KIO/UZP 119/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 119/10
WYROK
z dnia 12 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Dagmara Gałczewska – Romek
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Mariusza Popendę, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU
„ZBAR”, 94-214 Łódź, ul. Krakowska 60 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Jednostka Wojskowa Nr 4246, 85-915 Bydgoszcz, ul. Szubińska 2 protestu z dnia 21
grudnia 2009r.
przy udziale Koncesjonowanej Agencji Ochrony i Usług Detektywistycznych „ARON”
Sp. z o. o. w Osielsku, 86-031 Osielsko, ul. Polna 12 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Mariusza Popendę, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PHU „ZBAR”, 94-214 Łódź, ul. Krakowska 60 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Mariusza Popendę, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PHU „ZBAR”, 94-214 Łódź, ul.
Krakowska 60;
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Mariusza Popendę, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PHU „ZBAR”, 94-214 Łódź, ul.
Krakowska 60.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Jednostka Wojskowa Nr 4246 Oddział Zabezpieczenia Centrum Szkolenia Sił
Połączonych Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Bydgoszczy - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę ochrony osób
i mienia w kompleksie 1165 obejmującym obiekty Centrum Szkolenia Sił Połączonych NATO
- Joint Force Training Centrę (JFTC) i Oddziału Zabezpieczenia Joint Force Training Centrę
(OZ JFTC) przy ul. Szubińskiej 2 w Bydgoszczy.
14 grudnia 2009r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Koncesjonowaną Agencję Ochrony i Usług Detektywistycznych „ARON" Sp. z
o. o. z siedzibą w Osielsku.
Wobec dokonanego wyboru Mariusz Popenda prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą PHU „ZBAR" z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie poprzedzone protestem. Odwołujący
się zarzucił zamawiającemu złamanie zasady uczciwej konkurencji oraz prawdy obiektywnej,
obrazę art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt. 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1-3 oraz
niezastosowanie obligatoryjnej sankcji przewidzianej w art. 89 pkt. 1 ust. 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.) zwanej dalej: „Pzp”. Wniósł o uchylenie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
przy jednoczesnym odrzuceniu oferty uznanej za najkorzystniejszą oraz o ponowne
rozpatrzenie ważnych z punktu formalnego ofert pozostałych podmiotów biorących udział w
niniejszym postępowaniu.
Odwołujący się alternatywnie wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp w sytuacji potwierdzenia, iż postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Ponadto o dopuszczenie dowodu z: załączonych
do odwołania dokumentów na okoliczności wskazane w treści odwołania, z zeznań
świadków na okoliczność przedmiotu i warunków realizacji zamówienia oraz z przesłuchania
stron. W uzasadnieniu odwołujący się wywiódł, że zgodnie z treścią oferty „ARON" Sp. z o.
o. - z załączonego wykazu osób wynika brak dostatecznych zasobów ludzkich
pozwalających na rzetelną realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca w wykazie,
wskazał na 10 osób z poświadczeniami bezpieczeństwa „NATO SECRET" (w tym 2 osoby
nadzorująco - kontrolujące, nie wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej: „siwz” pkt 3.3 oraz 8 osób realizujących zadania wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia). W treści późniejszych wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, firma „ARON"
potwierdziła złożony wcześniej wykaz oraz wskazała, iż realizacja zadania będzie
przedstawiać się następująco: co do zadania SIWZ 3.2 a,b - 6 osób oraz zadania 3.2 c - 2
osoby - razem 8 osób). Odwołujący się podniósł, że uwzględniając regulacje kodeksu pracy
odnoszące się do czasu pracy, realizacja zamówienia wymaga minimum 13 osób zdolnych
do realizacji zadania. Odwołujący się zarzucił również brak świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego II-go stopnia Wywiódł, że postawienie wymogu posiadania świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, świadczy o przewidywanym dostępie do informacji
niejawnych stanowiących tajemnicę państwową, a skoro zamawiający postawił również
wymóg posiadania kancelarii tajnej, to znaczy, że w kancelarii tej mogą być przyjmowane,
rejestrowane i przechowywane dokumenty niejawne stanowiące tajemnicę państwową.
Powyższe powoduje konieczność dysponowania, co najmniej świadectwem bezpieczeństwa
przemysłowego II-go stopnia.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w
dniu 22 grudnia 2009 r., odwołanie 12 stycznia 2010 r. za pośrednictwem placówki pocztowej
operatora publicznego. Zamawiający otrzymał kopię odwołania z zachowaniem terminu
ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający oddalił protest 4 stycznia 2010 r. W uzasadnieniu wskazał, że warunek
podmiotowy wskazany pkt 3.3 siwz określa wymaganą ilość pracowników dla zapewnienia ochrony w
obiekcie, z tym. że składający ofertę winien uwzględnić, że zamówienie będzie wykonywane w
systemie podbiału doby na dwie zmiany oraz przy zachowaniu godzin pracy, o których mowa w pkt
3.12 siwz. Zamawiający powołał również wyjaśnienia uzyskane w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Uznał
różnie, że osoby zatrudnione u innych („pierwotnych") pracodawców, mogą zostać wskazane
przez uczestnika postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w wykazie osób o określonych uprawnieniach, którymi
w przyszłości będzie się posługiwał wykonawca przy realizacji zamówienia. Wskazał nadto, że art.
22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi o dysponowaniu osobami, a nie o posiadaniu pracowników oraz,
że wykaz osób jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu
na dzień składania ofert. Wykonawca, załączając wykaz określonych osób, nie deklaruje (co
do zasady), że te właśnie osoby będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, lecz wykazuje, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia. W odniesieniu do drugiego z podniesionych zarzutów zamawiający
wywiódł, że określił warunek posiadania przez wykonawcę aktualnego świadectwa
bezpieczeństwa . przemysłowego oraz kancelarii tajnej. Koncesjonowana Agencja Ochrony i Usług
Detektywistycznych „ARON" Sp. z o. o. złożyła wymagane dokumenty, tj. świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego 3 stopnia oraz oświadczenie o posiadaniu kancelarii tajnej.
Koncesjonowana Agencję Ochrony i Usług Detektywistycznych „ARON" Sp. z o. o.
przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, uczestnicząc
wcześniej w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Przystępujący wniósł
o oddalenie odwołania.
Po ustaleniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, w czasie
której strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego (przystępujący) podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), zgodnie z art. 4 przywołanej ustawy nowelizującej.
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp. Potwierdzenie
zarzutów odwołania spowoduje konieczność odrzucenia oferty przystępującego i odwołujący
się, jako jedyny uczestnik postępowania, będzie miał możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut, że w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia winni przedstawić w wykazie co najmniej 13 osób
posiadających poświadczenie bezpieczeństwa osobowego „NATO SECRET”.
W rozdziale 3.3. siwz zamawiający ustalił, że z ogólnej liczby 12,5 osób niezbędnych do
wykonania usługi w czasie jednej zmiany, 5 osób winno posiadać poświadczenie
bezpieczeństwa o klauzuli min. „NATO SECRET”. W pkt 3.2 lit. c oraz w pkt 3.12 siwz
zamawiający ustalił godziny wykonywania zamówienia, wskazał również, że zamówienie
realizowane będzie w systemie dwuzmianowym, jednak nie dokonał podziału wskazanych
godzin na zmiany. Wśród warunków udziału w postępowaniu zamawiający ustalił, w pkt
10.1.3 ppkt 1.2) siwz wymóg dysponowania osobami posiadającymi kwalifikacje do
wykonania zamówienia legitymującymi się m. in. poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli
min. „NATO SECRET”. W pkt 11.3.4 siwz zamawiający wymagał złożenia stosownego
wykazu.
Z postanowień zawartych w siwz wynika, że minimalną liczbę, pozwalającą na uznanie, że
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia spełnia wymagania zamawiającego w
zakresie potencjału osobowego, stanowi 10 osób. Wykaz złożony przez przystępującego
wraz z ofertą bezspornie wskazuje wymaganą liczbę osób. Już choćby z tego powodu zarzut
odwołania (rozpatrywany w granicach zarzutów protestu) uznać należy za chybiony.
Prezentowany w proteście i odwołaniu pogląd o konieczności zatrudnienia pracowników
ochrony na podstawie umowy o pracę jest chybiony prawnie oraz pozbawiony oparcia w
treści siwz.
Po pierwsze: zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych
do wykonania zamówienia. Z brzmienia przywołanego przepisu wynika, że podstawa prawna
na jakiej wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponuje osobami
niezbędnymi do wykonania zamówienia nie ma znaczenia dla wykazania spełniania
warunku. Ustawodawca formułując normę art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp wyszedł naprzeciw realiom
gospodarczym – osobę fizyczną może łączyć z pracodawcą zarówno więź obligacyjna
(cywilnoprawna), jak i stosunek mający źródło w przepisach prawa pracy.
Po drugie: z użycia w siwz pojęć „pracownik” i „zatrudnienie” nie należy wywodzić
wymagania zamawiającego ujęcia w wykazie potwierdzającym potencjał osobowy
wykonawcy wyłącznie osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. W ocenie Izby, z
racji różnorodnych podstaw prawnych powiązania danej osoby z pracodawcą, pojęcia te,
zgodnie z potocznym rozumieniem omawianych pojęć, obejmują odpowiednio wszystkie,
zgodne z prawem, podstawy zatrudnienia oraz oznaczają osoby świadczące pracę lub usługi
na rzecz pracodawcy.
Pogląd odwołującego się o realizacji zamówienia w systemie trzyzmianowym pozbawiony
jest oparcia w treści siwz, stanowiącej wprost o systemie dwuzmianowym.
Podkreślić należy, że wykaz osób stanowi dokument o charakterze podmiotowym,
potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu, odnoszący się do
posiadanego potencjału osobowego. Nieuzasadnione jest zatem przyjęcie przez
odwołującego się, że przystępujący będzie realizował zamówienie wyłącznie przy udziale
osób wskazanych w wykazie.
Izba zważyła również, że postanowienia siwz, jak i wywodzone w oparciu o nie wyliczenia
ilości przepracowanych godzin w celu ustalenia ilości osób niezbędnych do realizacji
zamówienia, dokonywane przez odwołującego się, zamawiającego oraz przystępującego,
wskazują nie tylko na możliwość różnej interpretacji postanowień siwz, ale też na ewentualną
możliwość indywidualnego kształtowania liczby osób niezbędnych do prawidłowego
wykonywania usługi w czasie realizacji zamówienia. Dlatego też powołana przez
odwołującego się korespondencja między zamawiającym a przystępującym nie potwierdza
słuszności zarzutu.
Fakt, że odwołujący się przedstawił w złożonym przez siebie wykazie większą liczbę osób
posiadających poświadczenie bezpieczeństwa osobowego „NATO SECRET” nie ma
znaczenia dla oceny podnoszonego zarzutu. Jakość spełniania warunków udziału w
postępowaniu, to że odwołujący się wykazał potencjał osobowy przewyższający ustalone w
siwz wymagania zamawiającego, nie ma znaczenia w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego. Jakość spełnienia warunku udziału w postępowaniu
pozbawiona jest, z wyłączeniem wyjątków wynikających z przepisów, doniosłości na etapie
oceny ofert.
Nie potwierdził się również zarzut dotyczący stopnia świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego. Przede wszystkim zamawiający nie postawił w pkt 10. 1 ppkt 2) tiret 2 siwz
wymagania, co do stopnia świadectwa. Uznać zatem należy, że każde świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego dowolnego stopnia odpowiada wymaganiom
zamawiającego. Chybione jest wywodzenie konieczności złożenia świadectwa co najmniej II
stopnia w oparciu o konieczność posiadania kancelarii tajnej wynikający z pkt 10.1.3. siwz.
Badając podniesiony zarzut Izba dała wiarę stanowisku zamawiającego i przystępującego.
Zakres przedmiotu zamówienia nie wiąże się z koniecznością przekazywania,
przechowywania oraz przetwarzania informacji stanowiących tajemnicę państwową o
klauzuli „NATO SECRET”, do których dostęp może ewentualnie uzyskać wykonawca w
czasie wykonywania zamówienia. Wynika natomiast z hipotetycznej możliwości przekazania
wykonawcy dokumentów objętych klauzulą zastrzeżone. Przywołane twierdzenia pozostały
niezaprzeczone przez odwołującego się.
Interpretacja postanowień siwz prezentowana przez odwołującego się pozbawiona jest
oparcia w jej treści oraz nieuzasadniona zakresem przedmiotu zamówienia.
Postanowienie o udzielenie zamówienia prowadzi się z zachowaniem zasady pisemności
wynikającej z art. 9 ust. 1 Pzp. Realizacja tej zasady sprzyja zachowaniu poszanowaniu
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Pisemność postępowania
wymaga uzewnętrznienia przez zamawiającego swoich wymagań w dokumentach
postępowania, w szczególności w ogłoszeniu o zamówieniu oraz siwz. Zamawiający jest
zobligowany do przestrzegania ustalonych przez siebie wymagań skierowanych do
wykonawców biorących udział w postępowaniu, co ma na celu wyeliminowanie możliwości
podjęcia przez niego decyzji o charakterze arbitralnym. Realizacji tego celu służy oparcie się
przede wszystkim na literalnych postanowieniach siwz. Ewentualne informacje uzyskane
ustnie przez przedstawicieli wykonawcy nie mają znaczenia dla oceny czynności
zamawiającego, w tym oceny, spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z
przywołanych przyczyn Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z zeznań świadków oraz
przesłuchania stron, uznając je za zbędne dla wydania orzeczenia oraz mogące
spowodować zwłokę w postępowaniu.
Z powyższych przyczyn argumentacja odwołującego się oparta o brak jednoznaczności
postanowień siwz (inaczej interpretował je odwołujący się i przystępujący) w istocie
uzasadnia prawidłowość oceny dokonanej przez zamawiającego. Możliwość rozbieżnych
interpretacji postanowień siwz nie może obciążać wykonawców, którzy złożyli oferty działając
w zaufaniu do jej literalnych sformułowań.
Izba ocenia, że odwołujący się nie skorzystał przed terminem otwarcia ofert z możliwości
uzyskania wyjaśnień treści siwz, a obecnie wobec uznania za najkorzystniejszą oferty
złożonej przez konkurenta, podejmuje próbą narzucenia własnej interpretacji postanowień
siwz, która nie ma oparcia w jej literalnym brzmieniu.
Na marginesie podnieść należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych odróżnia ofertę od
dokumentów i oświadczeń składanych wraz z ofertą celem potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (arg. z art. 44 Pzp), czynność oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu od czynności badania i oceny (arg. z art. 20
ust. 1 Pzp). Skutkiem ewentualnego potwierdzenia podnoszonych zarzutów odwołania
byłoby nakazanie wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz uznanie złożonej przez niego oferty za odrzuconą ex
lege na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, nie zaś, jak żąda odwołujący się, odrzucenie oferty.
Odnosząc się do alternatywnego wniosku odwołującego się o unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp stwierdzić należy, że de lege lata żądaniu takiemu nie
można uczynić zadość, a nadto Izba uznaje je za nieuzasadnione.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie, orzekając o
kosztach na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp – stosownie do wyników postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 12 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Dagmara Gałczewska – Romek
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Mariusza Popendę, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU
„ZBAR”, 94-214 Łódź, ul. Krakowska 60 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Jednostka Wojskowa Nr 4246, 85-915 Bydgoszcz, ul. Szubińska 2 protestu z dnia 21
grudnia 2009r.
przy udziale Koncesjonowanej Agencji Ochrony i Usług Detektywistycznych „ARON”
Sp. z o. o. w Osielsku, 86-031 Osielsko, ul. Polna 12 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Mariusza Popendę, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PHU „ZBAR”, 94-214 Łódź, ul. Krakowska 60 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Mariusza Popendę, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PHU „ZBAR”, 94-214 Łódź, ul.
Krakowska 60;
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Mariusza Popendę, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PHU „ZBAR”, 94-214 Łódź, ul.
Krakowska 60.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Jednostka Wojskowa Nr 4246 Oddział Zabezpieczenia Centrum Szkolenia Sił
Połączonych Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Bydgoszczy - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę ochrony osób
i mienia w kompleksie 1165 obejmującym obiekty Centrum Szkolenia Sił Połączonych NATO
- Joint Force Training Centrę (JFTC) i Oddziału Zabezpieczenia Joint Force Training Centrę
(OZ JFTC) przy ul. Szubińskiej 2 w Bydgoszczy.
14 grudnia 2009r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Koncesjonowaną Agencję Ochrony i Usług Detektywistycznych „ARON" Sp. z
o. o. z siedzibą w Osielsku.
Wobec dokonanego wyboru Mariusz Popenda prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą PHU „ZBAR" z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie poprzedzone protestem. Odwołujący
się zarzucił zamawiającemu złamanie zasady uczciwej konkurencji oraz prawdy obiektywnej,
obrazę art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt. 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1-3 oraz
niezastosowanie obligatoryjnej sankcji przewidzianej w art. 89 pkt. 1 ust. 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.) zwanej dalej: „Pzp”. Wniósł o uchylenie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
przy jednoczesnym odrzuceniu oferty uznanej za najkorzystniejszą oraz o ponowne
rozpatrzenie ważnych z punktu formalnego ofert pozostałych podmiotów biorących udział w
niniejszym postępowaniu.
Odwołujący się alternatywnie wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp w sytuacji potwierdzenia, iż postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Ponadto o dopuszczenie dowodu z: załączonych
do odwołania dokumentów na okoliczności wskazane w treści odwołania, z zeznań
świadków na okoliczność przedmiotu i warunków realizacji zamówienia oraz z przesłuchania
stron. W uzasadnieniu odwołujący się wywiódł, że zgodnie z treścią oferty „ARON" Sp. z o.
o. - z załączonego wykazu osób wynika brak dostatecznych zasobów ludzkich
pozwalających na rzetelną realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca w wykazie,
wskazał na 10 osób z poświadczeniami bezpieczeństwa „NATO SECRET" (w tym 2 osoby
nadzorująco - kontrolujące, nie wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej: „siwz” pkt 3.3 oraz 8 osób realizujących zadania wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia). W treści późniejszych wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, firma „ARON"
potwierdziła złożony wcześniej wykaz oraz wskazała, iż realizacja zadania będzie
przedstawiać się następująco: co do zadania SIWZ 3.2 a,b - 6 osób oraz zadania 3.2 c - 2
osoby - razem 8 osób). Odwołujący się podniósł, że uwzględniając regulacje kodeksu pracy
odnoszące się do czasu pracy, realizacja zamówienia wymaga minimum 13 osób zdolnych
do realizacji zadania. Odwołujący się zarzucił również brak świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego II-go stopnia Wywiódł, że postawienie wymogu posiadania świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, świadczy o przewidywanym dostępie do informacji
niejawnych stanowiących tajemnicę państwową, a skoro zamawiający postawił również
wymóg posiadania kancelarii tajnej, to znaczy, że w kancelarii tej mogą być przyjmowane,
rejestrowane i przechowywane dokumenty niejawne stanowiące tajemnicę państwową.
Powyższe powoduje konieczność dysponowania, co najmniej świadectwem bezpieczeństwa
przemysłowego II-go stopnia.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w
dniu 22 grudnia 2009 r., odwołanie 12 stycznia 2010 r. za pośrednictwem placówki pocztowej
operatora publicznego. Zamawiający otrzymał kopię odwołania z zachowaniem terminu
ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający oddalił protest 4 stycznia 2010 r. W uzasadnieniu wskazał, że warunek
podmiotowy wskazany pkt 3.3 siwz określa wymaganą ilość pracowników dla zapewnienia ochrony w
obiekcie, z tym. że składający ofertę winien uwzględnić, że zamówienie będzie wykonywane w
systemie podbiału doby na dwie zmiany oraz przy zachowaniu godzin pracy, o których mowa w pkt
3.12 siwz. Zamawiający powołał również wyjaśnienia uzyskane w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Uznał
różnie, że osoby zatrudnione u innych („pierwotnych") pracodawców, mogą zostać wskazane
przez uczestnika postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w wykazie osób o określonych uprawnieniach, którymi
w przyszłości będzie się posługiwał wykonawca przy realizacji zamówienia. Wskazał nadto, że art.
22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi o dysponowaniu osobami, a nie o posiadaniu pracowników oraz,
że wykaz osób jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu
na dzień składania ofert. Wykonawca, załączając wykaz określonych osób, nie deklaruje (co
do zasady), że te właśnie osoby będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, lecz wykazuje, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia. W odniesieniu do drugiego z podniesionych zarzutów zamawiający
wywiódł, że określił warunek posiadania przez wykonawcę aktualnego świadectwa
bezpieczeństwa . przemysłowego oraz kancelarii tajnej. Koncesjonowana Agencja Ochrony i Usług
Detektywistycznych „ARON" Sp. z o. o. złożyła wymagane dokumenty, tj. świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego 3 stopnia oraz oświadczenie o posiadaniu kancelarii tajnej.
Koncesjonowana Agencję Ochrony i Usług Detektywistycznych „ARON" Sp. z o. o.
przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, uczestnicząc
wcześniej w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Przystępujący wniósł
o oddalenie odwołania.
Po ustaleniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, w czasie
której strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego (przystępujący) podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), zgodnie z art. 4 przywołanej ustawy nowelizującej.
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp. Potwierdzenie
zarzutów odwołania spowoduje konieczność odrzucenia oferty przystępującego i odwołujący
się, jako jedyny uczestnik postępowania, będzie miał możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut, że w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia winni przedstawić w wykazie co najmniej 13 osób
posiadających poświadczenie bezpieczeństwa osobowego „NATO SECRET”.
W rozdziale 3.3. siwz zamawiający ustalił, że z ogólnej liczby 12,5 osób niezbędnych do
wykonania usługi w czasie jednej zmiany, 5 osób winno posiadać poświadczenie
bezpieczeństwa o klauzuli min. „NATO SECRET”. W pkt 3.2 lit. c oraz w pkt 3.12 siwz
zamawiający ustalił godziny wykonywania zamówienia, wskazał również, że zamówienie
realizowane będzie w systemie dwuzmianowym, jednak nie dokonał podziału wskazanych
godzin na zmiany. Wśród warunków udziału w postępowaniu zamawiający ustalił, w pkt
10.1.3 ppkt 1.2) siwz wymóg dysponowania osobami posiadającymi kwalifikacje do
wykonania zamówienia legitymującymi się m. in. poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli
min. „NATO SECRET”. W pkt 11.3.4 siwz zamawiający wymagał złożenia stosownego
wykazu.
Z postanowień zawartych w siwz wynika, że minimalną liczbę, pozwalającą na uznanie, że
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia spełnia wymagania zamawiającego w
zakresie potencjału osobowego, stanowi 10 osób. Wykaz złożony przez przystępującego
wraz z ofertą bezspornie wskazuje wymaganą liczbę osób. Już choćby z tego powodu zarzut
odwołania (rozpatrywany w granicach zarzutów protestu) uznać należy za chybiony.
Prezentowany w proteście i odwołaniu pogląd o konieczności zatrudnienia pracowników
ochrony na podstawie umowy o pracę jest chybiony prawnie oraz pozbawiony oparcia w
treści siwz.
Po pierwsze: zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych
do wykonania zamówienia. Z brzmienia przywołanego przepisu wynika, że podstawa prawna
na jakiej wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponuje osobami
niezbędnymi do wykonania zamówienia nie ma znaczenia dla wykazania spełniania
warunku. Ustawodawca formułując normę art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp wyszedł naprzeciw realiom
gospodarczym – osobę fizyczną może łączyć z pracodawcą zarówno więź obligacyjna
(cywilnoprawna), jak i stosunek mający źródło w przepisach prawa pracy.
Po drugie: z użycia w siwz pojęć „pracownik” i „zatrudnienie” nie należy wywodzić
wymagania zamawiającego ujęcia w wykazie potwierdzającym potencjał osobowy
wykonawcy wyłącznie osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. W ocenie Izby, z
racji różnorodnych podstaw prawnych powiązania danej osoby z pracodawcą, pojęcia te,
zgodnie z potocznym rozumieniem omawianych pojęć, obejmują odpowiednio wszystkie,
zgodne z prawem, podstawy zatrudnienia oraz oznaczają osoby świadczące pracę lub usługi
na rzecz pracodawcy.
Pogląd odwołującego się o realizacji zamówienia w systemie trzyzmianowym pozbawiony
jest oparcia w treści siwz, stanowiącej wprost o systemie dwuzmianowym.
Podkreślić należy, że wykaz osób stanowi dokument o charakterze podmiotowym,
potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu, odnoszący się do
posiadanego potencjału osobowego. Nieuzasadnione jest zatem przyjęcie przez
odwołującego się, że przystępujący będzie realizował zamówienie wyłącznie przy udziale
osób wskazanych w wykazie.
Izba zważyła również, że postanowienia siwz, jak i wywodzone w oparciu o nie wyliczenia
ilości przepracowanych godzin w celu ustalenia ilości osób niezbędnych do realizacji
zamówienia, dokonywane przez odwołującego się, zamawiającego oraz przystępującego,
wskazują nie tylko na możliwość różnej interpretacji postanowień siwz, ale też na ewentualną
możliwość indywidualnego kształtowania liczby osób niezbędnych do prawidłowego
wykonywania usługi w czasie realizacji zamówienia. Dlatego też powołana przez
odwołującego się korespondencja między zamawiającym a przystępującym nie potwierdza
słuszności zarzutu.
Fakt, że odwołujący się przedstawił w złożonym przez siebie wykazie większą liczbę osób
posiadających poświadczenie bezpieczeństwa osobowego „NATO SECRET” nie ma
znaczenia dla oceny podnoszonego zarzutu. Jakość spełniania warunków udziału w
postępowaniu, to że odwołujący się wykazał potencjał osobowy przewyższający ustalone w
siwz wymagania zamawiającego, nie ma znaczenia w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego. Jakość spełnienia warunku udziału w postępowaniu
pozbawiona jest, z wyłączeniem wyjątków wynikających z przepisów, doniosłości na etapie
oceny ofert.
Nie potwierdził się również zarzut dotyczący stopnia świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego. Przede wszystkim zamawiający nie postawił w pkt 10. 1 ppkt 2) tiret 2 siwz
wymagania, co do stopnia świadectwa. Uznać zatem należy, że każde świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego dowolnego stopnia odpowiada wymaganiom
zamawiającego. Chybione jest wywodzenie konieczności złożenia świadectwa co najmniej II
stopnia w oparciu o konieczność posiadania kancelarii tajnej wynikający z pkt 10.1.3. siwz.
Badając podniesiony zarzut Izba dała wiarę stanowisku zamawiającego i przystępującego.
Zakres przedmiotu zamówienia nie wiąże się z koniecznością przekazywania,
przechowywania oraz przetwarzania informacji stanowiących tajemnicę państwową o
klauzuli „NATO SECRET”, do których dostęp może ewentualnie uzyskać wykonawca w
czasie wykonywania zamówienia. Wynika natomiast z hipotetycznej możliwości przekazania
wykonawcy dokumentów objętych klauzulą zastrzeżone. Przywołane twierdzenia pozostały
niezaprzeczone przez odwołującego się.
Interpretacja postanowień siwz prezentowana przez odwołującego się pozbawiona jest
oparcia w jej treści oraz nieuzasadniona zakresem przedmiotu zamówienia.
Postanowienie o udzielenie zamówienia prowadzi się z zachowaniem zasady pisemności
wynikającej z art. 9 ust. 1 Pzp. Realizacja tej zasady sprzyja zachowaniu poszanowaniu
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Pisemność postępowania
wymaga uzewnętrznienia przez zamawiającego swoich wymagań w dokumentach
postępowania, w szczególności w ogłoszeniu o zamówieniu oraz siwz. Zamawiający jest
zobligowany do przestrzegania ustalonych przez siebie wymagań skierowanych do
wykonawców biorących udział w postępowaniu, co ma na celu wyeliminowanie możliwości
podjęcia przez niego decyzji o charakterze arbitralnym. Realizacji tego celu służy oparcie się
przede wszystkim na literalnych postanowieniach siwz. Ewentualne informacje uzyskane
ustnie przez przedstawicieli wykonawcy nie mają znaczenia dla oceny czynności
zamawiającego, w tym oceny, spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z
przywołanych przyczyn Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z zeznań świadków oraz
przesłuchania stron, uznając je za zbędne dla wydania orzeczenia oraz mogące
spowodować zwłokę w postępowaniu.
Z powyższych przyczyn argumentacja odwołującego się oparta o brak jednoznaczności
postanowień siwz (inaczej interpretował je odwołujący się i przystępujący) w istocie
uzasadnia prawidłowość oceny dokonanej przez zamawiającego. Możliwość rozbieżnych
interpretacji postanowień siwz nie może obciążać wykonawców, którzy złożyli oferty działając
w zaufaniu do jej literalnych sformułowań.
Izba ocenia, że odwołujący się nie skorzystał przed terminem otwarcia ofert z możliwości
uzyskania wyjaśnień treści siwz, a obecnie wobec uznania za najkorzystniejszą oferty
złożonej przez konkurenta, podejmuje próbą narzucenia własnej interpretacji postanowień
siwz, która nie ma oparcia w jej literalnym brzmieniu.
Na marginesie podnieść należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych odróżnia ofertę od
dokumentów i oświadczeń składanych wraz z ofertą celem potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (arg. z art. 44 Pzp), czynność oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu od czynności badania i oceny (arg. z art. 20
ust. 1 Pzp). Skutkiem ewentualnego potwierdzenia podnoszonych zarzutów odwołania
byłoby nakazanie wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz uznanie złożonej przez niego oferty za odrzuconą ex
lege na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, nie zaś, jak żąda odwołujący się, odrzucenie oferty.
Odnosząc się do alternatywnego wniosku odwołującego się o unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp stwierdzić należy, że de lege lata żądaniu takiemu nie
można uczynić zadość, a nadto Izba uznaje je za nieuzasadnione.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie, orzekając o
kosztach na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp – stosownie do wyników postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………