiającemu.
O czynnościach zamawiającego odwołujący został powiadomiony w dniu 14 grudnia
2009 r.

W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty zgłoszone w proteście naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5, art. 91 ust. 1 ustawy
PrZamPubl, do których doszło na skutek wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący zakwestionował, jakoby wybrany wykonawca posiadał niezbędną wiedzę
i doświadczenie opisane w rozdziale V pkt 1.3 siwz., tj. wykonał minimum jedno zamówienie,
którego zakres obejmował dostawę, zabudowę i rozruch urządzeń przyszybowych, które
obsługują górniczy wyciąg szybowy eksploatowany na podstawie decyzji Dyrektora
UGBKUE zezwalającej na oddanie do ruchu w kopalni węgla kamiennego. Ponieważ w
dalszej części specyfikacji, w rozdziale dotyczącym wymaganych dokumentów, zamawiający
wymagał, aby wykaz wykonanych i wykonywanych zamówień obejmował również
zamówienie polegające dodatkowo na zaprojektowaniu urządzeń przyszybowych (rozdział VI
pkt 1.9), doświadczenie jakim mieli wykazać się wykonawcy miało obejmować nie tylko
dostawę, zabudowę i rozruch urządzeń, ale również ich zaprojektowanie, co odpowiadało
zakresowi przedmiotu zamówienia. śadne z zamówień wskazanych na wykazie załączonym
do oferty Pemug, nie obejmuje łącznie wszystkich elementów określonych przez
zamawiającego – nie obejmuje zaprojektowania urządzeń przyszybowych – przedmiotu
dostawy. Pemug w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego przyznał, iż jedynie
zamówienia realizowane na rzecz KWK Chwałowice i KWK Jankowice obejmowały
zaprojektowanie urządzeń przyszybowych. Odwołujący zakwestionował możliwość
wykazania się zakresem zamówienia za pomocą referencji, wskazując iż potwierdzającym
rodzaj wykonanych zamówień jest wykaz sporządzany przez wykonawcę. Ponadto, treść
listu referencyjnego KWK Chwałowice nie potwierdza, że Pemug wykonał dokumentację
techniczną na podstawie projektu własnego autorstwa. Zakres prac wskazanych w liście
referencyjnym potwierdza, iż Pemug opracował dokumentację techniczną urządzeń na
podstawie projektu przekazanego mu przez zamawiającego. Odwołujący zakwestionował
referencję KWK Jankowice wskazując, iż faza projektowania fazy „kontynuacji budowy wieży
szybu”, trwającej w latach 1999-2008, musiała zakończyć się przed upływem trzech lat przed
datą wszczęcia postępowania (czyli przed wrześniem 2006 r.). Odwołujący wskazał również,
iż dostawa realizowana na rzecz KWK Halemba Wirek pod tytułem „Modernizacja urządzeń
załadowczych skipowych na poziomie 1030”, nie została zakończona do daty wszczęcia
niniejszego postępowania i jako dostawa, która nie ma charakteru okresowego, ciągłego nie
może być uwzględniona dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Wskazane powyżej okoliczności winny, zdaniem odwołującego, doprowadzić do wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy PrZamPubl oraz
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PrZamPubl.

Jako niezgodne z treści siwz, odwołujący ocenił oświadczenie producenta
oferowanego układu automatyki i sterowania typu ELSAP 05, które nie dotyczy oferowanego
układu typu ELSAP 50. Ponieważ wykonawca nie wyjaśniał zaistniałej niezgodności, a
zamawiający nie poprawił jej w trybie art. 87 ust 2 ustawy PrZamPubl., zdaniem
odwołującego nie można uznać jej jako oczywistej omyłki pisarskiej (tzw. „czeski błąd”).
Ponieważ w załączniku nr 7 do siwz, zamawiający wyodrębnił, jako różne urządzenia
przenośnik taśmowy 1000 oraz układ sterowania przenośników taśmowych 1000, konieczne
było załączenie oświadczenia dla każdego z urządzeń, a nie tylko dla wyrobu końcowego. W
ofercie wybranej nie zostały dodatkowo załączone oświadczenia, o których mowa w
rozdziale VI pkt 1 ppkt 14 siwz, dotyczące wciągników elektrycznych, zbiorników
rozładowczych i załadowczych oraz odpylaczy (które nie zostały ujęte w opisie technicznym
przedmiotu zamówienia załączonym do oferty).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny oferty i nakazanie
wykluczenia z postępowania Pemug S.A. i dokonanie wyboru oferty odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
PMKSiUG „Pemug” S.A.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
kierując się okolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami.

Izba w toku posiedzenia uznała, iż odwołanie oraz protest wniesione zostały z
zachowaniem terminów ustawowych, a zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu
merytorycznemu na rozprawie.
Interes prawny odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia wynika z
okoliczności, iż odwołujący złożył ofertę, która została sklasyfikowana jako druga w
kolejności za ofertą wybraną. W przypadku potwierdzenia się zarzutów podnoszonych we
wnoszonych środkach ochrony prawnej, oferta odwołującego mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, iż czynność zamawiającego
mogła naruszać interes prawny odwołującego, co prowadzi do wypełnienia przesłanki dla
rozpoznania zarzutów zgłoszonych w odwołaniu.

Oddalając zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy
Pemug S.A., Izba kierowała się treścią warunku opisanego w siwz oraz treścią dokumentów
załączonych do oferty. Skład orzekający uznał, iż zamawiający wymagał od wykonawców
doświadczenia w wykonaniu minimum jednego zamówienia, którego zakres obejmował

zaprojektowanie, dostawę, zabudowę i rozruch urządzeń przyszybowych, obsługujących
górniczy wyciąg szybowy eksploatowany na podstawie decyzji Dyrektora UGBKUE
zezwalającej na oddanie do ruchu w kopalni węgla kamiennego. Na taki zakres
doświadczenia wskazują zapisy rozdziału V pkt 3 i VI pkt 9 siwz., które należy czytać łącznie,
co również potwierdził zamawiający na rozprawie. Dla potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu wystarczającym było wykazanie się przez wykonawcę wykonaniem
chociaż jednego zamówienia odpowiadającego zakresem prac, przedmiotowi zamówienia.
Izba uznała, iż zamówienie wykonane na rzecz KWK Jankowice było wystarczające dla
pozytywnej oceny doświadczenia posiadanego przez Pemug S.A. Treść referencji,
załączonej na stronie 25 oferty, potwierdza iż wykonawca wykonał prace projektowe,
dostawę i prace montażowe przy budowie wieży szybu nr 8 zgodnie z oczekiwaniami
Inwestora, na uzgodnionych warunkach, terminowo i solidnie przy dobrej organizacji pracy.
Okoliczność, iż prace realizowane były w latach 1999-2008 nie dyskwalifikuje tego
zamówienia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Decydującym dla
uznania możliwości uwzględnienia tego zamówienia jest termin zakończenia prac,
obejmujących łącznie prace projektowe, dostawę i prace montażowe, w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania. Ponieważ postępowanie zostało wszczęte
we wrześniu 2009 r., przy ocenie spełniania warunku mogły być brane pod uwagę wyłącznie
zamówienia wykonane (zakończone) nie wcześniej niż we wrześniu 2006 r. Ustawodawca
nie nadał znaczenia terminowi rozpoczęcia prac, wskazując jedynie na ich zakończenie –
wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania. Ponieważ
odwołujący nie przedstawił dowodu mogącego wskazywać, iż zamówienie realizowane dla
KWK Jankowice było objęte odrębnymi umowami, obejmującymi poszczególne etapy
budowy wieży szybu nr 8, Izba uznała, iż referencje dotyczą jednego zamówienia
obejmującego rodzaj prac w nich wskazanych, odpowiadających wymaganiom
zamawiającego, zakończonych w roku 2008. Uznając, iż zamówienie to jest wystarczające
dla potwierdzenia wymaganego doświadczenia (zamawiający oczekiwał minimum wykonania
jednego zamówienia odpowiadającego przedmiotowemu zamówieniu), Izba odstąpiła od
badania pozostałych zamówień objętych wykazem (str. 22 oferty).
Zarzut braku zgodności oferty Pemug S.A. z siwz dotyczył braku złożenia
oświadczenia producenta oferowanego układu sterowania przenośników taśmowych 1000
ELSAP 05. Wykonawca w załączniku nr 7 (str. 55 oferty), zawierającym zestawienie
wyposażenia i oprogramowania, w oparciu o które będą budowane urządzenia przyszybowe,
przy oferowanym układzie produkcji Pioma S.A. wskazał błędne oznaczenie typu „ELSAP
50”. Nie było spornym pomiędzy stronami, iż na rynku nie występuje urządzenie ELSAP 50,
jest natomiast układ oznaczony ELSAP 05. W ocenie Izby, wykonawca popełnił w załączniku
oczywistą omyłkę pisarską, podlegającą poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1

PrZamPubl. Fakt, iż zamawiający jej nie poprawił nie ma znaczenia dla oceny merytorycznej
złożonej oferty. Oświadczenie Fabryki Maszyn Górniczych Pioma S.A. dotyczy układu
automatyki i sterowania ELSAP 05, co pozwalało na stwierdzenie, iż system ten został
zaoferowany przez Pemug S.A. Izba nie uznała za zasadne uwzględnienie odwołania w celu
nakazania zamawiającemu poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, która to czynność ma
charakter techniczny i nie może mieć wpływu na prawidłowość oceny oferty wybranej. Na
podstawie złożonego przez odwołującego wraz z odwołaniem certyfikatu WE, dotyczącego
systemu sterowania ELSAP 05, Izba uznała, iż jego producentem jest wskazany w nim
ELEKTROMETAL S.A., co jednak nie mogło mieć wpływu dla oceny zgodności oferty Pemug
S.A. z siwz. Zamawiający wymagał w rozdziale VI pkt 14 siwz złożenia oświadczenia, że
oferowane wyroby pochodzą z udokumentowanego źródła – w formie oświadczenia, iż
wykonawca jest producentem oferowanych wyrobów lub, gdy tak nie jest, w formie
pisemnego oświadczenia producenta (podpisanego przez osoby uprawnione do jego
reprezentacji) zapewniającego Wykonawcę o dostarczeniu mu przedmiotu zamówienia w
przypadku wyboru oferty Wykonawcy w niniejszym postępowaniu przetargowym. Wskazany
zapis specyfikacji nie precyzował, czy oświadczenie zawierać ma szczegółowe wyliczenie
urządzeń przyszybowych, które zamawiający wyspecyfikował w załączniku nr 7. Mogło ono
zatem mieć formę ogólnego oświadczenia wykonawcy będącego producentem oferowanych
wyrobów, czy też oświadczenia producenta. Zarówno oświadczenia wykonawcy, jak i
producenta miały na celu jedynie potwierdzać źródło pochodzenia wyrobów. W ocenie Izby,
oświadczenie producenta przenośników taśmowych FMG Pioma S.A. o ich dostarczeniu
wraz z układem automatyki i sterowania Elsap 05 (str. 56 oferty), czyniło zadość wymaganiu
zamawiającego, aby producent zapewnił wykonawcę o dostarczeniu mu przedmiotu
zamówienia. Skoro producent wyposaża produkowane przez siebie urządzenia w system
produkowany przez inny podmiot i jest ono dostarczane wraz z tym systemem, to jego
oświadczenie jest wystarczające dla potwierdzenia dostawy urządzenia stanowiącego
przedmiot zamówienia. śądanie oświadczenia producenta samego układu, w sytuacji gdy nie
będzie on go dostarczał wykonawcy, było zbędne z punktu widzenia zapisu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Ponieważ zamawiający nie wskazał w stosunku do jakich
wyrobów stanowiących przedmiot zamówienia, oczekuje złożenia oświadczeń, Izba uznała,
iż oświadczenia obejmujące wyroby wskazane w zestawieniu wyposażenia i
oprogramowania (załącznik nr 7) były wystarczające.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż zamawiający nie dopuściła się
naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu i dokonał oceny oferty Pemug S.A. zgodnie
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na tej podstawie odwołanie należało
oddalić jako bezzasadne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.



Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………